STS, 12 de Julio de 2005

Con fecha 13 de noviembre de 1987 la empresa Cubiertas y MZOV, S.A. presentó reclamación en la Demarcación de Carreteras del Estado en Valencia, en su condición de adjudicataria de las obras denominadas "Variante de Benidorm, CN.332 de Almería a Valencia por Cartagena y Gata, P.K. 116 al 125, Tramo:Benidorm", solicitando la indemnización, al amparo de los arts. 132 y 133 del Reglamento General de Contratación, de los daños y perjuicios causados por las grandes lluvias de carácter excepcional producidas la semana anterior, consistentes en arrastre de tierra vegetal del trasdós de muros y pie de taludes, desperfectos en taludes de desmontes y terraplenes, desperfectos en los muros y aplacados de mampostería y arrastre de sólidos en cunetas.

Por resolución de 3 de octubre de 2000 se desestimó dicha reclamación, contra la cual la empresa interpuso recurso contencioso administrativo que se tramitó por la correspondiente Sala de la Audiencia Nacional con el nº 1527/00, recayendo sentencia de 21 de noviembre de 2001, que contiene el siguiente fallo: "PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Pozas Osset en nombre y representación de Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. contra Resolución del Ministerio de Fomento de 3 de octubre de 2000, debiendo anular la misma por no ser conforme a Derecho y en consecuencia se condena al Ministerio de Fomento a que satisfaga a la actora la cantidad de 70.034.938 pts. más intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa.

No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas."

La sentencia se refiere a los arts. 46.3 y 5 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y 132 del Reglamento General como excepción a la regla "res perit domino", por lo que es necesario que quede debidamente acreditado que los daños que se reclaman trajeron su causa directa e inmediata en inundaciones de carácter catastrófico, y seguidamente examina: el informe de 28 de diciembre de 1988, del Ingeniero Director de las obras, que señaló la procedencia de estimar la causa alegada por la empresa, informe que asumió la Demarcación de Carreteras del Estado en Valencia. La Subdirección General de Construcción y Explotación de la Dirección General de Carreteras, se dirigió el 29 de marzo de 1989 a la Dirección General, señalando la procedencia de la indemnización de daños al contratista, por estar incluida en los casos de fuerza mayor, según el apartado 5 del art. 132 del Reglamento General de Contratación. Y la propuesta de la Secretaría General de dicha Dirección General de Carreteras de 18 de mayo de 1999, era igualmente favorable a la indemnización, entendiendo que se habían producido daños catastróficos, lo que ratifica con fecha 14 de enero de 2000, señalando que las precipitaciones fueron origen del Real Decreto Ley de 13 de noviembre de 1987, de Medidas Urgentes para reparar los daños causados por las inundaciones ocurridas en la Comunidad Valenciana y región de Murcia, los días 3 a 11 de noviembre, que incluye numerosos núcleos de población alrededor de Benidorm, que sufrió inundaciones, aunque no tanto como otros municipios de alrededor. Refiere que en los informes técnicos del Ingeniero Director de las Obras, de la Demarcación de Carreteras y de la Subdirección General de Construcción y Explotación, se hace hincapié en que los daños están "producidos por las precipitaciones anormales y consiguiente desbordamiento de barrancos", por lo que entiende concurrente la causa alegada por la empresa, entendiendo que procede autorizar el gasto de 70.034.938 pts. en concepto de indemnización.

Se refiere también la sentencia a los informes de la Policía Municipal de Benidorm y de la propia Demarcación de Carreteras y concluye que "los informes de los órganos técnicos, son tan contundentes a la hora de señalar, como causa clara de los daños por los que reclama la actora y por la cuantía por la hoy formula la demanda, la existencia de unas lluvias catastróficas, en la forma que detalladamente se ha expuesto, que resulta de aplicación al caso de autos, el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado y 132.5 del Reglamento General de Contratación".

Una vez notificada la citada sentencia, el Abogado del Estado presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 6 de marzo de 2002, se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 13 de mayo de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por el Abogado del Estado, haciendo valer un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando la estimación del recurso, que se case y anule la sentencia recurrida y que se dicte otra más conforme a Derecho, como tiene suplicado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso y solicitar la confirmación de la sentencia impugnada.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 46 de la Ley de Contratos de Estado, T.A. aprobado por D. 923/1965, de 8 de abril; 132 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por D. 3854/1975, de 25 de noviembre, artículo 1105 del Código Civil y doctrina y jurisprudencia que los interpreta, alegando al efecto, que debe acudirse a la L.C.E. de 1965, en cuyo artículo 46 recogen seis supuestos de fuerza mayor, entre los que no se pueden incardinar las lluvias de carácter excepcional, ni siquiera cuando hubieran derivado en inundaciones catastróficas, pues para ello las inundaciones deberían haber derivado del desbordamiento de ríos y arroyos o haberse acordado así por el Consejo de Ministros, lo que no se produjo en su momento, sino que los daños se reclaman simplemente como consecuencia de las torrenciales lluvias registradas en la zona, y ello no puede ser calificado como fuerza mayor al no recogerse como ninguno de los supuestos del art. 46 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, entonces vigente. Cita y reproduce la sentencia de 2 de junio de 1999 y mantiene que las lluvias caídas no pueden conceptuarse como un supuesto de fuerza mayor y deben considerarse en el marco del riesgo y ventura asumido por el contratista, que no se pueden incluir en ninguno de los cinco primeros números del artículo 46 de la Ley y 132 del Reglamento, precisando que el número 4 no toma en consideración la causa (las lluvias) sino el resultado (el desbordamiento de ríos y arroyos), determinante, a su vez, de la inundación catastrófica, señala que la sentencia recurrida no dice, porque tal no se produjo, que los caudales de ningún río o arroyo se desbordaran y esta fuera la causa de la inundación. Añade que tampoco cabe la aplicación del número 6, pues la admisión residual de causas adicionales de fuerza mayor se condiciona a la analogía con las anteriores y que medie acuerdo del Consejo de Ministros, considerando que la aplicación cuando no hubo desbordamiento alguno supone una interpretación extensiva y abusiva del concepto legal.

Se opone a este motivo de casación la parte recurrida, alegando que los movimientos de terreno, las inundaciones producidas por desbordamiento de arroyos y barrancos y la aprobación del Real Decreto Ley 4/87, llevan a la sentencia recurrida a concluir que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor. Entiende que no es aplicable al caso la sentencia de 2 de junio de 1999 y tampoco las citadas en la misma. Invoca las sentencias de 14 de julio de 1986, 20 de mayo de 1999 y 9 de octubre de 1981.

Los términos en que se plantea este recurso, antes expuestos, exigen tener en cuenta para su resolución, que el contrato de obras, configurado esencialmente como un contrato de resultado por el que el contratista se obliga a la realización de la obra por el precio convenido, se rige para su ejecución por el principio de riesgo y ventura.

Dicho principio se contempla tanto en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 99 -art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000-) y, como señalan las sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001, "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial."

No obstante, dicho principio tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.

La concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

El planteamiento del motivo de casación se funda en la consideración de que la sentencia de instancia aprecia la concurrencia del supuesto de fuerza mayor establecido en el artículo 46.5 de la L.C.E., por la sola existencia de inundaciones por lluvias torrenciales, sin que señale que se desbordaran ríos o arroyos, por lo que no concurriría dicha causa de fuerza mayor, que toma en consideración el resultado (desbordamiento de ríos o arroyos) y no la causa (lluvias).

Tal planteamiento no puede compartirse, pues la sentencia de instancia, además de referirse en el fundamento de derecho segundo al supuesto de fuerza mayor contemplado en el nº 3 del art. 46 de la Ley de Contratos del Estado, que se invocó por la parte en su reclamación inicial, describe la fuerza mayor apreciada señalando que "los informes de los órganos técnicos, son tan contundentes a la hora de señalar, como clara causa de los daños por los que reclama la actora y por la cuantía por la que hoy formula su demanda, de la existencia de unas lluvias catastróficas, en la forma que detalladamente se ha expuesto, que resulta de aplicación al caso de autos el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado y el 132.5 del Reglamento General de Contratación", y la exposición a que se refiere, se efectúa previamente por referencia y reproducción de los aspectos fundamentales de los informes y propuestas que figuran en el expediente, en los que se recogen expresiones como "los daños están producidos por las precipitaciones anormales y consiguiente desbordamiento de barrancos" ó "intensidad de las lluvias caídas en la zona en aquellas fechas, intensidad que provocó los correspondientes movimientos de tierras, arrastre de materiales y deterioro de determinadas unidades de obra ya construidas, sin que todos esos daños, producidos por la intensidad de las lluvias, fueran directa y necesariamente causados por desbordamiento de ríos y arroyos, aunque en algunos casos el desbordamiento de los cursos de agua, de mayor o menor calificación (regueros, barrancos, arroyos, etc, etc.), o su propia evolución, causara gran parte de los daños registrados por el consiguiente movimiento de tierras", por lo que ha de entenderse que en la sentencia recurrida sí se indica el desbordamiento de arroyos y barrancos como determinante de los daños, configurando así la causa de fuerza mayor amparada en las previsiones del artículo 46.5 de la Ley de Contratos del Estado aplicable al caso, que considera como tal las inundaciones catastróficas producidas como consecuencia del desbordamiento de ríos y arroyos, a cuyo efecto no resulta desproporcionado ni supone una interpretación extensiva la inclusión de barrancos y otros cauces, que no son sino quiebras de la tierra producidas por las corrientes de las aguas, por las que discurren estas, fundamentalmente con ocasión de abundantes lluvias, en cuanto sus desbordamientos producen tales daños catastróficos.

A tal efecto, como ya indicábamos en sentencia de 15 de marzo de 2005, el carácter tasado de las causas de fuerza mayor y su interpretación restrictiva, no ha impedido que se haya reconocido en ocasiones el derecho del contratista a la indemnización correspondiente como consecuencia de los perjuicios derivados de lluvias torrenciales, aun sin referencia al desbordamiento de ríos o arroyos, como es el caso de la sentencia de 19 de septiembre de 1989, que considera correcta la indemnización reconocida en tal concepto y al amparo del art. 46.5 de la Ley de Contratos del Estado por la sentencia de instancia, y concretamente la sentencia de 20 de mayo de 1999, que en un caso en el que se reclamaba la indemnización por daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de las obras de prolongación de una pista de aeropuerto, por las fuertes precipitaciones de lluvia producidas en la zona que ocasionaron un movimiento de tierras que afectó a las obras, declara que "ha de admitirse que al menos, se está en el caso del nº 3 del artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado, según el cual se considerará como caso de fuerza mayor "los que provengan de los movimientos del terreno en que estén construidas las obras o que directamente las afecten", sin que, precisamente por el carácter tipificado y tasado con el que se configuran los supuestos que dicho artículo contempla, pueda agregarse a la descripción típica de éste la característica de autonomía a que se refiere el motivo de casación, característica que la Ley no menciona, ya que omite toda alusión a la causa del movimiento del terreno, y que tampoco encuentra apoyo firme en el razonamiento que al efecto se formula".

Ha de tenerse en cuenta al respecto que los perjuicios cuya indemnización se pretende y reconoce en la sentencia de instancia incluyen, desde la reclamación inicial, arrastres de tierra y que los informes citados se refieren igualmente a movimientos de tierras como parte de los perjuicios en cuestión.

Por otra parte, tal interpretación se acomoda al alcance y finalidad de la previsión legal sobre las causas de fuerza mayor a que antes se ha hecho referencia, en cuanto se ha producido un evento atmosférico, anormal, imprevisible y ajeno a la obra, calificable como supuesto de fuerza mayor, que ha dado lugar a unos perjuicios que no pueden entenderse incluidos en el riesgo asumido por el contratista, susceptibles de ser incluidos en causa de fuerza mayor prevista en la ley, por lo que no se aprecia una interpretación desproporcionada o contraria al carácter tasado y sentido restrictivo de las causas enunciadas por la normativa contractual. Al respecto y aun cuando no resulte aplicable en este caso por razones temporales, no puede dejarse de señalar, a efectos de interpretación, que el artículo 144 de la Ley 13/1985, al enunciar los casos de fuerza mayor, incluye "los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes", lo que supone centrar la concurrencia de fuerza mayor en la existencia de un fenómeno natural y su carácter catastrófico, sin que la modalidad o forma de manifestación sea determinante, pues la Ley enuncia unos supuestos concretos pero sin excluir otros semejantes, según expresión literal de la misma.

Finalmente, tampoco las sentencias invocadas por la parte recurrente sirven de apoyo a sus pretensiones, ya que tales sentencias se refieren a supuestos en los que: no se ha formulado ni siquiera la reclamación en la forma exigida en el art. 133 del RGCE (S. 2-6-99), se aprecia ausencia de desagües suficientes (S. 16-3-77), previsibilidad y ausencia de fijación de zona de seguridad (S.30-11-85), falta de los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial (S. 19-1-87), se refiere a sucesos internos previsibles y evitables como la rotura u obstrucción de una conducción de aguas (S.28-6-83). Supuestos que no pueden identificarse con el que es objeto de este recurso.

Todo ello lleva a concluir que la sentencia recurrida, al estimar procedente la indemnización solicitada por la concurrencia de fuerza mayor, no ha incurrido en las infracciones que se denuncian de los artículos 46 de la Ley de Contratos de Estado, Texto Articulado aprobado por D. 923/1965, de 8 de abril; 132 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por D. 3410/1975, de 25 de noviembre, artículo 1105 del Código Civil y doctrina y jurisprudencia que los interpreta, por lo que el motivo de casación invocado debe ser desestimado.

La desestimación del único motivo lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.