STS, 21 de Marzo de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2405/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al procesado Federicopor delito contra deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y estando el procesado representado por la Procuradora Sra. Azorín-Albiñana López.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid instruyó sumario con el número 5772/96-PA contra Federicoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 20 de Junio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el Acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declarado probado que el día 13 de Agosto de 1996, Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, no compareció en el NIR-A4 de la base de "El Goloso", sito en el Km. 18 de la carretera de Colmenar a fin de incorporarse a la prestación del servicio militar, pese a haber sido notificado.
Dado que el acusado es Testigo Cristiano de Jehová, cuyas enseñanzas y doctrina sigue, el mismo dirigió escrito al Ministerio de Justicia, rehusando cumplir con esta prestación, sin llegar a presentarse en aquel lugar. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista y pacifista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al ejército".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Condenamos al acusado Federico, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica como muy cualificada, asimismo definida, a la pena de arresto de veinticuatro fines de semana, e inhabilitación absoluta por tiempo de dos años y seis meses que incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus organismos autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo, así como al pago de las costas procesales.
Una vez cumplida la condena impuesta, el penado quedará excluido del cumplimiento del servicio militar, excepto en el supuesto de movilización por causa de guerra.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por indebida aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de Estado de Necesidad de los arts. 21.6ª en relación con los arts. 21.1, 20.5ª y 66.4 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de Marzo de 1998.
ÚNICO.- El recurso del Ministerio Fiscal se basa en la infracción del art. 21.1ª, 20.5ª y 66.4 CP. Sostiene el Fiscal que en el presente caso no se da un conflicto de intereses, pues los bienes jurídicos en juego no colisionan de manera incompatible. Asimismo que tampoco existe un mal grave o situación de peligro para la conciencia del acusado. Desde el punto de vista del Ministerio Fiscal, además, "no merece la consideración del mal aquel hecho que sólo individualmente es considerado como tal". Por lo tanto concluye el Fiscal recurrente que "de los hechos probados no se desprende base fáctica para fundamentar como muy cualificada la circunstancia aplicada, no apreciándose esa intensidad muy superior a la normal".
El recurso debe ser desestimado.
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La cuestión de una aplicación analógica del estado de necesidad -como la postulada en la sentencia recurrida- no ha sido admitida en la doctrina moderna relativa a los llamados autores de conciencia. La opinión fundada en la equivalencia de la vida terrenal y la vida eterna ha sido, en general, rechazada por la opinión dominante afirmando que "la vida eterna no es un bien de protección en un Estado ideológicamente neutral". En la misma línea se ha sostenido que, en todo caso, el cumplimiento de un deber legal no puede ser fundamento de una responsabilidad moral o religiosa cuando no se está obligado a prestar un servicio que necesariamente implique el riesgo real e inminente de afectar bienes jurídicos ajenos.
Otros argumentos favorables a la aplicación analógica del estado de necesidad han hecho referencia a la "perturbación de la personalidad" que se derivaría del incumplimiento del deber en contra de los dictados de la propia conciencia, pero también han sido cuestionados porque, al menos en casos como el presente, no cabe esperar que tal perturbación se produzca.
Consecuentemente, se sostiene que estos casos se deben resolver sobre la base del art. 16.1 CE, que garantiza la libertad ideológica y religiosa, que, en todo caso, se podría invocar como causa de justificación. En este sentido no cabe, como es lógico, hacer ningún juicio relativo a la corrección o carácter erróneo de la religión o ideología, pues ello importaría poner en duda el carácter ideológicamente neutral del Estado.
Sin embargo, desde esta perspectiva la doctrina admite que en el caso de delitos que afectan bienes jurídicos generales el art. 16 CE no podría ser invocado como tal causa de justificación (y, cabe agregar por lo tanto, tampoco como eximente incompleta), cuando -entre otros casos- el autor que obra movido por su conciencia frustraría de esa manera el cumplimiento de fines esenciales del Estado. En el caso de la negativa a la prestación del servicio militar la respuesta es claramente afirmativa y, por consiguiente, no puede ser amparada en el art. 16 CE, toda vez que se trata de la frustración de una función esencial del Estado.
Ello no obstante, no es posible desconocer que, al menos, la conducta del autor que obra -como en el caso de autos- bajo la presión de sus propias convicciones, que en modo alguno resultan incompatibles con el sistema de valores constitucionales, puede, de hecho, resultar menos reprochable y por lo tanto menos culpable. A partir de estas consideraciones, un importante sector doctrinal afirma con razón la relevancia de la presión de las convicciones en el marco de la individualización de la pena dado que, de todos modos, el autor no ha lesionado ningún bien jurídico de inmediatas repercusiones sobre las personas ni se ha constatado una repercusión material en el funcionamiento de la institución afectada.
Esta es la situación que se da en el presente caso. El Ministerio Fiscal ha planteado correctamente la cuestión de la proporcionalidad de la pena resultante como consecuencia de la menor culpabilidad. Sin embargo, en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (confr. SSTS de 6-4-90; 30-4-91; 5-7-91; 2-12-91). Como se ha sostenido en tal línea de razonamiento en la STS de 22-2-88 "el art. 9,10ª CP. 1973 (= art. 21,6ª CP.) constituye una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto".
La aplicación que ha realizado el Tribunal a quo no aparece -al menos dentro de los límites que esta Sala puede considerar- como manifiestamente arbitraria y, consecuentemente, la decisión de la sentencia recurrida no puede ser objeto de revisión en casación.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 20 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Federicopor un delito contra deber de prestación del servicio militar.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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