STS, 10 de Noviembre de 2006

El Organo de Contratación del Consejo General del Poder Judicial mediante resolución de 29 de julio de 2004, acuerda: "Adoptar, como tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia generales y especializadas para su utilización por los miembros de la Carrera Judicial, y en las condiciones y precios recogidos en las correspondientes ofertas y en los pliegos que han regido el presente procedimiento, las que se relacionan en el Anexo a este acuerdo".

El 29 de octubre de 2004, la Procuradora de los Tribunales, doña Amparo Ramirez Plaza, en nombre y representación de El Derecho Editores, S.A., interpuso recurso contencioso- administrativo contra el referido Acuerdo de 29 de julio de 2004. Recibido que fue el expediente y hecha la publicación prevenida en la Ley, la misma Procuradora dedujo, con fecha 14 de junio de 2005, escrito de demanda en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, interesa la estimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas a la parte contraria.

Con fecha 21 de julio de 2005, el Sr. Abogado del Estado formuló su escrito de contestación a la demanda, interesando su desestimación.

Con fecha 21 de septiembre de 2005 la representación procesal de Editorial Aranzadi, S.A. y Cisspraxis S.A. formuló su escrito de contestación a la demanda interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Auto de 4 de octubre de 2005 se acuerda el recibimiento a prueba. Y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 20 de enero de 2006, se acordó sustanciar el recurso mediante conclusiones sucintas.

La representación procesal de la parte recurrente, con fecha 14 de febrero de 2006, presentó su escrito de conclusiones, haciendo lo propio la representación procesal de Editorial Aranzadi, S.A. y Cisspraxis, S.A. en su escrito de 28 de febrero de 2006 y el Sr. Abogado del Estado en su escrito de 8 de marzo de 2006.

Mediante providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el acto. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de El Derecho Editores SA y Grupo editorial Quantor interpone recurso contencioso administrativo frente al Acuerdo del órgano de contratación del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2004, dictado en el expediente de contratación 04/14.0, en el particular referido a la homologación de las bases de datos presentadas por Editorial Aranzadi SA, pretendiendo se estime su pretensión.

Ante las vicisitudes acontecidas en el procedimiento antedicho y la distinta interpretación que constatamos mantienen la parte recurrente, la administración recurrida y la parte concernida actuante como codemandada, es oportuno reproducir el Acuerdo del órgano de contratación del Consejo General del Poder Judicial sobre la adjudicación del concurso convocado para la adopción de tipo de bases de datos de jurisprudencia y legislación a utilizar por los miembros de la carrera judicial. Su transcripción eximirá luego no solo de la citas parciales que las partes hacen en sus escritos sino que, permite conocer adecuadamente su exacto contenido, tanto en lo que atañe a la secuencia fáctica como a los razonamientos que fundamentan el acuerdo impugnado, es decir el mismo que es objeto de examen en el recurso contencioso administrativo 294/2004 fallado por sentencia de esta misma fecha así como el nº 301/2004 si bien ocupando distinta posición procesal las editoriales que intervienen en la presente causa .

"ACUERDO DEL ORGANO DE CONTRATACION DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL SOBRE LA ADJUDICACION DEL CONCURSO CONVOCADO PARA LA ADOPCION DE TIPO DE BASES DE DATOS DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN A UTILIZAR POR LOS MIEMBROS DE LA CARRERA JUDICIAL.

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión ordinaria del día 28 de abril de 2004, adoptó el siguiente acuerdo.

"Doce.- Aprobar los Pliegos de Cláusulas administrativas de prescripciones técnicas que han de regir el concurso para la adopción de tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia a suministrar por el Consejo General del Poder Judicial a los miembros de la Carrera Judicial, en los términos contemplados en la documentación que sirve de base a la propuesta, modificándose en ésta la posibilidad de la "obtención", de esta información en dichas lenguas".

En ejecución de lo acordado, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el día 14 de mayo de 2004, el Acuerdo de la Secretaría General del Consejo General del Poder Judicial de 10 de mayo por el que se anuncia procedimiento abierto, mediante concurso, para la adopción de tipo de bases de datos de legislación y jurisprudencia para su utilización por los miembros de la Carrera Judicial ( Boletín Oficial del Estado Num. 117, pág. 4216 ). En este acuerdo publicado se determinan las bases y se contiene expresa referencia a las fórmulas de obtención de los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas que rigen el concurso.

Incoado el oportuno expediente, la Mesa de Contratación del Consejo General del Poder Judicial, procedió a la celebración de las reuniones necesarias para la tramitación de esta fase del concurso y encaminadas a la formulación de la correspondiente propuesta. Según consta en el expediente:

En su reunión de 2 de junio de 2004, destinada al "examen de la documentación administrativa y técnica de las empresas que presentan oferta en el concurso" acordó:

- No admitir a concurso la oferta presentada por EL DERECHO EDITORES, S.A. con fundamento en lo establecido en el apartado 1 del artículo 79 del Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respecto al carácter secreto de las proposiciones y su sujeción al modelo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares; en el apartado 1 del artículo 80 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respecto a la presentación en sobres cerrados de la documentación para las licitaciones; y en el apartado 7.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por el órgano de contratación el 10 de mayo de 2004, por el que se rige el concurso.

- No admitir a concurso la oferta presentada por GRUPO EDITORIAL QUANTOR, S.A. con fundamento en lo establecido en el apartado 1 del artículo 79 del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respecto al carácter secreto de las proposiciones y su sujeción al modelo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares; en el apartado -1- del artículo 80 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, respecto a la presentación en sobres cerrados de la documentación para las licitaciones; y en el apartado 7.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por el órgano de contratación el 10 de mayo de 2004, por el que se rige el concurso.

- No admitir a concurso la oferta presentada por VLEX NETWORKS S.L. con fundamento en lo establecido en el apartado 4 del artículo 80 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en el apartado 7.6 del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por el órgano de contratación el 10 de mayo de 2004, por el que se rige el concurso.

- Asimismo acordó la Mesa reclamar a varias de la empresas concursantes, la documentación acreditativa de los extremos contemplados en el apartado 7.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares (solvencia técnica y profesional) que juzgó omitidos o insuficientemente presentados.

En su reunión de 7 de junio, destinada por lo que al presente concurso se refiere, al examen de la documentación reclamada a las empresas para subsanar las omisiones advertidas en la reunión anterior, la Mesa acordó:

- No admitir a concurso la oferta presentada por EL PORTAL DE MEDIO AMBIENTE S.L. por no quedar acreditada la solvencia económica y financiera a la que se refiere el apartado 7.4.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares ni la manifestación del licitador sobre la propiedad del producto a la que se refiere el apartado 7.4.3.2 del citado pliego.

- No admitir a concurso la oferta presentada por IBERLEY INFORMACIÓN, por no quedar acreditada la solvencia económica y financiera a que se refiere el apartado 7.4.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

- No admitir a concurso la oferta presentada por MINERVA EDITORES Y ANDRÓMEDA S.L. por no quedar acreditada la solvencia económica y financiera a que se refiere el apartado 7.4.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

- No admitir a concurso la oferta presentada por SERVICIO DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA S.L. por no quedar acreditada la solvencia económica y financiera por los medios a los que se refieren los apartados

7.4.2 y 7.4.2.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares ni aportar la declaración del licitador manifestando su condición de propietario del producto a la que se refiere el apartado 7.4.3.2 del citado pliego.

Por lo tanto -concluye la Mesa- las empresas admitidas son:

1. - Boletín Oficial del Estado.

2. - Cisspraxis S.A.

3. - Ediciones Francis Lefebvre S.A.

4. - Editorial Aranzadi S.A.

5. - Editorial Bosch S.A.

6. - Editorial Lex Nova S.A.

7. - Editorial Tirant Lo Blanch S.L.

8. - Europea de Derecho S.A.

9. - Gage Data S.L.

10. - Jurisoft S.L.

11. - La Ley Actualidad S.A.

12. - Leynfor Siglo XXI S.A.

13. - Norma Cef S.L. y

14. - Resoluciones Judiciales S.L. Editor. En una segunda reunión, del mismo día 7 de junio, destinada a la Apertura en acto público de las proposiciones económicas de las empresas que han sido admitidas a concurso, se da lectura al certificado comprensivo de la relación de estas empresas, se procede a la apertura de los sobres que contienen las ofertas económicas, y a la lectura de las mismas.

En su reunión de 10 de junio la Mesa acordó, finalmente, elevar al órgano de contratación la propuesta de adjudicación, adopción de tipo, del contrato, resaltando como elementos novedosos sobre los extremos que habían sido ya objeto sucesivamente de acuerdos anteriores, los siguientes:

Que, de conformidad con el informe de 8 de junio del Centro de Documentación Judicial, sobre las bases de datos presentadas por las empresas para su adopción como tipo- los productos específicos que ofrece EDITORIAL ARANZADI, S.A. como bases de datos generales no están elaborados en el momento presente, por lo que estima que no, es posible determinar si los productos cumplen o no las condiciones de homologación exigidas.

Que los precios unitarios de las bases de datos ofrecidos por las empresas no sobrepasan en ningún caso los precios unitarios máximos por suscripción anual fijados en el pliego de prescripciones técnicas (OCHENTA Y CINCO euros para las bases de datos generales, y TREINTA Y SEIS euros para las bases de datos especializadas ).

Por todo ello concluye la Mesa incluyendo en su propuesta de adopción de tipo las bases de datos y las empresas que relaciona en el Anexo 2 de la misma propuesta, catalogadas con identificación de la base de datos (general o específicas) que cada una ha ofertado.

Tras las indicadas sesiones, conocida la propuesta formulada por la Mesa, y examinado el expediente, con carácter previo a dictar la resolución procedente, el órgano de contratación solicitó de aquélla, por sendos acuerdos de 23 y 27 de julio de 2004, que: informase técnicamente en sus diferentes aspectos las ofertas presentadas por las entidades mercantiles el Derecho Editores y Grupo Editorial Quantor; que se extendiese por parte del Secretario de la Mesa de contratación diligencia descriptiva del estado de custodia de la documentación presentada a concurso por ambas entidades; y que se llevase a cabo el trámite exigido por el artículo 83 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . La Mesa de contratación dirigió al Secretario General comunicaciones de fechas 27 y 29 de julio, participándole que, en cumplimiento de lo acordado, había examinado la documentación indicada, y que la misma estaba completa. Además, encomendó al Centro de Documentación Judicial el análisis técnico de los requisitos de las ofertas presentadas por ambas empresas, emitiendo dicho Centro informe favorable, que la mesa hace suyo. Por último, se procedió a la lectura de las proposiciones económicas de ambas empresas, informando la Mesa que ninguna de ellas sobrepasa los precios unitarios máximos por suscripción anual finados en el pliego de prescripciones técnicas.

Al ser el Secretario General del Poder Judicial, el órgano de contratación del propio Consejo por delegación en, virtud de la conferida por Acuerdo de la Presidencia, de 14 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial del Estado núm.300, de 15 de diciembre), le corresponde ahora dictar la presente resolución.

A los antecedentes expuestos son de aplicación los siguientes:

FUNDAMENTOS

Debe quedar constancia, antes de cualquier otra consideración, de que la búsqueda del beneficio mayor para la Carrera Judicial, para los Jueces y Magistrados destinatarios del importante material de trabajo que suponen las bases de datos de jurisprudencia y legislación es la finalidad que debe presidir todas nuestra reflexiones. Somos conscientes de la importancia que -en términos de un panorama óptimoreviste la homologación del mayor número posible de productos informáticos en el presente concurso dada su consideración de utilidad. Al propio tiempo no podemos ignorar que todo procedimiento administrativo se regula por normas legales y reglamentaria de obligada observancia, cuya interpretación no permite más flexibilidad equitativa que la que se derive de los límites impuestos por la Jurisprudencia y los criterios hermenéuticos de común y general aceptación.

Desde esta óptica primordial entendemos que debe abordarse como primer elemento de relevancia puesto de manifiesto por la Mesa de contratación a lo largo de la tarea que ha desarrollado en el ejercicio de las funciones derivadas del artículo 81 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la inadmisión a concurso de las empresas El Derecho Editores S.A. y Grupo Editorial Quantor S.A. por haber presentado la correspondiente documentación de forma abierta. Tal propuesta de exclusión merece un motivado análisis, debido a la trascendencia que, por múltiples razones, encierra una decisión que en la práctica reduce notablemente las posibilidades de elección por los destinatarios de este concurso, entre el elenco de Bases de Datos que se pretende ofertar. Estos destinatarios no son otros que los integrantes de la Carrera Judicial, muchos de los cuales vienen disponiendo precisamente de la Base de Datos elaborada por la referida empresa, en parte debido a que ésta fue la única colección que el Consejo General del Poder Judicial contrató inicialmente para su entrega.

Bajo el prisma que quedó apuntado en la breve introducción del apartado primero debe decidirse en este acuerdo si la propuesta de la Mesa de Contratación, de exclusión de la Editorial El Derecho por haber presentado sus ofertas de modo totalmente abierto, debe ser consolidada o por el contrario, resulta de insuficiente solvencia y no determinaría entonces semejante decisión. La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas solamente le exige al órgano de contratación motivar sus decisiones cuando discrepe de la propuesta formulada por la Mesa (artículo 81.3 ), pero aún así, la motivación de las resoluciones jurídicas -aún siendo conformes con el contenido de la propuesta correspondiente- entendemos que resulta necesaria en un nivel de detalle acorde a la importancia de la decisión que aquélla, soportan.

La finalidad apuntada inicialmente debe servirnos para interpretar no sólo las bases sobre las que descansa el presente concurso sino, previamente, el alcance que corresponde atribuir en este concreto supuesto, a los artículos que disciplinan la materia tanto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como en el Reglamento que la desarrolla. Partimos del hecho objetivo de que dos de las empresas concursantes depositan la documentación que contiene los distintos elementos destinados a demostrar su capacidad y suficiencia para que la oferta resulta homologada, en forma abierta.

Como Anexo al Acta 12/04, de la sesión de 2 de junio de 2004, de la Mesa de Contratación del Consejo General del Poder Judicial, consta una Diligencia firmada por la Jefa de la Unidad de Registro y Archivo del propio Consejo, que detalla la forma de presentación de la documentación relativa al presente concurso por las editoriales El Derecho y Grupo Quantor. Según los términos de dicha Diligencia, la oferta de El Derecho Editores S.A. fue presentada en la oficina del Registro el día 31 de mayo a las 13.30 horas y consta de dos archivadores blancos de plástico y una caja de cartón azul, todo ello sin cerrar y que se describe a continuación....En los mismos términos se extiende la parte de la diligencia que describe la forma de presentación de la documentación comprensiva de la oferta del Grupo Editorial Quantor S.A. Por su parte, el Secretario de la Mesa de Contratación extiende nueva diligencia, de fecha 1 de junio, donde hace constar que recibe el Registro General los documentos anteriores, que quedan bajo su custodia.

Esta forma de presentación de los documentos (abierta, sin envoltorio alguno) es cierto que contradice en primer lugar los términos del artículo 79 del Texto refundido de la Ley, de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, al disponer en su párrafo 1 que Las proposiones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública. Colisiona asimismo con el contenido del artículo 80 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de esta Ley, que bajo el rótulo "Forma de presentación de la documentación" exige el requisito de sobre cerrado. Precisamente a estos textos se acomodan de forma mimética los términos contenidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rige el concurso, pues el apartado 7.2 dispone que "La documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurren y firmados por el licitador a la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos..."

La aplicación de estas condiciones -en orden a la selección de los concursantes viene exigida por la seguridad jurídica y el principio de igualdad. Así lo han reconocido expresamente, entre otras, las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1987, 10 de diciembre de 1985, 16 de julio de 1990 (Ponente Sr. Morenilla Rodríguez FJ 3º), y 4 de noviembre de 1997 (Ponente Sr. Garzón Herrero). Y en la finalidad perseguida por la salvaguarda de estos principios podemos encontrar uno de los principales elementos que nos permita responder a la cuestión planteada. A tal efecto, y como argumento marco debemos dejar constancia que nos encontramos ante un concurso de adopción de tipo, de homologación de productos informáticos, que no concluye con un acto de adjudicación a una sola empresa, ni de homologación de un solo producto, sino que pretende juzgar unos requisitos mínimos dentro de estos productos, con el fin de que posteriormente, en otra fase, los miembros de la Carrera Judicial pueden elegir de entre todas las ofertas aprobadas, un producto general y otro especial para la utilización como material de trabajo.

Esta precisión resulta de suma importancia, dado que tanto la Ley como el citado Reglamento están pensando en todo momento en otro tipo de concursos: los que se encaminan a la contratación, sobre la base de la competencia, de un producto (obra o suministro) que resulta "ganador" en solitario porque la Administración decide que es el que mejor cumple el conjunto de parámetros que determinan la relación precio-calidad. Aquí, insistimos, no se pretende lo mismo. Se busca la elaboración de un catálogo de productos que, a su vez, van a ser ofertados a todos los Jueces y Magistrados, correspondiendo en última instancia a éstos la elección de los que quieren utilizar. Por otra parte, el precio no se convierte en elemento primordial, ni siquiera de suma importancia, puesto que -por su cuantía- termina coincidiendo exactamente en todas las ofertas: todas las empresas concursantes proponen su oferta al precio de 85 euros/unidad para la base de datos generales y 36 euros/unidad para las especiales (Anexo 2 al Acta 14/4, de 7 de Junio).

Estas radicales discrepancias entre el supuesto que prevé la ley y el que hoy nos ocupa, no pueden pasar desapercibidas. No se, trata, en absoluto, de prescindir completamente del procedimiento concursal; esto seria tanto como convertir el procedimiento en una libérrima tramitación, ajena al principio de legalidad que debe presidir en todos los casos la actuación administrativa, tal como dispone expresamente el artículo 103 de la Constitución.

Insistimos: no se trata de actuar al margen de la legalidad. Ahora bien, del conjunto de exigencias que plantea la legislación aplicable, ¿cabe atribuir a una sola de ellas el alcance impeditivo planteado por la mesa de contratación si las restantes se cumplen correctamente?. Entendemos, por lo que exponemos a continuación, que la respuesta es negativa.

Y ello porque la infracción de las reglas cometida por El derecho Editores y la empresa editorial Quantor, es apta para producir perjuicios exclusivamente en estas mismas empresas. El hecho de que se conozca -o pueda conocer- desde el momento de presentación el contenido de la oferta, no puede provocar como efecto que otra empresa (conocedora de las condiciones) mejore esa oferta y se adjudique el contrato en perjuicio de la primera. Esto sí es lo que puede suceder en un concurso de único adjudicatario, y este resultado es el que pretende evitar a toda costa la garantía de secreto de las proposiciones: evitar situaciones de ventaja (debidas al conocimiento de la oferta de los competidores) es la finalidad de la ley, y salvaguardar -como explicaban las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas- el principio de igualdad en la concurrencia eludiendo posiciones mas favorables que conduzcan a un resultado ganador a costa de otras ofertas.

Desde esta filosofía hemos de preguntarnos ahora qué posición podemos adoptar cuanto esta posición de privilegio no concurre, y cuando no se pone en peligro -en absoluto- el beneficio que puedan alcanzar los restantes concursantes en la decisión final. No podemos ignorar que la interpretación de las normas ha de atender fundamentalmente a su espíritu y finalidad, como señala el conocido artículo 3 del Código Civil.

La respuesta vuelve de la mano de la doctrina jurisprudencial. Con carácter general podríamos recordar lo señalado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de junio de 2002 que afirma: "la selección de los contratistas privados por la Administración ha remitido, como regla general, a fórmulas de licitación pública, incardinadas a garantizar tanto la igualdad de los particulares como la obtención por la convocante, a través de la competencia, de las condiciones más ventajosas para el interés público. Sobre esta base general, la solución reside en la doctrina contenida en sentencias como la de 22 de junio de 1972, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que al analizar la forma concreta de acreditar uno de los extremos solicitados en el pliego a los licitadores, sostiene que una interpretación liberalista restrictiva que conduzca a una conclusión de no admitir la licitación formalmente defectuosa, pero de contenido bastante, va en contra del principio de concurrencia.

Muchos otros pronunciamientos podríamos citar en: la misma línea. Pero de entre todos ellos, merece destacarse la sentencia de la misma Sala de 5 de marzo de 2002 (Ponente Sr. Martín González), precisamente dictada en el Recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de adjudicación del concurso sobre bases de datos de jurisprudencia y legislación, en el que participaban las empresas que hoy son objeto de la presente. Su Fundamento Jurídico cuarto afirma que late en tal materia, con relación a los concursos, un amplísimo criterio de discrecionalidad administrativa en cuanto a los extremos puramente técnicos, que, lógicamente, ha de abarcar a todos lo que afecte a la ponderación de los criterios objetivos establecidos en el pliego, así como todo lo que atañe a los métodos o pautas de valoración, puesto que lo que se persigue es determinar cuál sea la "proposición más ventajosa".

Todos estos argumentos conducen a la conclusión de que, aún habiendo presentado las empresas El Derecho y Quantor, la documentación correspondiente al presente concurso abierta, ello no puede conducir a su exclusión. Toda vez que esta circunstancia no le concede a dichas empresas posición alguna de ventaja sobre los demás licitadores no influye en la hipotética elección que pueden llevar a cabo -de entre todos los productos- los Jueces y Magistrados destinatarios, no convierte a sus productos en más ni menos favorables a la hora de verificar si su contenido es idóneo para la finalidad a la que responde el concurso. En suma, no acarrea un perjuicio teleológico consecuencia de una posición superior en relación con los demás concursantes. A ello podríamos añadir que la mesa de contratación ha garantizado la confidencialidad y reserva de los datos y elementos intregrantes de la oferta, respondiendo así a la finalidad expresamente determinada en el artículo 79.1 de la ya invocada Ley de Contratos.

De las cuestiones que hace constar la Mesa de Contratación en su propuesta, merece en segundo término un estudio detallado la que afecta a las bases de datos (modalidad general) de la Editorial Aranzadi, al admitir la mesa en su integridad el informe elaborado por el órgano técnico Cendoj, que estima "que no es posible emitir informe" sobre las condiciones de homologación, toda vez que el producto no ha sido presentado a consideración.

La resolución de este concreto extremo del concurso exige, en nuestra opinión, la consideración de dos aspectos de directa incidencia, sin cuya combinación podríamos esta ante una decisión tan sólo de aparente sencillez. Por un lado debe analizarse el iter procedimental que se ha seguido por la mesa en el concurso, y en directa relación deberá tenerse en cuenta hasta qué punto pueden entenderse vulneradas -de manera irreversible- las previsiones contenidas en los pliegos de cláusulas administrativas por los que se rige el concurso.

1. Para el análisis de la primera de las cuestiones expuestas debemos comenzar por recordar que estamos hablando del examen de la solvencia técnica de la oferta por lo que respecta a esta concreta editorial, y más particularmente a uno solo de los dos productos del concurso: las bases de datos de contenido general. La solvencia técnica en los contratos de suministro, entendida como acreditación suficiente de idoneidad técnica para el fin perseguido en el contrato, se demuestra por uno o varios de los medios que recoge el artículo 19 de la Ley de Contratos, y se califica por la mesa de contratación en función de la documentación que debe analizarse de conformidad con las prescripciones que señala el artículo 81 del Reglamento General, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

   En el presente supuesto, la Mesa de Contratación, tal como consta en el Acta 12/04, de 2 de junio (pág.

   4), examina la documentación y los restantes materiales presentados a los efectos de acreditación de esta solvencia, y sólo aprecia, por lo que se refiere a la Editorial Aranzadi; la necesidad de completar lo aportado con las cuentas anuales o su extracto correspondientes al ejercicio 2003, reclamándosele la presentación en el plazo de dos días de la documentación oportuna para subsanar este concreto defecto.

   En la sesión del día 7 de junio la Mesa examina la documentación reclamada a las distintas empresas a las que se había otorgado trámite de subsanación de defectos, y adopta acuerdo por el que quedan admitidas a concurso aquellas empresas que han subsanado los defectos advertidos. Entre estas empresas se encuentra la mencionada editorial. El Secretario de la mesa elabora el correspondiente certificado, que se lee en el acto público de la siguiente sesión para conocimiento de todos los interesados.

   El proceso regulado en los artículos 81 a 83 del Reglamento General se culmina con el acto de apertura de las proposiciones económicas, que, según consta en el Acta 13/04, también de 7 de junio, determina nuevamente otro acuerdo de admisión que afecta positivamente también a la indicada editorial.

   Nos encontramos así con una sucesión de acuerdos favorables de la Mesa que vienen confirmando uno tras otro la correcta situación de la Editorial Aranzadi, a la que se le reconoce de este modo expresamente una expectativa de derecho cierta, al haber confirmado su solvencia económica, financiera, técnica y profesional en base al conjunto de materiales aportados de conformidad con los pliegos,y habérsele requerido tan sólo la subsanación de una documentación contable en su momento procesal oportuno. Es importante resaltar que en ese instante no se requirió a la mencionada empresa la subsanación ni aportación de ningún otro elemento de los exigidos dentro del capítulo solvente reflejado en los pliegos, con lo cual la Mesa dio por buena y suficiente la cumplimentación del correspondiente apartado. Esta sucesiva producción de acuerdos favorables debe ser vista, en cuanto a sus efectos, desde los postulados del principio de la buena fe, que como ha señalado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1981 es consagrado como norma de general aplicación a todo el ámbito de las relaciones jurídicas, y constantemente proclamado por la Jurisprudencia de esta jurisdicción, con su manifestación bilateral del comportamiento debido y esperado en el cumplimiento de aquellas.

2. Las consecuencias que deberían derivarse de las actuaciones antes comentadas, parece sin embargo, que vienen a empañarse con el asesoramiento técnico que solicita la mesa en el momento final, al Centro de Documentación Judicial examinando los productos técnicos que se habían presentado a concurso. No podemos ignorar que constaba ya aportada, dentro de la documentación técnica, como elementos de acreditación de la oferta presentada a concurso por Editorial Aranzadi, una Memoria Descriptiva completa (incluso presentada en soporte informático) de las características técnicas de los productos objeto del concurso; una minuciosa relación documentada de los contenidos de las bases de datos, en soporte papel, que detalla tipo y número de resoluciones ofrecidas clasificadas por órganos judiciales y otros organismos; identificadas por fechas y periodos; folletos ilustrados en color comprensivos de las instrucciones de instalación, acceso, uso del tesauro, manejo de los índices, búsqueda, visualización y ordenación de resultados. También se habían aportado, y constan, sendos discos DVD con las bases de datos especializadas de jurisprudencia y legislación por cada uno de los órdenes jurisdiccionales, que no viene a ser más que el contenido de la base general dividido por materias, y que numerosos miembros de la Carrera Judicial vienen utilizando ya desde el último concurso al haber sido aceptadas por el propio Consejo en su edición anterior. Por último, el sobre destinado a este capítulo contenía también fotografías de los discos y folletos, con el fin de cumplir las exigencias contenidas en el apartado 7.4.1.4 del Pliego de cláusulas administrativas (Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar).

   No se consideró, sin embargo, en este último instante suficiente este conjunto de materiales (que, insistimos, había sido apreciado ya en el trámite de examen de la solvencia técnica) y a tal efecto se requiere por la mesa mediante fax a la empresa editorial la aportación, en el breve plazo de tan sólo unas horas de las claves para acceder a los productos on line y un ejemplar del DVD general. La respuesta consta en el expediente, y se recoge en el informe del Cendoj, que la propuesta final de la Mesa transcribe: si bien no están elaborados como producto específico final en el momento del requerimiento, puede apreciarse su contenido por un elemento de contraste referencia, cual es la modalidad comercializada de BDA y Westlaw. Aún así, el órgano técnico estima que sobre esta indicación "no es posible emitir informe sobre si los productos cumplen o no las condiciones de homologación exigidas".

   Estimamos la absoluta precisión con la que el órgano técnico asesor pretendía elaborar su informe como un intento de agotar al máximo la información complementaria a trasladar a la mesa de contratación. Podría analizarse asimismo la premura con que se le cursa por la mesa a la empresa editorial el requerimiento expresado. Pero, dada la naturaleza y finalidad de la mesa de contratación, de asistencia al órgano llamado a resolver el concurso, procede decidir aquí si, con base en los principios administrativos tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, existe fundamento para apartarse de la conclusión negativa alcanzada en la propuesta.

   Y entendemos que esto resulta posible en una interpretación de las actuaciones que descarte el rigor en la aplicación formalista de los términos, sobre la que tantas veces se ha pronunciado la jurisprudencia, con arreglo al principio de eficacia y desde el respeto al ordenamiento jurídico que impone el artículo 103 de la Constitución . Ello precisa, como indica el artículo 81.3 de la Ley de Contratos la motivación de la decisión, que es, precisamente, a lo que responde cada uno de los apartados del presente acuerdo. Podemos amparar esta línea argumental en el pronunciamiento contenido en la Sentencia de 22 de junio de 1972, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que al analizar la forma concreta de acreditar uno de los extremos solicitados en el pliego a los licitadores, afirma que una interpretación literalista restrictiva que conduzca a una conclusión de no admitir la licitación formalmente defectuosa, pero de contenido bastante, va en contra del principio de concurrencia.

   Es desde este marco, por lo tanto, posible concluir que existen elementos en el expediente suficientes para considerar acreditada la solvencia técnica de la oferta presentada por la Editorial Aranzadi en cuanto a los productos que no sólo describe minuciosamente en su Memoria, sino que detalla también a través de todos los otros medios que antes hemos enumerado y que finalmente identifica por referencia ante el requerimiento de la mesa. Aún valorando positivamente el trabajo de la mesa de contratación y asimismo el realizado por el órgano técnico, estimamos que entender que la solvencia demostrada (y reconocida) a través de todos estos elementos no permite incluir a dicha empresa en la relación de adjudicatarias del concurso sería contemplar este proceso desde un nivel de rigor formalista excluyente, contrario al interés y finalidad del propio concurso y, por lo tanto, causante de un perjuicio desproporcionado e injustificado a los miembros de la Carrera Judicial cuyo interés está obligado a proteger -sin traspasar los límites a los que nos referíamos en el primer Fundamento- el Consejo General del Poder Judicial.

   En consecuencia, debemos apartamos del criterio de la propuesta en este punto, e incluir a la empresa Editorial Aranzadi S.A. entre las que obtienen la adopción de tipo en el presente concurso. CUARTO.- Ninguna particularidad digna de especial análisis presenta la propuesta de la Mesa de contratación en relación con las demás ofertas concurrentes, por lo que se acepta, en este particular los términos de la propuesta.

   En consecuencia de todo lo expuesto, el órgano de contratación, en el ejercicio de las facultades que le vienen atribuidas por las normas reguladoras de los contratos de las Administraciones Públicas,

Las sociedades recurrentes invocan irregularidad en la propuesta de Editorial Aranzadi SA. por no haber aportado muestras del producto ofertado.

1. Parten de la pluralidad de medios para justificar la solvencia técnica. Sostienen que el art. 18 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP, contempla como uno de los medios para justificar la solvencia técnica de los empresarios en los contratos de suministro la aportación de uno o varios de los medios allí enumerados entre los que se prevé en su apartado d) "muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar".

   Entiende que así resulta del art. 15.3 TRLCAP y del artículo 11 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP) que, bajo la rúbrica "Determinación de los criterios de selección de las empresas" dice así:

   "En los contratos de obras y en los de servicios en los que no sea exigible el requisito de clasificación, así como en los contratos de gestión de servicios públicos, en los de suministros, en los de consultoría y asistencia y en los contratos administrativos especiales, el órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley, respectivamente, se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato".

   Al entender de la parte recurrente, seleccionados y fijados por el órgano de contratación en el correspondiente Pliego varios de los medios establecidos en el artículo 18 TRLCAP, los licitadores deberán observar todos ellos, sin que quepa la posibilidad de entender acreditado dicho requisito con el cumplimiento parcial de alguno de ellos.

2. Subraya que el plazo para acreditar la solvencia técnica no es otro que el de la presentación de las proposiciones siendo insubsanable su cumplimiento con posterioridad, tal cual aduce resulta del art. 79 TRLCAP que indica:

   "1. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública. ...

2. Deberán ir acompañadas, en sobre aparte, de los siguientes documentos:

   1. Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.

   2. Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional y una declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar, conforme a los artículos 15 a 20.

   3. El resguardo acreditativo de la garantía provisional cuando la misma sea exigible conforme a los preceptos de esta Ley.

   4. Para las empresas extranjeras la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante".

   Por ello manifiesta que son inadmisibles las solicitudes a las que no se acompañan tales documentos. En tal sentido afirma se han pronunciado la STS de 30 de abril de 1986 y la STSJ Cataluña de 25 de junio de 2004, STSJ Asturias de 9 de septiembre de 1997 así como diversos Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como el 45/2002, de 28 de febrero de 2003.

   Continua expresando que con tal marco regulador general la cláusula 7.4.1. del Pliego exigía que la solvencia técnica y profesional se acreditara por los siguientes medios, todos ellos con carácter cumulativo:

   "7.4.1.1.- Relación de los principales suministros efectuados durante los últimos tres años (2001, 2002, 2003), indicándose su importe, fechas y destino público o privado, a la que se incorporarán los correspondientes certificados sobre los mismos (podrá ajustarse al modelo que se adjunta como anexo 3).

   7.4.1.2.- Descripción del equipo técnico, medidas empleadas por el suministrador para asegurar la calidad y los medios de estudio e investigación de la empresa.

   7.4.1.3.- Indicación de los técnicos o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente de aquellos encargados del control de calidad, así como, en su caso, grado de estabilidad en el empleo del personal integrado en la empresa.

   7.4.1.4.- Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar."

   Insiste en el carácter cumulativo del requisito 7.4.1.4 al tiempo que pone de relieve que dentro de la documentación técnica se exigía otra documentación bajo un apartado 7.4.3.4. Memoria descriptiva:

   Con independencia de que el licitador pueda adjuntar a su oferta cuanta información complementaria considere de interés, deberá estar obligatoriamente estructurada de la siguiente forma:

1. Indice.

2. Descripción detallada de los períodos de jurisprudencia y legislación comprendidos, así como de sus contenidos.

3. Elección de producto específico o de producto ya comercializado adaptándolo a los requerimientos del pliego de prescripciones técnicas.

4. Características detalladas de la base de datos, en especial:

   - Características y forma de actualización de la base de datos y su soporte.

   - Campos de búsqueda.

   - Análisis jurídico de las resoluciones.

   - Eliminación de la información sensible.

   - Características del thesaurus.

   - Características de la búsqueda.

   - Sistemas de seguridad.

5. Software de recuperación de la información.

6. Requisitos mínimos de hardware.

7. Servicio de asistencia técnica, atención al cliente y formación a usuarios.

8. Adaptación a tecnologías emergentes.

9. Requisitos para instalar el producto en red.

10. Descripción resumida de los puntos anteriores orientada a los usuarios.

    Sostiene que a la vista de la documentación requerida por el Pliego, resulta sorprendente e inadmisible que el órgano de contratación entendiera acreditada por Aranzadi su solvencia técnica y profesional "por referencia" a otro producto similar aportado fuera de plazo y por la simple aportación de la memoria descriptiva a que se refiere la cláusula 7.4.3.4 del Pliego que, mantiene, no es la misma a que se refiere la cláusula

    7.4.1.4 del mismo. Apoya su pretensión en lo vertido por este Tribunal en su STS de 20 de febrero de 1990.

3. En cuanto al plazo de presentación de la documentación exigida por el Pliego manifiesta que debe atenderse a la cláusula 7.6 que determina:

   "Los sobres deberán presentarse en el lugar y plazo recogidos en el anuncio público de licitación o ser enviados por correo dentro del plazo de admisión señalado en aquél.

   Para que las propuestas que se presenten en alguno de los lugares recogidos en el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común distinto al Registro General del Consejo General del Poder Judicial produzcan efectos habrán de tener entrada en ese Registro dentro del plazo de admisión señalado en el anuncio de licitación, o -siempre que se haya justificado y anunciado el envío- dentro de los diez días siguientes a la terminación del plazo.

   ...Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio.

   Transcurridos, no obstante, diez días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso".

   La fecha límite y preclusiva de presentación de las ofertas, de conformidad con el Acuerdo de la Secretaría General del Consejo General del Poder Judicial (por el que se anuncia la licitación), se fijó el 31 de mayo de 2004, antes de las 18.30 horas.

   Tras todo ello argumenta acerca de la insubsanabilidad de la irregularidad de Aranzadi por no estarse en los supuestos examinados en la STS de 22 de junio de 1972 y 6 de junio de 2004 sino ante un defecto insubsanable.

   A su entender este Tribunal se ha encontrado con tres situaciones:

1. Aportación defectuosa, dentro del plazo de presentación de ofertas, de documentos exigidos por el Pliego para acreditar ciertas circunstancias, concurriendo éstas al tiempo de presentar la oferta.

   Aquí entiende se ha dictado la doctrina contenida en las SSTS de 15 de enero de 1999, 19 de enero de 1995, 27 de noviembre de 1998, 6 de julio de 2004.

2. Falta de aportación de documentos requeridos para acreditar ciertas circunstancias, concurriendo éstas al tiempo de presentar la oferta.

   Cita aquí la STS de 27 de abril de 1999.

3. Falta de aportación de documentos requeridos para acreditar ciertas circunstancias, no concurriendo tampoco éstas al tiempo de presentar la oferta.

   Considera que aquí es aplicable el pronunciamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 10/1991, de 10 de mayo y 39/2001, de 13 de noviembre.

   Finalmente defiende que, en la hipótesis de que el requisito fuera subsanable, tampoco fue subsanado por Aranzadi ya que tras el plazo extraordinario y exclusivo conferido manifestó no aportarlo por no estar elaborado a la fecha del requerimiento. Por ello reprocha a la Mesa de Contratación la vulneración de los principios de igualdad y transparencia al no haberse dado idéntica oportunidad a otros concursantes a los que, inicialmente, se excluyó por defectos formales -que no materiales- de menor envergadura sin remitirles fax alguno para subsanar deficiencias.

   Vulneración de los principios de transparencia e igualdad de trato, art. 2 TRLCAP que mantiene gozan de cobertura no solo en nuestro derecho positivo y su jurisprudencia aplicadora sino también en una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE de 4 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2001).

   Concluye que la falta de transparencia también se produjo en el procedimiento que desembocó en el Acuerdo recurrido. Para ello cita el informe del CENDOJ de 8 de junio de 2004. Subraya una opacidad frente al resto de licitadoras, pues hasta en siete ocasiones pidieron acceso al expediente y, en particular, a la documentación relativa a la propuesta de Aranzadi y a los defectos en ella advertidos -en concreto, los días 7 de junio, 10 de junio, 15 de junio, 16 de junio, 30 de junio, 14 de julio y 19 de julio de 2004-, sin que tales peticiones, que califica como absolutamente esenciales para su defensa a punto de ser excluídas por una irregularidad mucho menos grave, fueran atendidas.

El Abogado del Estado interesa de entrada la desestimación del recurso tras exponer responde a un afán vindicativo. Al tiempo mantiene la existencia de un defecto técnico en el suplico por no quedar clara la pretensión si bien luego su subsanabilidad por aplicación de criterios antiformalistas.

Discrepa del criterio de la demandante y sostiene que se produjeron los siguientes acontecimientos cuya consideración cronológica y cuyo contenido reflejan los antecedentes de hecho del Acuerdo.

A su entender llama la atención sobre el hecho de que la presente demanda aparece formulada por LEYNFOR, S.A. (sic, en realidad es la demandante en la causa 267/2004 fallado por sentencia de esta Tribunal de 25 de octubre de 2006 ), a quien se le requirió la presentación de diversa documentación y entre ella toda la relativa a la acreditación de la solvencia económica y financiera.

Destaca y dejamos ya recogido por cuanto no lo refleja el Acuerdo impugnado que, en informe, emitido por Centro de Documentación Judicial en 8 de junio de 2004, se hizo constar respecto a Editorial Aranzadi y a las Bases de datos generales:

1. a. Soporte DVD-ROM.

1. b. Internet

La Editorial Aranzadi ofrece, para los soportes DVD-Rom e Internet, productos específicos (es decir, no comercializados) para este concurso, tal como prevé la Cláusula 7.4.3.4.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas. En la memoria descriptiva no se ofrecen muestras en soporte óptico ni accesos en Internet para que el equipo que elabora este informe técnico pueda cotejar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas por parte de la empresa licitadora.

Para obtener de la empresa dichas muestras y accesos, la Mesa de Contratación se ha dirigido a Editorial Aranzadi en los términos que figuran en el fax que se une como Anexo 2. A dicho fax responde la Editorial requerida con el texto que se adjunta como Anexo 3.

Conforme al mismo, los productos específicos que se ofrecen como Bases de Datos Generales no están elaborados en el momento presente, ofreciendo como elementos de contraste y para examen de la Mesa de Contratación una muestra de DVD y un acceso al producto on line en las modalidades que comercializa (BDA y Westlaw, respectivamente) que no son ofertados en este concurso como productos de Bases de Datos General.

Por dicha razón, se estima que no es posible emitir informe sobre si los productos cumplen o no las condiciones de homologación exigidas, toda vez que los mismos no han sido elaborados (y en consecuencia, no existen en la actualidad) y, por lo tanto, presentados a consideración".

Sostiene también que el mismo día 8 de junio de 2004, mediante correo electrónico, se remitió la siguiente comunicación a Editorial Aranzadi:

"Le ruego envíe antes de las 12.00 horas del día de hoy a esta Mesa de Contratación (fax: 917005916; o dirección de correo electrónico: Mesa. Contratacion@cgpj.es) la dirección de Internet, así como un nombre de usuario y un password necesarios para acceder al producto on-line específico que ofertan como Base de Datos general en el Concurso Público para la adopción de tipos de Bases de Datos de Legislación y Jurisprudencia para su utilización por los miembros de la carrera judicial.

Así mismo, antes de las 14.00 horas del día de hoy deben presentar en el Registro General de este Consejo (calle Marqués de la Ensenada, 8) a la atención de la Secretaría de la Mesa de Contratación:

*un ejemplar del DVD específico que oferta en el citado concurso como Base de Datos general; y

*un ejemplar del DVD de Bases de Datos especializadas que oferta en dicho Concurso, dado que el DVD que han incluido en la documentación no es posible instalarlo en ninguno de los diversos equipos en los que se ha intentado.

Avanza en su argumentación relatando que el mismo día se produjo contestación de Editorial Aranzadi en los siguientes términos que obran en el expediente:

"Estimado Sr. Eduardo :

En contestación a su reclamación de dirección de Internet, así como de nombre de usuario y password para acceder al producto especifico Base de Datos General Legislación y Jurisprudencia en ON-LINE, así como del especifico de DVD, les comunicamos que actualmente no disponemos de dichas claves, ni de los productos específicos, al no exigirse expresamente ni en el Pliego de Cláusulas administrativas Particulares ni en el de Prescripciones Técnicas.

El propio concepto de producto especifico significa que dicho producto será elaborado especial y únicamente para el Consejo General del Poder Judicial, por lo que ya está previsto, que en el momento de la homologación por el Consejo del Poder Judicial, procederemos a activar la inversión necesaria y su consiguiente elaboración física. Editorial Aranzadi garantiza y se compromete a tener ambos productos, tanto el producto on-line como DVD, en el plazo y con las características y contenidos descritos en las memorias presentadas al efecto.

Además, queremos hacer constar por último, que ambos productos son derivados de productos comercializados, el on-line bajo le denominación Westlaw y el DVD bajo la denominación BDA, por lo que adjuntamos para el producto on-line la clave de acceso AYALA y el Password CGO103 con el que se podrán hacer una idea muy cercana y adecuada de las características y contenidos del producto ofertado. Lo mismo ocurre con el producto DVD, por lo que podrán valorarlo conforme al disco ya enviado al efecto, si bien y ante la problemática de instalación del mismo, hemos enviado un técnico de la compañía en la sede del Consejo para la correcta instalación".

Concluye la narración de lo acontecido manifestando que la Mesa de Contratación, en reunión de 10 de junio de 2004, dió su conformidad al referido informe, elevando la correspondiente propuesta al órgano de contratación que produjo el Acuerdo recurrido en el presente recurso contencioso administrativo.

Tras el mencionado relato defiende que no puede admitirse la tesis de la parte demandante por las siguientes razones:

1. - De lo enunciado entiende que Editorial Aranzadi vio como hasta en tres sucesivas ocasiones la Mesa de Contratación dictaba Acuerdo favorable a sus intereses en orden a la solvencia técnica y profesional lo que generó a su entender, las correspondientes expectativas respecto a la participación en el proceso de suministro de Bases de Datos Generales a los miembros de la Carrera Judicial, máxime cuanto que en la reunión de 7 de junio de 2004 fueron aprobadas las ofertas económicas realizadas.

   Sin embargo, en cuestión prácticamente de 24 horas -las que van del 7 al 8 de junio de 2004- se produce un vuelco tan dramático como rápido en virtud de un informe que si hubiera estado en poder de la Mesa de Contratación con anterioridad al 2 de junio, hubiera generado la concesión de plazo de aportación y solo habría impedido la generación de expectativas surgidas tras los Acuerdos de 2 y 7 de junio de 2004. Por ello, defiende la referencia en el Acuerdo recurrido al principio de buena fe.

   En el mismo sentido, señala que las Administraciones Públicas tienen el "deber" de respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima conforme al inciso segundo del artículo 3.1 de la LRJA y PAC aplicado por SSTS de 10 de mayo y 24 de julio de 1999 y 4 de junio de 2001, Adiciona que según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por las razones de estabilidad en las decisiones de aquella y en función de las cuales, los particulares han adoptado determinadas decisiones.

   Mantiene que lo anterior no es lo único que justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo.

   Se refiere ahora a la solvencia técnica y profesional que trata de acreditar la idoneidad del empresario para el suministro del producto que se demanda por la Administración. Al entender del defensor de la Administración, no resulta muy precisa el Acta de la Mesa de Contratación correspondiente al 2 de junio de 2004, en orden a los medios que la misma tuvo en cuenta para acreditar la solvencia técnica y profesional de Editorial Aranzadi con relación al producto ofertado. No obstante mantiene dentro de lo que es la documentación puramente técnica, constaba una memoria descriptiva de las características técnicas de los productos objeto del concurso, una minuciosa relación de los contenidos de las Bases de Datos, en soporte papel, que detallaba tipo y número de resoluciones ofrecidas clasificadas por órganos judiciales y otros organismos; identificadas por fechas y periodos; folletos ilustrados en color comprensivos de las instrucciones de instalación, acceso, uso del tesauro, manejo de los índices, búsqueda, visualización y ordenación de resultados. Por último, el sobre destinado a este capítulo contenía también fotografías de los discos y folletos, con el fin de cumplir las exigencias contenidas en el apartado 7.4.1.4 del Pliego de cláusulas administrativas (Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar). Arguye que la utilización de los términos indicados como análogos demuestra que por muestras hay que entender la "señal, indicio, demostración o prueba de una cosa". Y tal consideración han de tener la memoria e información y documentación complementaria antes indicada.

   Finalmente en este apartado mantiene que nada justifica la posición de las demandantes que entienden era necesaria la aportación de un DVD de las Bases de Datos Generales. Reputa esta postura carente de justificación alguna.

2. - Rechaza también el criterio de la parte demandante que entiende ser exigibles todos los medios previstos en el apartado 7.4.1 del Pliego de condiciones administrativas.

   Mantiene que ni el Reglamento de la Ley de Contratación autoriza a exigir todos los medios con carácter cumulativo ni se contemplaba en el apartado 7.4.1 del Pliego. Por tanto entiende se cumplió el requisito de la acreditación de la solvencia técnica y profesional en plazo.

3. - Defiende que el órgano de contratación, al dictar el Acuerdo recurrido, no solo lo hizo con referencia a otro producto similar, sino con referencia al hecho incontestable de haberse aportado una minuciosa relación de los contenidos de las Bases de Datos, en soporte papel, que detallaba tipo y número de resoluciones ofrecidas clasificadas por órganos judiciales y otros organismos; identificadas por fechas y periodos; folletos ilustrados en color comprensivos de las instrucciones de instalación, acceso, uso del tesauro, manejo de los índices, búsqueda, visualización y ordenación de resultados.

   Vuelve a insistir en que ninguna cláusula de los pliegos exigía que se presentara la clave para acceder al producto on line y un DVD. Entiende que aunque no fuera así el defecto hubiera sido subsanable, aún cuando no sea sino por cumplir con el principio de igualdad, pues del mismo modo se actuó con otras empresas -y entre ellas LEYNFOR, S.A.(sic), según es de ver en el Acta de la reunión de la Mesa de Contratación de 2 de junio de 2004.

   En relación con la alegada infracción del principio de igualdad con respecto a otras empresas, sostiene que la exclusión de El Portal de Medio Ambiente S.L. Iberley Información Legal, S.L, Minerva Editores y Andrómeda S.L y Servicio de la Propiedad Inmobiliaria S.L solo tuvo lugar en la reunión de la Mesa de Contratación 7 de junio y una vez transcurrido el plazo para presentación de la documentación reclamada en 2 de junio anterior.

   Insiste en que a Editorial Aranzadi no se le reclamó nunca documentación alguna referida a la solvencia técnica o profesional, porque a lo largo del proceso que va desde el 2 al 7 de junio de 2004, ya ha enunciado que fue receptora de decisiones de la Mesa de Contratación, todas ellas favorables para sus intereses.

   Tampoco observa la alegada falta de transparencia en el procedimiento.

La representación procesal de Editorial Aranzadi SA y Cisspraxis SA comienza su oposición a la demanda relatando que la recurrente fue "repescada" en el concurso pese a su exclusión. Al tiempo relata prolijamente que tal acto es objeto del recurso 294/2004 seguido ante este mismo Tribunal y menciona uno de los enfrentamientos judiciales entre ambas empresas suministradoras de bases de datos legales y jurisprudenciales como es el relativo a la condena por competencia desleal de que fue objeto la aquí recurrente a instancia de la empresa codemandada.

Remite la codemandada a las alegaciones del Abogado del Estado para refutar los argumentos de la recurrente.

Aduce que la solvencia técnica de los empresarios en el contrato de suministro puede ser acreditada por cualquiera de los medios que relaciona el artículo 18 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

, precepto frente al que no puede prevalecer, como es evidente, cláusula alguna de los pliegos de condiciones.

Sostiene que si la Ley solo exige un medio, art. 18 TRLCAP, el pliego de condiciones no puede exigir cuatro cumulativamente. Aduce que la solvencia técnica de Editorial Aranzadi en materia de bases de datos y legislación es sencillamente notoria al haber sido suyas las primeras bases de datos que aparecieron en el mercado.

Finalmente transcribe el párrafo tercero de la resolución impugnada para sostener la improsperabilidad del recurso.

Tiene razón el abogado del Estado cuando opone cierta deficiencia en el suplico de la demanda que se limita a pedir la estimación del recurso sin anudar pretensión de nulidad o anulatoria. Mas, tal cual el mismo expresa, el espíritu antiformalista que rige en este orden jursidiccional obliga a reinterpretar el suplico. Ninguna interpretación forzada debe realizarse desde el momento que los argumentos expuestos en la demanda conducen a un alegato de indebida homologación reseñada en los fundamentos precedentes con la subsiguiente exclusión de aquel proceso homologado.

Debe rechazarse el argumento del Abogado del Estado en defensa de la actuación del Secretario General del Consejo General del Poder Judicial con base en el principio de la confianza legítima. Entiende que el Consejo General del Poder Judicial en sus actuaciones previas a la adopción del Acuerdo de 10 de junio suscitó la confianza en la Editorial en la homologación pretendida por lo que no podía luego defraudar tal confianza mediante una denegación incompatible con el camino desarrollado.

Es cierto que la doctrina de la buena fe, en el ámbito del derecho civil, o de la confianza legítima, en el seno de un procedimiento administrativo, considera que el comportamiento sucesivo en una relación sea coherente con el precedente porque éste ha podido generar en la otra parte la confianza de un determinado resultado. Sin embargo tal doctrina no comporta que las expectativas creadas por actos contrarios a derecho generen vinculo.

Hemos reflejado que el Secretario General del Consejo General del Poder Judicial actuando, por delegación del Pleno, como órgano de contratación, se aparta de la propuesta de la Mesa de Contratación, y resuelve incorporar como homologable a la base de datos controvertida. Es verdad que hace una mención a la confianza legítima mas el eje de su decisión radica en entender acreditada la solvencia por la vía de la Memoria descriptiva más las fotografías de los discos y folletos. Es en este aspecto en el que nos vamos a centrar y que, además, constituye la esencia de la impugnación.

A la solvencia técnica se refiere el art. 15.3 de la LCAP y el art. 18 de la misma norma respecto al contrato que aquí interesa, el de suministros. Hemos dejado reseñado en fundamento anterior el tenor literal de los citados preceptos. Asimismo recogimos la traslación de la citada exigencia al Pliego de cláusulas.

El contenido del art. 18 de la LCAP constituye trasposición de la Directiva 93/36 /CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministros, ahora modificada por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. En el citado precepto comunitario, publicado en la versión española en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, consta que podrán adjuntar muestras, descripciones o fotografías de los mismos, cuya autenticidad pueda certificarse a solicitud del poder adjudicador. Acepta una postura disyuntiva. Mas en el Diario oficial de 9 de agosto de 1993 en que se publicó la Directiva 93/36 /CEE el art. 23.1.d ) hace mención a que se adjunten "muestras, descripciones y/o fotografías de los mismos, cuya autenticidad pueda certificarse a solicitud del poder adjudicador". Asume una posición cumulativa/disyuntiva.

No hay duda, pues, que en el momento de la convocatoria pliego de condiciones, legislación española y normativa comunitaria eran plenamente coincidentes sin que hubiere mayores exigencias en el pliego de condiciones que en la legislación a la que debe someterse el citado clausulado.

Sin embargo, el sentir mayoritario del Tribunal a quién ha correspondido juzgar este caso valora que no era necesaria la aportación cumulativa de muestras, descripciones y fotografías bastando el cumplimiento de uno de los supuestos, en este caso la descripción técnica del producto. Entiende que si quedó demostrada la solvencia técnica de Editorial Aranzadi SA respecto a las bases de datos generales mediante la descripción del producto.

La Sala coincide con el Abogado del Estado y con la parte codemandada en entender que la justificación de la solvencia técnica tuvo lugar mediante la presentación detallada de la Memoria descriptiva cuyo contenido se ha enunciado antes sin que fuera preciso la aportación de Muestras del producto específico desarrollado por la empresa licitadora para el Consejo General del Poder Judicial.

Interpreta que no era preciso acreditar materialmente las condiciones técnicas del producto ofertado pues bastaban las indicaciones contenidas en la precitada Memoria descriptiva para que el órgano adjudicador del Consejo General del Poder Judicial pudiera comprobar si reunía o no las exigencias mínimas establecidas por el órgano licitador. Se separó el órgano de adjudicación - Secretario General- del dictamen emitido por el Centro de Documentación Judicial que hizo suyo la Mesa de Contratación mas la parte demandante no ha invocado como conculcada la motivación del acto administrativo por lo que no cabe entrar en ella.

Defiende la parte recurrente la insubsanabilidad de las deficiencias materiales entendiendo que la administración demandada incurrió en una actuación contraria a derecho mediante la actuación de la Mesa de Contratación el 7 de junio al proceder a reclamar la aportación en DVD de la Base de Datos ofertada, tanto la general no aportada como la especializada a la que no se podía acceder, y una clave para acceder "on line" a lo ofertado para el medio internet.

Ciertamente este Tribunal ha proclamado de forma constante que no cabe la subsanación de deficiencias materiales aunque si de los errores formales cometidos en la presentación de la documentación en el plazo de tres días antes de la apertura de la presentación de las proposiciones económicas. Se ha admitido como subsanable la defectuosa constitución de un aval (STS de 13 de julio de 2005, recurso de casación 997/2002 ), la falta de bastanteo en aval presentado en garantía provisional (STS de 26 de enero de 2005, recurso de casación 1383/200 ), la ausencia de firma en la proposición económica, (STS 6 de julio de 2004, recurso de casación 265/2003 y 21 de septiembre de 2004, recurso de casación 231/2003).

Ya hemos declarado que era suficiente la aportación de la Memoria Descriptiva aportada en el momento de concurrir al concurso por lo que la petición del órgano de contratación requiriendo la Muestra del producto carece de relevancia a los efectos de la homologación de las Bases de Datos si bien debe aceptarse constituye una actuación irregular en un procedimiento no exento de irregularidades como pone de relieve la sentencia de esta misma fecha dictada en la cuasa 294/2004.

No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 130.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la postestad que nos confiere la Constitución,

Disentimos de la sentencia, que expresa el sentir mayoritario de la Sala, denegando la pretensión ejercitada. Entendemos que el fallo debía haber sido estimatorio por los razonamientos que expondremos a continuación.

Partimos de los hechos acreditados en la tramitación del procedimiento de homologación de Bases de Datos jurídicas reflejados en el fundamento de derecho primero que recoge la totalidad del contenido del Acuerdo objeto de impugnación así como de los hechos invocados por la recurrente consignados en el fundamento de derecho segundo. Asimismo nos atenemos al contenido de las cláusulas del Pliego referidas a la solvencia técnica y profesional y a la Memoria descriptiva que aparecen reflejadas en el antedicho razonamiento de derecho segundo.

Pero, además, consideramos que la convocatoria y sus condiciones no debe ser examinadas aisladamente sino en el marco en que se inserta lo que conduce a una interpretación distinta a la decidida por la mayoría de los componentes de esta Sección de la Sala Tercera.

La creación, por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 7 de mayo de 1997, de un Centro de Documentación Judicial, establecida en el Reglamento 1/1997, entre cuyas competencias, figura la recopilación de las sentencias para su difusión y publicación, ha venido a suplir las más que evidentes deficiencias que se venían produciendo en la publicación oficial de las sentencias.

Era más que notoria la sustancial demora en el cumplimiento de lo preceptuado en el texto del apartado décimo del art. 107 de la LOPJ, respecto a la publicación oficial de la colección de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la redacción original y anterior a la actualmente modificada por LO 19/2003, de 23 de diciembre. El retraso en el cumplimiento de la citada obligación de publicar se observaba en el largo lapso de tiempo que transcurría entre la fecha de notificación de las sentencias a sus destinatarios y el momento de la edición material de las publicaciones que confeccionaba el Boletín Oficial del Estado. Constituye hecho notorio que, a causa de la mencionada dilación, dicho espacio fue ocupado por la iniciativa privada con una significativa presencia de la Editorial aquí comparecida como codemandada.

Es importante destacar que el texto vigente en la fecha de la convocatoria del concurso además de comprender otras resoluciones, que no fueren sentencias, del Tribunal Supremo así como del resto de órganos judiciales prevé que reglamentariamente se establecerá el modo para velar por la difusión, tratamiento y certificación de las sentencias.

En este ámbito resulta patente que desde hace varios años el Consejo General del Poder Judicial está obligado a facilitar el acceso gratuito a la jurisprudencia en línea con lo que acontece en otros Estados de nuestro entorno de la Unión Europea que han creado servicios de información pública de contenido jurídico en el ámbito de internet.

Debe tenerse presente la Recomendación (95) 11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 11 de septiembre, relativa a la selección, tratamiento, presentación y archivo de las resoluciones judiciales en los sistemas de documentación jurídica automatizados. También la Recomendación (83) 3, de 22 de febrero, del citado Comité, concerniente a los principios generales de protección de usuarios de servicios legales de información computerizada.

Mas recientemente nos encontramos con la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de noviembre de 2003 relativa a la reutilización de la información del sector público. Comprende como documentos los procedimientos políticos, los procedimientos administrativos, los textos legislativos y la jurisprudencia de los Tribunales de justicia (considerando 16). Un principio general contenido en el art. tercero es que "en la medida de lo posible, los documentos se pondrán a disposición del público por medios electrónicos". En cuanto a las condiciones de reutilización se establecen principios de tarifación, transparencia, no discriminación y prácticas comerciales justas con prohibición de los acuerdos exclusivos. Se pretende "reforzar la eficacia del uso transfronterizo de documentos del sector público por las empresas privadas para que ofrezcan productos y servicios de valor añadido y limitar el falseamiento de la competencia en el mercado comunitario..." (considerando 25). Es evidente que el intercambio de documentos entre organismos del sector público en el marco de sus actividades no se reputa reutilización pero si lo es, conforme al art. 2, "el uso de documentos que obran en poder de organismos del sector público por personas físicas o jurídicas con fines comerciales o no comerciales distintos del propósito inicial que tenían esos documentos en la misión de servicio público para la que se produjeron".

Se ha constatado, pues, los orígenes de la antedicha modificación del art. 107 de la LOPJ, en su apartado décimo. También la situación antecedente al dictado por el Consejo del Reglamento 1/1997, de 7 de marzo, del Centro de Documentación Judicial y a la aprobación de la Instrucción sobre remisión de las resoluciones judiciales al Consejo General del Poder Judicial para su recopilación y tratamiento por el CENDOJ y paralela modificación del Reglamento 5/1995, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales ha generado litigiosidad.

Si bien, obviamente, nuestra disidencia se ha de centrar en la decisión adoptada por la Sala respecto al Acuerdo del órgano de contratación del Consejo General del Poder Judicial de 29 de julio de 2004, en el particular referido a la homologación de las bases de datos presentadas por Editorial Aranzadi, creemos oportuno destacar que el nuevo marco no ha sido pacifico.

Se produjeron impugnaciones jurisdiccionales respecto a los antedichos acuerdos iniciales (sentencia de 7 de febrero de 2000, recurso contencioso administrativo 526/1997 ; sentencia de 13 de septiembre de 2000, recurso contencioso administrativo 44/1998 ) en los que no fueron parte las editoriales aquí concernidas.

También ha habido interposición de recursos contenciosos administrativos por la parte aquí codemandada y otras entidades mercantiles contra el Acuerdo ulterior del Consejo General del Poder Judicial de 4 de diciembre de 1997 que adjudicó a la aquí recurrente el contrato de suministro en soporte CD-ROM y su distribución a los miembros de la Carrera Judicial (recursos contencioso administrativos acumulados 99 y 104/1998 conclusos por sentencia de 5 de marzo de 2002, recurso contencioso administrativo 179/1998 fallado por sentencia de 28 de enero de 2002 ).

Tras lo expuesto sostenemos que, en el particular que nos afecta, las prescripciones contenidas en el clausulado 7.4.1.1 del pliego respecto a la solvencia técnica constituyen un requerimiento de las Bases diferente a lo solicitado en el clausulado 7.4.3.4 sobre Memoria descriptiva.

Entendemos que una cosa es la exigencia de la Memoria descriptiva con las características detalladas de la base de datos y otra el requerimiento de aportar muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar como medio acreditativo de la solvencia técnica para cumplir con el contrato de suministro. Solvencia técnica que, en los contratos de suministros, ante la inexistencia de un Registro de contratistas clasificados como en lo de obras, exige justificar en cada concurso los requisitos requeridos en este caso cumulativos.

Es relevante que no nos hallamos ante una típica licitación para adjudicar el contrato de suministro a un único adjudicatario por las vías de la subasta o del concurso, conforme a los arts. 180 y siguientes LCAP

, es decir aquellas en las que se atenderá al precio o a las proposiciones más ventajosas con arreglo a las condiciones establecidas en el correspondiente pliego de cláusulas. Nos encontramos frente a un concurso en el que las empresas cuyos productos resulten seleccionados podrán participar en los procedimientos que convoque el Consejo General del Poder Judicial para el suministro de bases de datos de legislación y jurisprudencia para su utilización por los miembros de la carrera judicial en cuyo seno podrán ser mejorados los requisitos ya en el procedimiento negociado que se siga para la contratación. Por ello el exacto cumplimiento de los requisitos exigidos en el proceso de homologación previo a los procedimientos negociados para el suministro resulta particularmente notable. Debe poder ser contrastado cuál es el contenido exacto del producto a suministrar.

No debemos olvidar que el contrato de homologación en cuestión se refiere a la reutilización de la información del sector público. Se trata de un ámbito donde el valor añadido para su ulterior comercialización juega un importante papel. Si, a efectos de la justificación de la solvencia técnica del producto, bastara con la acreditación de la descripción del producto vendría a sobrar una de las cláusulas. Es ilustrativo que todas las editoriales concurrentes al concurso, salvo Editorial Aranzadi, interpretaron el mencionado clausulado en el sentido de que era necesario aportar muestras del producto de base de datos generales.

Entendemos que habrá concursos en que la fotografía del prototipo sea importante mas no es el caso de las fotografías de las futuras carátulas que envolverán los productos en DVD. En este supuesto la imagen del cartonaje que resguardará el producto de un posible deterioro sirve de poco.

Por ello la aportación de la muestra, y no la mera descripción del producto, se evidenciaba como absolutamente necesaria sin que la solvencia técnica en el mercado de la Editorial Aranzadi SA fuera situación exoneradora de la antedicha justificación ni tampoco la remisión a un producto ya existente pero que no iba a ser el ofertado.

En todas las fases del procedimiento -tanto al concurrir como al ser requerida para facilitar el acceso al producto "on line" o al producto en soporte DVD- sostuvo que iba a elaborar un producto especifico para el colectivo judicial derivado del existente en el mercado tanto para el producto "on line" como el manufacturado en soporte DVD. Ni siquiera especificó si la citada derivación comportaba una mejora del producto ya comercializado, con un incremento en tal caso del valor añadido a la información, o una reducción del producto.

El punto 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas establecía que la Mesa podía asesorarse de expertos calificados en el aspecto técnico del concurso pudiendo solicitar cuantos informes técnicos estime oportuno que se incorporarán a las Actas de la Mesa. En consonancia con el citado clausulado mediante Acuerdo del 7 de junio la Mesa recabó informe del Centro de Documentación Judicial, órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial encargado de la selección, ordenación, tratamiento, difusión y publicación de información jurídica, legislativa, jurisprudencial y doctrinal. Informe que fue emitido el 8 de junio de 2004 en el sentido que ya conocemos por haber sido reseñado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la cual discrepamos. A su vista la Mesa de Contratación acordó el 10 de junio aceptar en todos sus términos el informe del órgano técnico elevando una propuesta al Secretario General, como órgano de contratación por delegación del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que respecto de Editorial Aranzadi SA incluía exclusivamente las 8 especializadas en formato DVD.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.