STS 1108/2004, 17 de Noviembre de 2004

Ponente:IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA
Número de Recurso:5332/2000
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:1108/2004
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"REPONSABILIDAD MÉDICA. SOLIDARIDAD. ASEGURADORA: La responsabilidad contractual entre aseguradora y asegurado obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta; por lo que debe de asumir las correspondientes responsabilidades. En primera instancia se estima la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se estima parcialmente la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAJOSE ALMAGRO NOSETEXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por "CLINICA SAN ROQUE, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don José María Abad Tundidor, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 23 de octubre de 2000 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dimanante del juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Las Palmas de Gran Canaria. Son parte recurrida en el presente recurso "CLINICA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Bande González y DON Blas, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia Número Once de los de Las Palmas de Gran Canaria, conoció el juicio de menor cuantía 324/96, seguido a instancia de D. Blas, contra la Compañía de Seguros Adeslas, S.A., Clínica Nuestra Sra. del Carmen S.A., y contra la Clínica de San Roque S.A., sobre indemnización de daños y perjuicios .

Por la representación procesal de D. Blas se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia en la que se condene solidariamente a los demandados como responsables de los graves daños físicos ocasionados a Dª Constanza por el erróneo tratamiento médico aplicado a indemnizarle en sesenta millones de pesetas o subsidiariamente, en la cantidad que quede acreditada en autos como necesaria para la atención personalizada que precisa de por vida; que igualmente se condene a los demandados a indemnizar a mi representada por los daños morales ocasionados al reducirla a una vida sin realización afectiva y sin posibilidad de trabajar en definitiva, impedida a realizarse como persona, en la cantidad que se estime por el juzgador, sin que rebase la suma de ambos las de 160.000.000 de pts., límite del presente juicio; o, de no aceptarse la condena de todos los demandados, se condene solidariamente a Clínica del Carmen S.A. y Clínica S. Roque S.A., y como responsable civil subsidiario a Compañía de Seguros Adeslas S.A. Seguros de Salud, a las indemnizaciones ya referidas; y al pago de las costas del juicio, por ser así de justicia.".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada "Clínica Nuestra Señora del Carmen, S.A.", se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...dictar sentencia desestimando la demanda en relación a la Clínica del Carmen, S.A., al no haber incurrido en responsabilidad alguna que en relación a los supuestos daños tantos físicos como morales que sufre Doña Constanza, con la correspondiente imposición de costas a la parte actora.". Igualmente por la representación procesal de "Compañía de Seguros Adeslas, S.A.", se contestó la demanda, en la que terminaba suplicando al Juzgado: "...dictar Sentencia por la que estimando las excepciones que dejamos planteada se abstenga de entrar en el fondo del asunto, o subsidiariamente, caso de ser rechazadas, se desestime íntegramente la demanda, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo libremente a mi mandante con cuantos pronunciamientos sean favorables, e imposición a la actora de las costas causadas en este juicio.". Asimismo por la representación procesal de la codemandada Clínica San Roque S.A. se contestó la demanda en la que tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando: "...dictar sentencia pro la que, acogiendo la excepción propuesta o, en su caso, entrando a conocer del fondo de la cuestión, desestime íntegramente la demanda, condenando en costas a la actora.".

Con fecha 29 de enero de 1999, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda formulada por la Proc. Sra. Brito Perera, en representación de D. Blas, quien a su vez lo hace en nombre de su esposa Dª Constanza, contra la aseguradora ADESLAS, S.A., representada por el Procurador Sr. Olarte Cullen, contra la CLINICA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.A., representada por el Procurador Sr. Vega González y contra la CLINICA SAN ROQUE, S.A., representada por el Procurador Sr. Crespo Sánchez DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichas demandadas a que abonen solidariamente a la demandante en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, incluidos los morales, a que esta litis se contrae, la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS (120.000.000 ptas) más sus intereses legales correspondientes desde la fecha del dictado de esta resolución y las costas del procedimiento".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Clínica del Carmen, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Las Palmas de fecha 29 de enero de 1999, revocando dicha resolución en el sentido de absolver a dicha entidad de las pretensiones deducidas en la demanda.- Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Adeslas, S.A. y estimar parcialmente el recurso interpuesto por Clínica de San Roque, S.A. , revocando la sentencia en el único sentido de fijar en cien millones setecientas sesenta y dos mil seiscientas pesetas (100.762.600 ptas.) la cantidad que ambas entidades habrán de satisfacer (Adeslas, S.A. con carácter subsidiario).- Con aplicación, en cuanto a los intereses, del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de Clínica San Roque, S.A., y con relación a Adeslas, S.A., del interés del 20% desde la fecha de siniestro.- Sin hacer en ninguna de las dos instancias expreso pronunciamiento sobre costas."

TERCERO

Por el Procurador Sr. Abad Tundidor, en nombre y representación de Clínica San Roque, S.A., se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo, con apoyo procesal en los siguientes motivos:

Primero

"Al amparo del ordinal 3º, segundo inciso, del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los artículos 202, en relación con los artículos 217 y 219, 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que produjeron indefensión a esta parte".

Segundo

"Al amparo del primer inciso del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento. Infracción por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Incongruencia por Ultra petitum".

Tercero

" Al amparo del primer inciso del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento. Infracción por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial."

Cuarto

" Al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por inaplicación o aplicación arbitraria de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil, en relación con el 1.249 del mismo cuerpo sustantivo, y de la Jurisprudencia que los interpreta y complementa".

Quinto

"Al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vulneración de lo dispuesto en los artículos 1.243 y 1.249 del Código Civil, en relación los artículos 1.281, primer párrafo, y 1.283 del mismo Cuerpo sustantivo; con el último párrafo del artículo 580, primera proposición del 632 y primer párrafo de 659, los tres últimos de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y con la doctrina jurisprudencial que los complementa."

Sexto

"Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por aplicación errónea del artículo 1251, primer párrafo, en relación con el 1.249 del Código Civil, y con el artículo 28.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, y de la jurisprudencia que lo interpreta.".

Séptimo

"Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil. Infracción por aplicación indebida de los artículos 25 y 28.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la doctrina contenida en sentencias de este Alto Tribunal".

CUARTO

Por Auto de esta Sala de fecha 29 de enero de 2001, se admite a trámite el recurso y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal del recurrido, se presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día tres de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del actual recurso de casación lo residencia la parte recurrente en el artículo 1.692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según afirmación de dicha parte, se ha infringido lo dispuesto en los artículos 202 en relación con los artículos 217 y 219-8º todos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 326 de aquella Ley procesal. Y ello con base en que ha habido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los autos y garantías procesales, lo que ha producido indefensión a dicha parte recurrente.

Este motivo debe ser desestimado.

En efecto, la base fáctica del actual motivo está en los siguientes datos: a) la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas Gran Canaria, órgano sentenciador, está compuesta por los Magistrados Ilmos. Señores don José Antonio Martín Martín, don Juan José Cobo Plana y don Víctor Caba Villarejo, actuando para el conocimiento del asunto a que se contrae el presente recurso, el primero, de Presidente y a su vez de Ponente el segundo, dictándose de esta manera todas las providencias de ordenación hasta el acto de la vista, según resulta del rollo de apelación; y b) En el acto de la vista del recurso de apelación, la referida Sección Cuarta estuvo constituida por los Magistrados Ilmos. Señores don José Antonio Martín Martín, (que actuó como Presidente), don Juan José Cobo Plana (Ponente) y don Manuel María Sánchez Alvarez, que era en aquel entonces Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que actuó en sustitución del Magistrado Iltmo. Sr. don Víctor Cabo Villarejo sin que dicho cambio en la composición de la Sala se le notificará a la parte ahora recurrente antes de dicho acto.

En conclusión, según dicha parte, todo ello supone un desprecio al derecho a ser juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la Ley, lo que le ha producido una evidente indefensión.

Pues bien, dicha tesis no puede admitirse y así lo tiene declarado la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, cuando en ellas se establece lo siguiente: "En cuanto a que el recurrente no hubiera sido advertido con antelación del cambio de los Magistrados llamados para formar la Sala competente a los efectos de su posible abstención o recusación (arts. 202 y 203.2 LOPJ), esas irregularidades procesales no suponen vulneración de los derechos fundamentales al Juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías, pues (como se dijo en la STC 230/92) es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del Juez, lo que sólo puede ser apreciado por el TC si el demandante de amparo manifiesta que en alguno de los magistrados que juzgó su causa incurría en una concreta causa legal de recusación, que no resultara prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano judicial.". Como epítome es preciso traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 238/1998, de 15 de diciembre.

SEGUNDO

El segundo motivo también lo basa la parte recurrente en el artículo 1692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, afirma dicha parte, se ha infringido el artículo 359 de esta Ley procesal. En conclusión, que ha habido una incongruencia "ultra petitum", o sea que se ha otorgado más de lo pedido.

Este motivo debe sufrir la misma suerte desestimatoria que su antecesor.

En efecto, es reiterada la jurisprudencia emanada de sentencias de esta Sala, la que declara que el órgano jurisdiccional no puede sobrepasar los límites de la petición indemnizatoria, salvo que se quiera incurrir en el vicio procesal de la incongruencia "extra petitum".

Pues bien en el presente caso el suplico de la demanda en cuanto a los daños físicos solicita una indemnización de sesenta millones de pesetas -60.000.000 ptas.-, pero añade que con carácter subsidiario se indemnice por tal causa -daños físicos- la cantidad que quede acreditada en autos como necesaria para la atención personalizada que precise por vida Constanza.

Todo lo cual, ampara perfectamente la cantidad otorgada por dichos daños y perjuicios físicos en el suplico de la sentencia recurrida que alcanza la suma de setenta millones de pesetas -70.000.000 ptas.-, con base a lo especificado en el fundamento jurídico duodécimo de la misma resolución.

En cuanto a la última alegación efectuada en este motivo de la falta de práctica de prueba en cuanto a la petición realizada con carácter subsidiario, se dará cumplida respuesta al estudiar el motivo cuarto del actual recurso, siguiendo la referencia efectuada por la parte recurrente.

TERCERO

El tercer motivo lo fundamenta la parte recurrente también en el artículo 1692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida se ha infringido, según manifiesta dicha parte, el artículo 359 de dicha Ley procesal, así como la doctrina jurisprudencial dictada en relación con los principio de rogación "tantum resolutum, quantum apelatum" y de la "reformatio in peius", o sea una incongruencia interna del fallo.

Este motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

En efecto, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Once de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de enero de 1999, contra la que interpusieron recurso de apelación las codemandadas "Clínica Nuestra Señora del Carmen, S.A.", la Compañía de Seguros ADESLAS, S.A., y la "Clínica San Roque, S.A., estableció en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Proc. Sra. Brito Perera, en representación de D. Blas, quien a su vez lo hace en nombre de su esposa Dª Constanza, contra la aseguradora ADESLAS, S.A., representada por el Procurador Sr. Olarte Cullen, contra la CLINICA NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, S.A., representada por el Procurador Sr. Vega González y contra la CLINICA SAN ROQUE, S.A., representada por el Procurador Sr. Crespo Sánchez DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichas demandadas a que abonen solidariamente a la demandante en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, incluidos los morales, a que esta litis se contrae, la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS (120.000.000 ptas) más sus intereses legales correspondientes desde la fecha del dictado de esta resolución y las costas del procedimiento".

En relación a dicha resolución la parte demandante y ahora recurrida -la representación de Constanza- no apeló ni se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la parte ahora recurrente, y la codemandada "Adeslas, S.A." al apelar solicitó su libre absolución.

Ahora bien, al desestimarse el recurso interpuesto por ADESLAS, S.A., no habría de variar el carácter de su obligación establecido en la del Juzgado como solidario, a pesar de lo cual, sin que nadie solicitara tal declaración, la Audiencia altera el carácter de la obligación indivisa que venía impuesta por el Juez de Primera Instancia y, en un inciso final, entre paréntesis, y sin dar explicación válida en los fundamentos jurídicos decide que la obligación de ADESLAS, S.A. es meramente subsidiaria.

Por todo ello el fallo de la sentencia recurrida incide clamorosamente en el vicio procesal de "reformatio in peius", ya que su contradicción es clara, ya que se concreta una situación perjudicial no solicitada por alguna de las partes intervinientes.

Pero es que, además, la responsabilidad de tipo solidario de "Adeslas, S.A.", es clara y concluyente desde el instante que Constanza estaba asegurada por ella, y que tanto la "Clínica Nuestra Señora del Carmen" como la "Clínica San Roque", estaban concertadas con dicha entidad, y ello hace que entre en juego la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 1999 que dice: "la responsabilidad por hecho ajeno aparece suficientemente concurrente, con apoyo probatorio adecuado, pues evidentemente entre Adeslas S.A. y el médico medió vínculo contractual, correspondiente a arrendamiento de servicios y si bien el mismo no crea propia relación jerárquica, si genera la contractual correspondiente a este contrato y así lo ha establecido la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1990, la que resulta incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza. Dicha responsabilidad convive con la también contractual entre aseguradora y asegurado y obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta y como sucede en este caso con graves consecuencias en su salud, derivadas de la actuación carente de la diligencia y pericia debida del facultativo que practicó la operación y atendió también al enfermo en el postoperatorio; acreditando todo ello una actuación de la recurrente carente de cuidado, celo y atención no sólo en la elección del médico de principio, que impone a los asegurados, sino también suficientemente intensificada cuando designó quien debía realizar la operación que sufrió el demandante, en el ámbito de sus facultades de aprobar las exploraciones e intervenciones a practicar, dejando de lado la propia actuación médica; con lo cual vino a solidarizarse con resultado negativo que se produjo, por lo que debe de asumir las correspondientes responsabilidades, no sólo por el hecho ajeno, sino también por hecho propio, dándose yuxtaposición de culpas, la contractual referida (aseguradora-asegurado) y extracontractual, ésta en relación a la actuación del médico en su tratamiento al enfermo, toda vez que en el supuesto de responsabilidad médica por asistencia prestada a paciente como el que nos ocupa, concurren conjuntamente los aspectos contractual y contractual (Ss. 7-2-1990 y 22-2-1991), actuando la extracontractual completando a la contractual (Ss. de 11-3 y 8-7-1996)".

Con lo dicho en cuanto a la admisión de este motivo, hace que nos encontremos en la situación de que esta Sala asuma la instancia, y que lo hará, siguiendo lo antedicho en establecer la responsabilidad solidaria recogida en la sentencia de la primera instancia. Todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO

El cuarto motivo lo acoge la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que en la sentencia recurrida, sigue diciendo dicha parte, se ha infringido por inaplicación o aplicación arbitraria de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil, en relación con el artículo 1249 del mismo Cuerpo legal, así como de la jurisprudencia que los interpreta y complementa.

Este motivo debe ser desestimado.

En efecto, es reiteradísima la doctrina casacional que establece sin fisura alguna que el artículo 1214 del Código Civil, por su carácter genérico, no permite el éxito de un recurso de casación más que en los supuestos en que la Sala "a quo" haya invertido el "onus probandi" pero no en aquellos otros en las que lo pretendido consiste en combatir la valoración de la prueba del Tribunal.

Y en el presente motivo lo que hace la parte recurrente es lisa y llanamente una nueva valoración de la prueba propuesta y practicada, eso si, hay que reconocer que lo ha hecho de una manera minuciosa y exhaustiva, realizando su análisis en comportamientos relativos a la "Clínica Nuestra Señora del Carmen, S.A." y a la parte actora.

Pero al fin y al cabo, se vuelve a repetir, lo que hace es un análisis general de la prueba obrante en autos, que además está sometida al principio del libre análisis y apreciación y desde luego con una finalidad "pro domo sua".

Con todo ello la parte recurrente olvida que el recurso de casación es un recurso extraordinario y formal cuya misión es fijar un derecho unitario aplicable a determinados hechos probados, que deben permanecer incólumes, salvo que los mismos constituyan unas deducciones absurdas e irracionales, las que desde luego no se dan en el presente caso.

También es cierto que la parte recurrente trata de destruir el "factum" de la sentencia recurrida a través del mecanismo de un mal uso de las presunciones que recoge el artículo 1249 del Código Civil, pero también olvida que el hecho base de la presunción utilizada en el presente proceso está fijado y apreciado de una manera correcta y absolutamente motivada a través de una libre apreciación de la prueba, actuación que entra de lleno en la soberanía del Tribunal "a quo".

Por último, hay que decir que el factum de la sentencia recurrida del que se ha hecho referencia se explicitará oportunamente en el estudio de los otros motivos.

QUINTO

El quinto motivo también lo funda la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según se dice por dicha parte, se ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 1243 y 1249 del Código Civil, en relación a los artículos 1281-1 y 1283 de dicho cuerpo legal, con el último párrafo del artículo 580, primera proposición del artículo 632 y primer párrafo del artículo 659, estos tres últimos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial que los complementa, en especial las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio, 1 de julio y 21 de julio de 1997, 11 de febrero, 6 de mayo y 9 de junio de 1998, 29 de junio, 22 de noviembre y 9 de diciembre de 1999. Error, sigue afirmando dicha parte, notorio, patente y manifiesto en la apreciación de la prueba.

Se sigue insistiendo por dicha parte, como ya hizo en el anterior motivo, que ha habido una interpretación errónea de lo que debe ser la prueba de presunciones.

Pues bien este motivo debe ser desestimado.

En efecto, la parte recurrente parte de las mismas premisas de error hermenéutico que planteó en el anterior motivo, pero esta vez aplicándolo en distintos apartados, como son:

I) El Historial clínico y desarrollo del tratamiento de la enferma en la "Clínica Nuestra Señora del Carmen" en el post-operatorio de la intervención de histerectomía: a) apreciación arbitraria del contenido de dicho historial clínico, b) la apreciación arbitraria de la prueba pericial, c) la apreciación arbitraria del resultado de la prueba de confesión judicial, d) apreciación arbitraria de la prueba testifical.

Más tarde, II) Historial clínico y desarrollo del tratamiento de la enferma en la "Clínica San Roque": a) apreciación arbitraria de dicho historial clínico, b) arbitraria apreciación de la prueba pericial.

Un examen del prolijo, magnífico y exhaustivo esfuerzo realizado por la parte recurrente en este motivo lleva simple y llanamente a estimarla como una nueva valoración de la prueba y desde luego en absoluta contraposición a la efectuada en la sentencia recurrida, lo que desde luego quizá sirviera para ser utilizada en el área de soberanía de la instancia, pero nunca como ya se dijo en el anterior motivo, en el cauce procesal del recurso formal y extraordinario del recurso de casación.

Para fundamentar lo anterior solo hace falta traer a colación lo reiteradamente manifestado en esta cuestión por la Sala, que aparece plenamente plasmado en las sentencias -por cierto alegadas por la parte recurrente en este motivo- cuando se dice que la apreciación de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia, y solo es impugnable en casación cuando aquella resulte ilógica, opuesta a las máxima de la experiencia o a las reglas de la sana crítica o buen criterio.

Por último, para concluir hay que decir como necesario para complementar la desestimación del actual motivo, lo siguiente: a) que la aplicación del sistema probatorio por presunciones alegado por la parte recurrente, no puede tenerse en cuenta, ya que dicha actividad hermenéutica tiene carácter subsidiario, y sólo es admisible en defecto de la existencia de otras pruebas directas -S. de 11 de abril de 1988-; y en el presente caso se han utilizado como recurso de la parte recurrente en su crítica, la documental, la de confesión y la testifical. b) Que en la actuación probatoria de la sentencia recurrida se ha hecho una valoración conjunta de dicha prueba -documental, confesión y testifical- y dentro de los parámetros de la libre apreciación de la prueba. c) que la valoración de los diferentes medios de prueba es tarea atribuida a la competencia de los Juzgados y Tribunales y no de las partes que litigan -SS de 18 de mayo de 1990 y 3 de julio de 1995-.

SEXTO

Por razones de lógica y simplificación procesal es procedente el estudio conjunto de los dos últimos motivos de los alegados por la parte recurrente en el actual recurso de casación, ambos están esgrimidos al amparo del artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según afirmación de dicha parte, se ha aplicado erróneamente el artículo 1251-1 del Código Civil, en relación con el artículo 1259 de dicho cuerpo legal, y con el artículo 28-1 de la Ley 26/1984, Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio y la jurisprudencia que lo interpreta -primer motivo-. Asimismo se han infringido por aplicación indebida de los artículos 25 y 28-1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 1 y 21 de julio de 1997, 11 de febrero, 6 de mayo y 9 de junio de 1998, 29 de junio, 22 de noviembre y 9 de diciembre de 1999 -segundo motivo-,

Estos motivos estudiados de consuno deben ser desestimados.

Ante todo hay que plasmar el factum de la sentencia recurrida, que, se vuelve a repetir, se ha obtenido a través de una actuación hermenéutica lógica y racional, y que como se dice en la referida resolución ha sido aceptado esencialmente por todas las partes de este proceso.

El mismo está constituido por los siguientes datos:

  1. ) Constanza, tras ser sometida a una intervención quirúrgica consistente en una histerectomía radical por mioma uterino en la Clínica Nuestra Sra. del Carmen, de esta ciudad, el día 11 de abril de 1994, que se desarrolló con normalidad aparente, sufrió cinco días después estando aún ingresada en dicha clínica, una pérdida de conocimiento pasajero, con ligera taquicardia y tonos cardíacos normales, cuadro que se repitió al día siguiente, por lo que se la remitió a la clínica San Roque para ser valorada cardiológicamente y descartar un proceso cerebral mediante "scanner", toda vez que en el Centro Sanitario en el que había sido intervenida no existían medios adecuados para ello.

    Antes de su traslado a la Clínica San Roque y a raíz de las pérdidas de conocimiento sufridas, se extrajo a la paciente una muestra de sangre para análisis, obteniéndose casi de inmediato el hemograma, presentando dicha Constanza una anemia moderada y quedando pendiente la bioquímica y determinación de iones, cuya petición no llegó a cursarse ante el traslado de la enferma a la Clínica San Roque.

  2. - El día 17 de abril por la noche, apenas ingresada en la Clínica San Roque, Constanza presentó un episodio de taquicardia ventricular autolimitado que fue tratado con Propafenoma, pero al persistir rachas de taquicardia autolimitadas y presentando complejos ventriculares prematuros frecuentes que se calificaron de malignos, valorándose por los facultativos que la asistían como posibilitadores del riesgo de muerte súbita, se comenzó el tratamiento con Amiodarona en altas dosis.

    Iniciado dicho tratamiento, Constanza sufrió un episodio de fibrilación ventricular, con pérdida de conciencia, relajación de esfínteres, sudoración y parada cardio-respiratoria a las 13,00 h. del día 18 de abril, de la que fue recuperada tras 45 minutos de esfuerzos de los facultativos de la UVI en que se encontraba ingresada. A las 20'15 h. del mismo día sufre un nuevo cuadro de fibrilación ventricular del que se saca a la enferma con puñopercusión; a partir de este momento, en la noche del 18/19 de abril se suceden rachas de taquicardias ventriculares autolimitadas, y ya a primera hora de la mañana del día 19 se producen nuevas taquicardias, algunas de ellas acompañadas de fibrilación ventricular, que hicieron precisas cardioversiones de 300 julios cada una de ellas para volver a ritmo sinusal, forzando el empleo de dosis más altas de amiodarona, estabilizándose la paciente el mismo día.

  3. ) Las paradas cardiorespiratorias produjeron a la paciente repetidas anoxias que dañaron gravemente su cerebro, resultando con secuelas irreversibles que le impiden valerse por sí misma y le hacen precisar la continua asistencia de otra persona para satisfacer sus más elementales necesidades de la vida.

  4. ) Durante varios días después persistieron complejos ventriculares prematuros frecuentes y de menor intensidad, sufriendo la paciente varias crisis de bradicardia con bloqueo aurícula ventricular y apareciendo en el electrocardiograma un QT largo, ante todo lo cual, los facultativos de la Clínica San Roque se plantean la posibilidad diagnóstica de la taquicardia ventricular tipo "Torsade de Pointe" y la necesidad de un marcapasos y desfibrilador automático, para cuya implantación resultaba preciso un estudio electrofisiológico previo.

  5. ) Por ello fue trasladada la enferma a la Clínica de Madrid "Nuestra Sra. de Loreto" para practicársele el referido estudio electrofisiológico, que en aquellas fechas no se practicaba en esta capital, y conforme al protocolo que consta en autos, se le suspende toda medicación y la paciente normaliza la actividad de su corazón, que no precisó ni marcapasos ni desfibrilador automático y tras la práctica del citado estudio que evidenció la inexistencia de cardiopatía alguna, Constanza se reintegró a su domicilio el día 13 de julio de 1994, en donde permanece en la actualidad sin precisar tratamiento alguno para su corazón, que continúa sano.

    Y es ahora el momento de decir que para resolver la actual contienda es preciso recurrir a la técnica del resultado desproporcionado del que se deriva una responsabilidad civil médica que tiene como base la existencia de un evento dañoso de tal entidad y naturaleza ilógica que sólo puede deberse a una negligencia, tesis que está dirigida a paliar la nada fácil situación procesal que se da para determinar la existencia de una responsabilidad médica, y que tuvo como base las siguientes teorías:

    1. La adoptada por el sistema judicial francés, consistente en el mecanismo intelectual denominado "la culpa virtual" -faute virtuelle-, y que se basa en el siguiente silogismo: si no se hubiese incurrido en culpa alguna, ningún daño se hubiere producido, por lo que la comprobación del daño hace presumir que hubo culpa. Ya que en el curso ordinario de las cosas, ciertos accidentes no pueden ocurrir si no es por una crasa incompetencia o falta de cuidado.

    2. El sistema seguido ante los Tribunales de Justicia de Alemania denominado "apariencia de prueba" -Anscheinsbeweis- como es el determinar que los informes médicos clínicos no deben ser considerados como meros elementos para el uso interno del medico o del hospital, sino como una documentación debida al paciente, ya que los mismos pueden ser de crucial importancia para el éxito de la reclamación de dicho paciente.

    3. La utilización de la prueba de presunciones seguido en el sistema judicial italiano, y que parte de la base de premisas que la ciencia médica proporciona en función de datos derivados de la experiencia o de la probabilidad estadística.

    4. La valoración por el paciente de la relación de causalidad, en el cual se permite demostrar al paciente con toda certeza que si el médico hubiere actuado de una determinada manera (distinta de aquella en que lo hizo) no se habían producido el resultado dañoso.

    Todo lo cual aparece reconocido en nuestro derecho y dirigido a la responsabilidad de establecimientos sanitarios -como es el caso presente- para el caso de una deficiente atención médica u hospitalaria, en el artículo 28-2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que habla de los "servicios sanitarios" y que en su apartado primero se establece una responsabilidad que la doctrina mayoritaria considera claramente objetiva.

    Por ello no debe obviarse la reiterada jurisprudencia sobre la responsabilidad objetiva, que impone para los servicios médicos el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios: sentencias de 1 de julio de 1997, 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998, 29 de junio de 1999, 22 de noviembre de 1999, 30 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2001, 19 de junio de 2001, 31 de enero de 2003; esta última dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial: "A lo anterior debe sumarse la aplicación de la responsabilidad objetiva que respecto a los daños causados por servicios sanitarios establece el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios y que ha sido reiterada por esta Sala en unas primeras sentencias de 1 de julio de 1997 y 21 de julio de 1997, en la posterior de 9 de diciembre de 1998 y en la reciente de 29 de noviembre de 2002 que dice: "... demandante es consumidor (art. 1), ha utilizado unos servicios (artículo 26), entre los que se incluyen los sanitarios (artículo 28.2) y la producción de un daño genera responsabilidad objetiva que desarrolla el capítulo VIII (artículos 25 y ss). Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando "por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. Producido y constatado el daño ...se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad ".

    Y en el presente caso no se puede olvidar que a través de un tratamiento coronario francamente agresivo e innecesario se produjeran unos daños físicos y unas secuelas, cuya mensura está perfectamente cuantificada en la sentencia recurrida y cuyos parámetros acepta esta Sala, lo que es subsumible en una situación de daño desproporcionado, y así se infiere de lo manifestado con absoluta corrección por la sentencia recurrida, cuando en ella se afirma: lo anterior quizá no tendría, posiblemente, carácter excepcional (desde el punto de vista de la experiencia médica, evidentemente) si no fuera porque, trasladada la enferma a la Clínica de Madrid "Nuestra Sra. de Loreto" para practicársele un estudio electrofisiológico, se le suspende toda medicación y resulta que:

    1. La paciente normaliza la actividad de su corazón, que no precisó ni marcapasos ni desfibrilador automático.

    2. La práctica del estudio electrofisiológico evidenció la inexistencia de cardiopatía alguna, tras lo cual Constanza se reintegró a su domicilio el día 13 de julio de 1994.

    3. Constanza permanece en la actualidad en su domicilio sin precisar tratamiento alguno para su corazón.

    4. El corazón de dicha persona continúa sano en la actualidad y sin que conste que Constanza haya vuelto a tener el más mínimo problema de corazón.

SEPTIMO

En materia de costas procesales y dada la parcial estimación del recurso no se hará expresa imposición de las mismas, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debíamos declarar lo siguiente:

  1. - Estimar en parte -y con el alcance que más tarde se dirá-, el recurso de casación interpuesto por la entidad "Clínica San Roque, S.A." frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29 de enero de 1999.

  2. - Casar y anular la misma, pero sólo en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de la firma "Adeslas, S.A." con la parte recurrente, manteniendo en todo el resto del fallo de la resolución recurrida.

  3. - No hacer expresa declaración sobre imposición de costas procesales en este recurso.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. Sierra Gil de la Cuesta.- J. Almagro Nosete.- X. O'Callaghan Muñoz.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.