STS 983/1995, 10 de Noviembre de 1995

La Comunidad de Propietarios de los Portales números NUM000, NUM001y NUM002de la CALLE000, de Madrid, promovió juicio declarativo de menor cuantía contra la sociedad "Construcciones Prozide, S.A.", Don Alonso, la Compañía Mercantil "Geotecnia y Cimientos, S.A." (Geocisa), la entidad "La Unión y El Fénix Español, S.A.", Don Alfonso, Don Pablo, Don Valentíny la Sociedad "Cresa Aseguradora Ibérica, S.A.", pretendiendo fuesen condenados solidariamente los demandados por los vicios de construcción existentes en el inmueble de la referida Comunidad a: 1º) La realización a su costa de las obras necesarias hasta la completa reparación y afianzamiento del inmueble, quedando en perfecto estado de seguridad, subsanando los vicios que han producido la situación de ruina, y subsidiariamente y para el caso de que no fuera posible dicha reparación, la demolición total o parcial del inmueble objeto del procedimiento, en sus tres fincas, y su reconstrucción.- 2º) La realización de las obras necesarias en las viviendas y elementos comunes del inmueble hasta el total arreglo de los desperfectos causados por los mencionados vicios existentes en el inmueble.- 3º) La indemnización de los daños y perjuicios causados y que puedan causarse hasta la total ejecución de la sentencia, a todos sus perjudicados, extendiéndose la misma a la cuantía necesaria y con carácter subsidiario para el improbable caso de no ser posible corregir los vicios causantes de la ruina.- 4º) La condena en costas a los demandados de las producidas en este procedimiento, en cuanto que el 25 de Febrero de 1.985 se iniciaron las obras para la construcción de 84 viviendas de protección oficial, expediente 28-1-0189/84, y concluidas el 4 de Junio de 1.986, configuraron los Bloques números NUM000, NUM001y NUM002de la mencionada calle, y su promoción y construcción fue realizada por "Construcciones Prozide, S.A.", con arreglo al proyecto y bajo la dirección del Arquitecto Don Alonso, asumiendo la ordenación, el contrato y la dirección material de la ejecución los Aparejadores o Arquitectos Técnicos Don Pablo, Don Alfonsoy Don Valentín, fallecido con posterioridad, y previa la emisión de un estudio geológico del terreno por la empresa especialista "Geotecnia y Cimientos, S.A.", y apareciendo los vicios constructivos y originadores de las peticiones condenatorias, durante el mismo año en que se entregaron las viviendas. Las pretensiones hechas valer en la demanda, fueron estimadas por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Madrid, el que, en sentencia de 25 de Junio de 1.990, condenó a los demandados a que en el plazo de tres meses a partir de la firmeza de la sentencia, deberán realizar las obras necesarias en las viviendas y elementos comunes del mencionado inmueble hasta el total arreglo de los desperfectos causados en dicho edificio y que afectan: Daños puntuales en terraza.- Forjado en planta baja y garaje, y muro de cerramiento.- Cimentación.- Estructura, tabiquería y daños puntuales en garaje.- Si para llevar a cabo esos trabajos que se harán bajo dirección técnica que habrá de dar el visado definitivo de recepción de obra, fueran necesarios desalojo o desocupación de alguna vivienda, en tanto que se arreglan tabiques, puertas, ventanas, etec., se deberán tener en cuenta los gastos necesarios y los perjuicios de las familias afectadas y se realizarán por tanto, con cargo al patrimonio de los condenados o de los seguros de responsabilidad civil, que los demandados profesionales, Arquitecto y Aparejadores, tienen contraídos con La Unión y el Fénix Español, S.A. y Cresa Aseguradora Ibérica, S.A., y rechazó las cuestiones procesales planteadas, condenando, también, en costas a los demandados, a abonar por partes iguales, cuya resolución fue confirmada por la dictada, en 17 de Marzo de 1.992, por la Sección Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, quien reiteró la responsabilidad solidaria de todos los condenados e impuso a los apelantes ("Construcciones Prozide, S.A.", Sres. Pabloy Alfonsoy "Cresa, Aseguradora Ibérica, S.A.") las costas procesales. Y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por Don Pabloy Don Alfonsoy "Cresa, Aseguradora Ibérica, S.A.", que, de modo respectivo, formularon tres y cuatro motivos, amparados todos ellos en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, a excepción del motivo segundo del recurso interpuesto por los Sres. Pabloy Alfonso, que se residenció en el ordinal 3º del citado precepto.

Comenzando el estudio de los recursos planteados por el correspondiente a los Sres. Pabloy Alfonso, al ser el primero interpuesto, procede examinar conjuntamente sus dos primeros motivos por la íntima relación existente entre ellos, en los que se denuncia, de modo respectivo, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e infracción del artículo 1.139 del Código Civil, y el desarrollo argumental de los mismos, responde, en síntesis, a lo siguiente: -La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado y reitera la responsabilidad solidaria de todos los demandados, pronunciamiento que infringe el referido artículo 1.139, por cuanto un fallo que contiene una obligación indivisible de hacer para varios deudores, de manera solidaria, contradice el contenido de aquel, a cuyo tenor en estos supuestos sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores, no estando obligados subsidiariamente el resto de los deudores por la insolvencia de alguno de ellos-, -El caso que nos ocupa no es el previsto en el párrafo 2º del artículo 1.151 del Código, puesto que la ejecución de una obra (aunque sea de reparación) es prestación indivisible, que no puede descomponerse en una pluralidad de actividades, al tener un sólo objetivo: realizar la obra, ahora bien, una obligación indivisible de hacer para una pluralidad de deudores obliga a una cooperación, a un comportamiento colectivo, lo que es imposible en la actividad constructora, y ello sería posible si el petitum fuera indemnizar daños y perjuicios, obligación divisible, pero no en una obligación de hacer, que es lo que se pide y concede la sentencia-, -Cierto que el artículo 1.098 dispone que cuando el obligado a hacer una cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa, pero el artículo contiene un pronunciamiento subsidiario; ¿qué ocurre si todos los deudores están dispuestos a cumplir la parte que les corresponde, pero es difícil o imposible una actuación colectiva y unitaria?-, -La opinión doctrinal es unánime: si en la obligación indivisible concurre una pluralidad de deudores, viene impuesta la actuación conjunta de éstos, lo que excluye la solidaridad, y, también, la jurisprudencia de la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en el mismo sentido, en efecto, la sentencia de 19 de Febrero de 1.909, referida a un supuesto de reparación por ruina, estableció que: "... la ejecución de tales obras envuelve una obligación indivisible, por el contenido de la prestación, que es un todo resultante de una actividad conjunta de ambos obligados, sin que por ello pierda el propio carácter de mancomunada, de tal suerte que llegado el caso del incumplimiento por parte de los dos, la indemnización subsiguiente correspondería dividirse por mitad, y en el supuesto de ser uno sólo el rebelde al cumplimiento, éste indemnizará los daños y perjuicios, y el otro, no contribuirá a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la obra, en este caso con la mitad, según el artículo 1.150, pues la obligación indivisible mancomunada se resuelve en la anormal de indemnizar desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso, y conserva su divisibilidad potencial llegado el supuesto del incumplimiento in natura"-, -En otras sentencias, se ha basado la distinción entre divisibilidad e indivisibilidad en el hecho de ser o no susceptibles la prestación de descomposición en partes homogéneas, que aisladamente puedan tener cumplimiento-, -Siendo, por tanto, una obligación indivisible de hacer y dirigida contra una pluralidad de deudores, estamos en el supuesto del artículo 1.139, que exige hacer efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores, por lo que una condena solidaria de éstos, posibilitando que el acreedor se dirija contra cualquiera de ellos exigiendo el cumplimiento íntegro de la prestación, infringe el artículo mencionado (motivo primero)-, -La sentencia recurrida no es clara, ni precisa, amén de contener pronunciamientos contradictorios en el fallo que dificultarán o, incluso, imposibilitarán su ejecución, y ello, por las siguientes razones: -Del análisis de los artículos 1.088, 1.098, 1.137, 1.139 y, sobre todo, del 1.151 del Código Civil, en su aplicación al caso que nos ocupa, se llega a la conclusión de que la ejecución del fallo sería imposible, pues las obligaciones de hacer de unos y otros codemandados son distintas y específicas, pudiendo casi hablarse de obligaciones personales, pues no todo el mundo tiene la titulación necesaria para redactar un proyecto o dirigir técnicamente una obra, ni la cualificación necesaria para acometer su ejecución, y dichas actividades deben ser necesariamente ejecutadas por un arquitecto, un aparejador y un contratista, cada uno en el ámbito de sus concretas funciones y atribuciones, pero todos al mismo tiempo, en un hacer colectivo que entraña una obligada cooperación-, -El fallo contiene disposiciones contradictorias que imposibilitan su cumplimiento, al contener una condena de hacer indivisible contra una pluralidad de deudores que exige una acción conjunta contra todos ellos, y, al mismo tiempo, una condena solidaria que posibilita la exigencia del cumplimiento íntegro de cualquiera de los deudores, lo que es imposible en una obligación de hacer de estas características-, - Llegado el momento de la ejecución, y a pesar de la condena solidaria, la obligación de hacer que contiene el fallo no podrá ser cumplida íntegramente por uno sólo de los demandados, por evidentes razones de imposibilidad física: Se trata de una prestación imposible, con aplicación analógica del artículo 1.272 del Código Civil-, -No se puede calificar a la sentencia como incongruente, por cuanto es perfecta y totalmente congruente con el petitum de la demanda; el error está precisamente en dicho petitum- y -No se puede pedir el cumplimiento de un hacer por varios demandados y al mismo tiempo solicitar una condena solidaria; si lo que se pretende es la declaración de solidaridad, debe solicitarse una indemnización de daños y perjuicios, es decir, una obligación divisible, cuyo cumplimiento puede exigirse en su integridad de cualquiera de los demandados, pero si lo que se pretende es una obligación de hacer, entonces no se puede pedir una condena solidaria, pues ambos pedimentos se excluyen mutuamente, y como ambos se recogen en el fallo, el cumplimiento de éste será imposible sin alterar los términos de la condena.

(motivo segundo).-

El quebrantamiento formal de la sentencia denunciado por la parte recurrente no se refiere al supuesto de falta de congruencia entre lo solicitado en el suplico de la demanda y lo concedido en el fallo de aquella, y a sí se reconoce por la propia parte al decir que no se puede calificarla como incongruente por cuanto es perfecta y totalmente congruente con el "petitum" de la demanda, diciendo, también, que el error está, precisamente, en dicho "petitum", por consiguiente, la infracción a que se hace referencia es la concerniente a la concreta prescripción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito...", como así se expresa en el motivo segundo, pero a este respecto, y teniendo a la vista la parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia y confirmada por la recurrida, no cabe negar a dicho fallo que carezca de claridad y precisión y, desde luego, no contiene pronunciamientos contradictorios entre si, pues cosa bien distinta es que, después, en la fase de ejecución pudieran presentarse dificultades en orden a la efectividad de la condena de realización de las obras necesarias a las que condena a los demandados con carácter solidario, para lo cual, en su caso, habían de ser tenidas en cuenta las normas procesales reguladoras de la ejecución de sentencias, pero, es de insistir, que ello sería un problema a resolver en el periodo de ejecución, por lo que es de rechazar la infracción alegada en torno al artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, si como se afirma en el motivo segundo, cuando reconoce la congruencia de la sentencia, el error está, precisamente, en el "petitum" de la demanda, y se observa que en las respectivas contestaciones a la demanda por los recurrente Sres. Pabloy Alfonsono se abordaron los temas planteados en los dos primeros motivos objeto de estudio, resulta que las cuestiones tratadas en ellos merecen la consideración de nuevas, y, por tanto, no es admisible traerlas a casación.

Aparte lo precedentemente expuesto, es de tener en cuenta que del propio contenido del artículo 1.591 del Código Civil se desprende la solidaridad de las obligaciones que impone, y tal aspecto ha sido destacado en la consolidada doctrina de la Sala existente sobre la aplicación y mecanismo de dicho precepto, sin que las consecuencias y efectos derivados de la expresada solidaridad puedan quedar desvirtuados por la concreta declaración jurisprudencial derivada de la sentencia citada en el motivo primero. Por otro lado, la regulación contenida en los artículos 1.088, 1.098, 1.137, 1.139 y 1.151 del mencionado texto legal, viene comprendida en el título primero que, dentro del libro cuarto, dedica el Código Civil a la materia de obligaciones, por lo que sus disposiciones no permiten aplicarlas en su total integridad a la específica obligación solidaria que dimana del artículo 1.591, ni ésta perdería, como ya se dijo, su función y carácter de tal por las dificultades que pudieran originarse al ejecutar el fallo que la establece, siendo de decir, asimismo, que el indicado artículo 1.139 está pensando en las denominadas "obligaciones mancomunas o comunes", estableciendo una regla especial, complementada por la del 1.150, para el caso de que la obligación no admita división, y decir, por último, que el fallo recurrido no representa la condena de una prestación imposible, lo que impide cualquier comparación, analógica incluso, con el supuesto del artículo 1.272 del tan repetido Código. Así pues, las reflexiones formuladas conducen a rechazar, también, las infracciones acerca de los preceptos citados en el primer motivo, con lo que se origina la claudicación de los dos motivos examinados.

En el tercer motivo, último del recurso objeto de estudio, se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 7 y 20 de Junio de 1.989, 31 de Octubre de 1.990 y 28 de Mayo, 16 de Junio y 30 de Septiembre de 1.991, según la cual, debe fijarse la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en una obra cuando no sea posible discriminar la específica responsabilidad de los partícipes en el resultado dañoso final, doctrina que ha invertido el contenido literal del artículo 1.137 del Código Civil, evolucionando desde una presunción de mancomunidad a una de solidaridad, basada en el beneficio del acreedor perjudicado, para que pueda exigir el cumplimiento íntegro de la obligación de cualquiera de los obligados, sin perjuicio de las acciones posteriores que correspondan a aquél contra el resto de los deudores solidarios para exigir el cumplimiento de la parte que a cada uno corresponda (artículo 1.145 del Código), habiendo sido incorporada a las acciones derivadas del artículo 1.591 del Código. Sin embargo, esa doctrina, continúa razonándose en el motivo, contiene una condición para su aplicación y no tenida en cuenta en el presente caso: procederá la condena solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo, únicamente cuando no sea posible la individualización de responsabilidades, pues si ello es posible, la condena debe ser específica y concreta para cada responsable, en el ámbito de sus respectivas funciones y atribuciones, como se indica, entre otras, en las sentencias de 28 de Mayo, 20 de Octubre y 17 de Febrero de 1.982; 17 de Junio, 13 de Noviembre y 30 de Diciembre de 1.985; 8 de Mayo y 22 de Septiembre de 1.986; 2 de Junio de 1.987; 26 de Junio de 1.989 y 31 de Octubre de 1.990. La sentencia recurrida, tras analizar la prueba practicada (fundamental y casi exclusivamente la pericial), declara parecer probado que: "... los vicios responden a una deficiente concepción del Proyecto estructural y en posibles problemas locales en la ejecución de la cimentación, para los daños generales, en una defectuosa ejecución en el caso de los encuentros de los petos de la terraza, y un error de ejecución en el caso de la falta de junta del mismo exterior", cuya declaración no hace sino recoger la conclusión a que llegó el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico séptimo, diferenciando todos y cada uno de los daños existentes y atribuyendo específicamente la cuota de responsabilidad de cada interviniente, con lo que la condena no podía ser solidaria. Sin embargo, el paso de la conclusión fáctica a la condena solidaria es justificado por la sentencia recurrida, manifestando que: "... bien por discontinuidad del terreno, por error de ejecución o por falta de longitud y sección de los pilotes, se han producido asientos diferenciales en la zona de fachada, que distorsiona aún más los problemas producidos por la deformabilidad de la estructura, denotando la evidencia de los daños una defectuosa construcción, ya sea por error en Proyecto, en dirección de obra, en materiales o en ejecución, pudiendo algunos o todos intervenir en cada uno de los daños existentes...". Y con este razonamiento, parece claro que es la deformabilidad de la estructura el origen primigenio de los vicios, agravados por unos asientos diferenciales que intervienen para agravar una patología previa, no para provocar per se unos daños que tienen su origen en una deficiente concepción del Proyecto y que sólo a su autor puede achacarse, con lo que no se pretende liberar a todos o a alguno de los intervinientes, sino determinar específicamente la responsabilidad de cada uno de ellos, lo que es posible a la luz del relato de la sentencia, por lo que no establecer en el fallo la condena de cada demandado, teniendo elementos para hacerlo, supone la infracción de la doctrina jurisprudencial reseñada.

El desarrollo argumental del motivo evidencia su pretensión de combatir los juicios de valor del Tribunal "a quo" acerca de la responsabilidad solidaria de los demandados pero que encuentran su apoyo en datos fácticos, lo que supone, definitiva, atacar la apreciación probatoria llevada a cabo por dicho Tribunal y el propósito de sustituir la misma por el criterio personal de la parte, cosa que no resulta admisible casacionalmente y aún menos, hacerlo a través de un motivo incardinado en infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Pero es que, además, en la transcripción que se hace en el motivo respecto al análisis global de la causalidad de los vicios que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, se olvida de recoger la conclusión a que llegó el meritado Tribunal: "... con lo que, produciéndose una concurrencia de posibles causas desencadenantes del estado ruinógeno, resulta cuando menos aventurado atribuir preponderante significación a una de ellas, en demérito de las restantes, sobre todo cuando en la construcción de lo proyectado confluyen las actividades ejecutoras y de vigilancia y control de los apelantes, conformando una amalgama de conductas interdependientes que impiden, del modo rotundo exigido, concretar y cuantificar el concurso culpable y, por tanto, la cuota de responsabilidad", y de aquí, que, en observancia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se decantara, en el susodicho fundamento, por declarar la responsabilidad solidaria de los intervinientes, y esto así, sin necesidad de mayores razonamientos, determina la imposibilidad de atribuir a la Sala "a quo" la infracción de la jurisprudencia reseñada en el último motivo del recurso formalizado por los Sres. Pabloy Alfonso, careciendo, pues, de viabilidad, y la improcedencia de los tres motivos defendidos en ese recurso, lleva consigo la declaración de no haber lugar al mismo.

Pasando a estudiar el recurso presentado por la sociedad "Cresa Aseguradora Ibérica, S.A.", su primer motivo alega infracción del artículo 24 de la Constitución al condenarse a quien no ha sido parte en el proceso, a los herederos de Don Valentín, sin haber sido oídos, ni, siquiera, citados a juicio, provocando así una efectiva indefensión, ya que la demanda se dirigió contra varias personas, entre ellas, el expresado Don Valentín, y en la sentencia de primera instancia se recoge, en su encabezamiento, que dicho demandado "no ha comparecido y fue declarado en rebeldía", y en su hecho séptimo que "en cuanto al aparejador Don Valentín, no compareció, al parecer había fallecido, y fue declarado en rebeldía", declaración incomprensible pues si un demandado ha fallecido no puede ser declarado en rebeldía, sino que lo procedente es emplazar a sus herederos, artículo 9.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no consta se hubiese efectuado, y no obstante, se condena a "herederos de Don Valentín".

Este primer motivo no puede prosperar ante la imposibilidad de apreciar la falta de efectiva tutela judicial que consagra el artículo 24 de la Constitución, y ello, en virtud de las siguientes consideraciones: a) La citación y el emplazamiento de Don Valentínse realizó con absoluta corrección procesal, primero, en el domicilio facilitado por la parte actora, y después, al resultar desconocido en el mismo y desconocer aquella su actual paradero, por medio de edictos fijados en el Tablón de anuncios del Juzgado y publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. b) Al haber transcurrido el término del emplazamiento sin haber comparecido en autos el referido demandado, fue declarado en rebeldía por providencia del Juzgado, dando por precluido el trámite de contestación a la demanda y disponiendo le fuera notificada esa providencia y las demás que se dicten, en los estrados del Juzgado, cuya resolución fue, igualmente, correcta en el ámbito procesal. c) En consonancia con la expresada declaración se hizo constar en el encabezamiento de la sentencia de primera instancia, la incomparecencia y rebeldía del Sr. Valentín. d) No figura en autos la fecha del posible fallecimiento de dicho demandado, cuyo evento, con la expresión "al parecer", fue recogido en el séptimo antecedente de hecho de la mentada sentencia, ni constancia cierta que explicara la afirmación dubitativa así manifestada, e) Como el demandado Sr. Valentínno compareció, ni se personó en forma alguna, carecen de total aplicación las prescripciones contenidas en el artículo 9.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que, por otro lado, el Juzgado se encontrara en la obligación de hacer un llamamiento a sus herederos al no constar la certeza del fallecimiento de la parte. f) Cuanto antecede, pone de relieve la aparente incorrección formal de aludir en el fallo de la sentencia a los herederos del susodicho demandado o, a lo sumo, un simple error material, pero ello no representó quebrantamiento substancial alguno respecto a las formas esenciales del juicio. g) En los artículos 7 y 8 de la Póliza suscrita por "Cresa, Aseguradora Ibérica, S.A." se expresa que la misma cubrirá la responsabilidad que pudiera ser exigida a la viuda y herederos del asegurado y que en caso de causar baja por muerte, jubilación o cese en el ejercicio profesional, se entenderá que la Compañía Aseguradora continuará cubriendo el riesgo durante los diez años siguientes a la última obra en que intervino y h) Aunque la Compañía recurrente se encontrara afectada por la condena impuesta a su asegurado, no cabe admitir su legitimación e interés legítimo procesales en punto a formular el motivo que nos ocupa, y la cuestión en él planteada debe entenderse como nueva al no haber sido objeto de alegación en su escrito de contestación, ni existir constancia de haberla invocado en el acto de la vista de apelación.

Los restantes motivos formulados, segundo, tercero y cuarto, pueden ser examinados conjuntamente por la íntima relación existente entre ellos y en los que se denuncia la infracción del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, con base en los razonamientos que, resumidamente, se exponen: -A tenor del mencionado artículo, "Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y el perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho"-, -Dicho artículo es la adaptación al concreto seguro de responsabilidad civil de los términos genéricos del artículo 1º de la citada Ley, que define el contrato de seguro y la obligación del asegurador de asumir el riesgo "dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato"-, -La determinación del riesgo sea de vital importancia pues es lo que determina "los límites" de la prestación del asegurador, y el asegurador cubre el daño sufrido, no por la víctima, sino por el patrimonio del asegurado, habiendo tenido ocasión la jurisprudencia de definir esa prestación como la asunción de una obligación de indemnizar-, -Parece claro que el contrato de seguro de responsabilidad civil tiene una finalidad indemnizatoria, y la prestación del asegurador un carácter monetario-, -En el caso que nos ocupa la acción ejercitada y la sentencia que la acoge contienen no una obligación de indemnizar, sino una obligación de hacer, que formulada de este modo, no es objeto de cobertura aseguradora, ni siquiera en el supuesto de incumplimiento de la obligación por parte del asegurado, pues en tal supuesto se acude a la ejecución por equivalencia (artículos 1.098 del Código Civil y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que sigue sin ser una prestación indemnizatoria, todo lo cual traerá indudablemente serios problemas a la hora de ejecutar la sentencia-, -La sentencia no obstante, sí recoge una obligación indemnizatoria pero planteada de forma subsidiaria y condicional: "Si para llevar a cabo esos trabajos, que se hará bajo dirección técnica que habrá de dar el visado definitivo de recepción de obra, fueran necesarios desalojo o desocupación de alguna vivienda, en tanto que se arreglan tabiques, puertas, ventanas, etc., se deberán tener en cuenta los gastos necesarios y los perjuicios de las familias aceptadas y se realizarán por tanto, con cargo al patrimonio de los condenados o de los seguros de responsabilidad civil, que los demandados profesionales, arquitecto y aparejadores, tienen contraídos con la Unión y Fénix Español, S.A. y Cresa Asegurado Ibérica, S.A."-, -La sentencia, por tanto, debiera contener una condena principal de hacer, exclusivamente para quienes han intervenido en el proceso constructivo, y una condena subsidiaria o condicional de contenido indemnizatorio, para aquellas y para las aseguradoras, y al condenar a éstas a una prestación de hacer se infringe el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro (motivo segundo)-, -Partiendo del concepto de "ruina" del artículo 1.591, la situación de ruina del edificio se identificará con la producción de los daños y, en consecuencia, surgido el daño, nace la obligación de indemnizar, más puede considerarse que la aparición de los daños no son sino la manifestación externa de una defectuosa actuación profesional de los técnicos, en tal supuesto, la obligación de indemnizar surge al finalizar la intervención profesional de los técnicos, es decir, al emitir el certificado final de obra o al entregarse ésta-, -Hoy día, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el siniestro surge con la realización del acto dañoso, con independencia de cuando surja la reclamación del asegurado-, -Ya la sentencia de 16 de Diciembre de 1.969, referida a un supuesto de responsabilidad civil de arquitectos, en el que los daños se habían ocasionado antes de perfeccionarse el contrato, si bien la obligación de repararlos se decretó con posterioridad, declaró que la póliza no cubría el riesgo, al ser evidente que al firmarse la póliza los daños ya se habían producido, y en análogo sentido, la de 11 de Marzo de 1.987 establece que "Las cláusulas del contrato de autos, de manera precisa e inequívoca, expresan que el objeto del vínculo es el aseguramiento de la responsabilidad civil exigible a los arquitectos por accidentes o daños derivados de su actuación profesional, en tanto "esté la póliza en vigor" o "durante la vigencia de este contrato", y las dos últimas frases, tanto una como otra, no pueden ser más claras y evidentes, y la única interpretación que permiten es la de que los accidentes o daños tienen que originarse dentro del periodo de duración del contrato... y a tales efectos, resulta inoperante la circunstancia de que la inicial reclamación al arquitecto se llevase a cabo una vez finalizado el contrato..."-, -Pues bien, ni la aparición de los daños ni la actuación profesional de los aparejadores se produjeron durante la vigencia de la póliza de la recurrente, sino durante la vigencia de la suscrita por "La Unión y el Fénix Español, S.A."-, -La sentencia de 20 de Marzo de 1.991 establece que "... El legislador español, en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización del hecho motivador, de la reclamación o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador, que en esencia es el riesgo del nacimiento, es decir, del acto médico que resultare equivocado, que es, en definitiva, lo que constituye el siniestro y comporta en consecuencia la obligación de indemnizar... Y todo ello con independencia de la fecha en que el perjudicado por tal acto formule su reclamación"-, -La tesis que establece dicha sentencia coincide con la planteada por la recurrente en su escrito de contestación a la demanda: La no cobertura del siniestro por parte de la misma, por no estar incluido en el ámbito temporal de la póliza, con vigencia a partir del 1 de Enero de 1.989, correspondiendo dicha cobertura a "La Unión y Fénix Español, S.A.", a cuya póliza, en vigencia hasta el 31 de Diciembre de 1.988, corresponde asumir las consecuencia del siniestro-, -Esta tesis, ha sido rechazada por la sentencia recurrida, que declara "acreditada la vigencia de la póliza", sufriendo con ello un error, pues la vigencia de la póliza no es la existente al momento de la reclamación judicial, sino la existente al momento de la actuación profesional negligente o descuidada, que es lo que da lugar a la obligación de indemnizar-, -No se trata de que exista un coaseguro, como parece deducirse de la sentencia recurrida ("... la existencia de otro contrato..."), sino de dos contratos de seguro que, aunque amparan el mismo riesgo lo hacen en distintos periodos de tiempo, cubriendo periodos sucesivos (motivo tercero)-, -También infringe la sentencia recurrida el expresado artículo 73 al no tener en cuenta la limitación de cobertura cuantitativa pactada en la póliza- y -Aunque la sentencia de instancia señala en su fundamento quinto que ambas compañías "deberán atender a la póliza y cubrir los riesgos dentro del tope máxime contractualmente preestablecido", lo cierto es que el fallo no contiene tal pronunciamiento, con lo que nada impide que en virtud de la solidaridad, el actor pueda reclamar a la recurrente el cumplimiento íntegro de la condena, con desconocimiento de los límites contractualmente pactados, con lo que se infringe, asimismo, la jurisprudencia interpretativa del artículo 73, de la que se destaca la sentencia de 21 de Septiembre de 1.987, según la cual:

"El contrato de seguro voluntario de responsabilidad civil no ha perdido su carácter privado, y el sistema de su clausulado, obedeciendo al principio de libertad contractual, marca el alcance y dimensión de aquel, es decir, los límites objetivos aceptados tienen una absoluta fuerza constructiva inter partes, no siendo indiferentes ni ajenos al tercero que pone en ejercicio de la acción directa contra el asegurador", (motivo cuarto)-.

El concepto en que en el motivo segundo se estima infringido el artículo 73 de la Ley 50/1.980, de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro, se concreta en que el seguro de responsabilidad civil tiene una finalidad indemnizatoria y la prestación del asegurador es de carácter monetario, lo cual, resulta incompatible con la obligación de hacer que acoge la sentencia, sin que contenga, por tanto, una obligación de indemnizar. Indudablemente, el contrato de seguro de responsabilidad civil tiene una finalidad substancialmente indemnizatoria, como se evidencia con la sola lectura de los artículos 1 y 73 de la referida Ley, pero la sentencia recurrida no dejó de entenderlo así, puesto que aún admitiendo que estableció una condena de hacer, ello no fue en términos tan absolutos que impidiera la entrada en juego de los mecanismos indemnizatorios sustitutivos, en especial, con referencia a las Compañías aseguradoras, como se infiere con claridad del apartado final del fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado por el de la segunda, inciso final que se transcribe textualmente en el motivo segundo, y se infiere, asimismo, del contenido del fundamento de derecho sexto de aquella primera, al decir que se lleven a cabo las reparaciones por la empresa constructora, la dirección facultativa en su sentido amplio -arquitectos y aparejadores- y la empresa "Geotecnia y Cimientos, S.A.", por sí o con cargo a las cantidades cubiertas por los seguros de responsabilidad civil, y a éste respecto, también, deben entenderse por reproducidas las reflexiones hechas en el fundamento tercero de la presente acerca de las normas procesales reguladoras de la ejecución de sentencias, entre las que se encuentra el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el motivo tercero se concreta la infracción del reiterado artículo 73 en la circunstancia de que el siniestro surge con la realización del acto dañoso, con independencia de cuando surja la reclamación del perjudicado, ya que, según se expresa en aquel, ni la aparición de los daños, ni la actuación profesional de los aparejadores se produjeron durante la vigencia de la póliza de la recurrente, sino durante la vigencia de la suscrita por "La Unión y El Fénix Español, S.A.". La tesis así mantenida por la Compañía recurrente no deja de tener fundamento en las opiniones doctrinales y declaraciones jurisprudenciales, entre las que se podrían incluir las derivadas de las sentencias citadas en el motivo, de fechas 16 de Diciembre de 1.969, 11 de Marzo de 1.987 y 20 de Marzo de 1.991, así como en el contenido de los artículos 1 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro, pero ello no imposibilita que las cláusulas y condiciones convenidas en cada Póliza particular sean las que, verdaderamente, resulten aplicables en las relaciones jurídicas que dimanen de la misma, pues la preferencia, en todo caso, ha de otorgarse a lo pactado en la Póliza. Por ello, no cabe tildar de errónea la conclusión a que llegó el Tribunal "a quo" en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que fue expresada en estos términos: "Con lo que deviene improsperable la tesis absolutoria de la Compañía Aseguradora apelante (se está refiriendo a la recurrente) frente a la Comunidad actora, una vez acreditada la vigencia de la Póliza número 904992/100, la declaración o parte de siniestro por los aparejadores demandados el 19 de Julio de 1.989 y visto su condicionado", y así, efectivamente, de su condicionado es de resaltar lo que sigue: en el artículo 5.1 de sus condiciones generales se establece que "a efectos de la obligación de su comunicación al Asegurador, se entenderá producido el siniestro cuando, causado un daño comprendido en el riesgo garantizado, sus consecuencias son conocidas por el Asegurado, haya o no aún reclamación del tercero perjudicado", estableciéndose, asimismo, en sus artículos 1.a), 3, 8 y 22 de sus condiciones particulares, de modo respectivo, que: "La Compañía Aseguradora aceptará los siniestros que le declaren por los Asegurados, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) Que el Asegurado haya tenido conocimiento fehaciente de la reclamación extrajudicial o judicial de la responsabilidad civil definida en el primer párrafo de este Artículo, durante la vigencia de esta póliza y no antes", "Si a pesar de transcurridos los 10 años a que alude el artículo 1.591 del Código Civil, se hiciera reclamación extrajudicial o judicial contra el Asegurado por un año ocurrido en una construcción después de transcurridos dichos 10 años desde su terminación, quedará igualmente amparada esta reclamación por la presente Póliza, si esta se halla en vigor, y siempre que el Asegurado no hubiese tenido conocimiento fehaciente de la precitada reclamación con anterioridad a la vigencia de esta póliza", "Si a pesar de transcurridos los 10 años a que alude el artículo 1.591 del Código Civil, en el momento en que tuvo lugar la comunicación del siniestro, se hiciese reclamación judicial contra los Asegurados contemplados en el párrafo anterior, por un daño ocurrido en la construcción después de transcurridos dichos 10 años desde su terminación, quedará igualmente amparada esta reclamación por la presente Póliza, si el siniestro es declarado en los términos del Artículo 22 de las presentes Condiciones Especiales" y "El plazo para cursar el parte de siniestro comenzará a contarse desde que el Asegurado tiene conocimiento del daño acaecido y concluirá a los treinta días naturales después de tener conocimiento fehaciente de la reclamación judicial o extrajudicial y sin perjuicio de la fecha en que haya tenido lugar el hecho que motiva la presente responsabilidad de Asegurado.- La Compañía asume a su cargo las reclamaciones judiciales o extrajudiciales que por su actuación profesional se hagan a los Sres. Asegurados con posterioridad a la entrada en vigor del mismo, siempre que esté en vigor la presente Póliza, y que el daño no hubiera sido conocido y comunicado a otra Compañía con anterioridad", pues bien, las transcripciones que anteceden permiten considerar que la Sala "a quo" no valoró e interpretó erróneamente las condiciones estipuladas en la póliza, cuya facultad interpretativa le correspondía privativamente, sin que la que realizó pueda tacharse de ilógica, por lo que no cabe considerar cometida la infracción del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro en el sentido recogido en el motivo tercero.

Por último, tampoco es atendible la infracción que se denuncia del tan repetido artículo 73 en el motivo cuarto, formulado de forma subsidiaria, o sea, la relativa al no haberse tenido en cuenta en la sentencia impugnada la limitación de cobertura cuantitativa pactada en la póliza, extremo éste que viene sobrentendido en toda interpretación y aplicación que se efectúe de cualquier póliza de seguro y que, además, fue resaltado convenientemente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recaída en primera instancia, que resultó confirmada por la recurrida, lo que hacia innecesario que fuese recogido, por vía de pronunciamiento, en el fallo, siendo de hacer notar al respecto que ese tema representa una cuestión nueva al no haber sido tratado en el escrito de contestación a la demanda por la sociedad recurrente, ni constar que lo hubiera sido en la vista del recurso de apelación, y, por consiguiente, tampoco pueden prosperar los tres últimos motivos comprendidos en el recurso interpuesto por la sociedad "Cresa Aseguradora Ibérica, S.A.", cuya improcedencia, juntamente con la referente al motivo primero, determina la declaración de no haber lugar al mismo. Y la desestimación de los dos recursos examinados, lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la imposición a cada parte recurrente de las costas correspondientes a su recurso y la pérdida de los respectivos depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CAS ACION interpuestos por las respectivas representaciones de la sociedad "Cresa Aseguradora Ibérica, S.A." y de Don Alfonsoy Don Pablo, contra la sentencia de fecha diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y dos, que dictó la Sección Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, y condenar, como condenamos, a dichas partes recurrentes al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos y a la pérdida de los depósitos constituidos, a los que se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.-

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.