STS, 14 de Julio de 2005

Con fecha 7 de enero de 2001 el Juzgado de lo Social número Tres de Vigo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por D. Juan Francisco, debe absolverle sin entrar en el fondo del asunto, indicando al actor que la acción debe ejercitarse ante el orden juisdiccional civil, y, consecuentemente, y, en los mismos términos, absolver a ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA; desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por D. Esteban a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, en la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTAS PESETAS (14.457.400.- Ptas.), condenando a EUROMUTUA-SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA al abono solidario de tal cantidad, incrementada en el interés legal, más un 50% desde la fecha del accidente hasta su completo pago; se absuelve a D. Domingo de las pretensiones de la demanda.

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D. Víctor, mayor de edad, nacido el 10-5-56, venía prestando servicios por cuenta de Construcciones Guillarey, S.L., -de la que es Administrador D. Oscar, desde el 20-6-96, como albañil, siendo su salario en el mes anterior al accidente de 3.680.- ptas. día. La empresa tenía asegurados los riesgos de accidente laboral con la Mutua de A.T. nº 126 -Mutual Cyclops. SEGUNDO: El día 22 de julio de1996, el actor sufrió un accidente cuando estaba realizando el trabajo encomendado de limpieza de una zanja en el solar, donde se iniciaba la cimentación de un edificio cuyo promotor y propietario era D. Esteban, y cuyo arquitecto era D. Juan Francisco. Tal zanja había sido abierta en las horas anteriores por una excavadora, a medio metro de profundidad respecto del suelo del solar, pero a cerca de cuatro metros de profundidad respecto de la acera; la zanja carecía de entibados o apeos, produciéndose un desprendimiento de tierra en la zona baja de la acera, cogiendo al demandante y produciéndole fracturas múltiples. TERCERO: La Avda. Concordia (a la que correspondía la antecitada acera) es una calle concurrida de la ciudad de Tuy, y a unos seis metros de distancia por la acera, de la vertical de la zanja, por una rampa ubicada en el lateral del solar, se producía la carga de camiones con excavadoras de la tierra extraída del solar en cuestión. Baja la acera de la Avda. Concordia, y a medio metro o poco más, de borde de la pared de la zanja, discurría una red de alcantarillado que quedaron al descubierto tras el derrumbamiento. Tras el accidente se comprobó que la tierra con la cual se había sepultado los citados tubos, al menos en las capas más superficiales, era arenosa y estaba disgregada, sin que hubiera llovido en los días anteriores. CUARTO: El arquitecto Sr. Juan Francisco actuaba como proyectista de la obra, teniendo cubierto el riesgo hasta un máximo de 20.000.000.- ptas. por responsabilidad profesional por ASEMAS-Mutua de Seguros a Prima Fija, estando pendiente de visado la obra en el Colegio de Arquitectos. El Sr. Esteban había solicitado el 28-6-96 licencia para destierre de obras, que le fue concedida el 28-6-96. Contrató a un aparejador el 30-7-96. QUINTO: Construcciones Gullarey, S.L. tenía suscrita con Euromutua Seguros y Reaseguros a Prima Fija, póliza de seguro de responsabilidad civil, por un importe máximo por víctima de 30.000.000.- Ptas. Había firmado contrato con el Sr. Esteban para la construcción de un edificio en el solar, en la que se incluía la "preparación de cimentación". SEXTO: Las secuelas que restan al actor son las siguientes: Sufrió facturas costales, de esternón y pelvis, fractura hundimiento de platillo tibial interno, fractura de los frane en pie derecho; parálisis C.P.E. en pierna izquierda. Tto.: Tracción en M.I.I. I.Q. osteosíntesis con agujas de kirschner en rodilla izda. y pie dcho. Fenula antiequino en pie izqdo. Rehabilitación. Refiere antecedente de A.T. en rodilla hace seis años. Secuelas: Limitación de la movilidad global de la rodilla izqda. en más del 50%. Parálisis del C.E.E. izqdo., por lo que utiliza fénula antiequino. Pellegrini strede rodilla izqda. Refiere dolor en felón, esternón, C. lumbar, rodilla y pie izqdo. Cicatrices: Cara interior rodilla izqda.: 15,5 cm. Fosa iliaca dcha.: 10 cm. y pie dcho 2 y 7 cm. Estuvo hospitalizado 51 días y percibió prestaciones desde el 23.7.96 al 27.2.97, a razón de 2.760.- ptas. por día. SEPTIMO: Por el Instituto Nacional de Seguridad Social se declaró al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, con derecho a una pensión del 55% de una base reguladora de 130.333.- Ptas. con efectos económicos del 28.2.97, y con cargo a Mutual Cyclops; por sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, se rectificó la base reguladora sobre la que había de calcularse la pensión, que se fijó en 1.343.864.- Ptas. anuales. OCTAVO: Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8.10.98 se declaró la responsabilidad de Construcciones Guillarey, S.L., por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el actor, acordando un incremento de las prestaciones del 35% impugnada la resolución por ambas partes, la demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Vigo. NOVENO: Por el relatado accidente se siguieron diligencias penales por el Juzgado de Instrucción número Uno de Tuy, que dictó sentencia el 10 de diciembre de 1998 en el sentido que obra en la misma y que se tiene por reproducida, al estar unida a autos; la sentencia fue revocada el 17 de enero de 2000 por sentencia de la Audiencia Provincial, que da por reproducida. DECIMO: El demandado está casado y tiene tres hijos: Guillermo (nacido el 5.12.80), Rafael (nacido el 22.3.86) y Luisa (nacida el 16.6.87)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Esteban y D. Víctor, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia con fecha 31 de marzo de 2004, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Esteban y por D. Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Vigo de fecha 7 de enero de 2001, debemos de confirmar íntegramente la resolución recurrida".

El letrado Sr. D. Jose Luis González Cuenca, mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2004 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 15 de mayo de 1998. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 24 y 42 de la Ley de Procedimiento Laboral, (este último ya derogado en virtud de la Disposición Adicional Unica 2 c) del R.D.Leg. D 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social). QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar Improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de julio de 2005.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha 31 de marzo de 2004, confirma la de instancia desestimatoria de la excepción de falta de jurisdicción del orden social opuesta por el promotor de la construcción de un edificio, y a la vez propietario del solar, a quien se condena, solidariamente con la empresa de construcción empleadora del trabajador demandante, al pago de la indemnización de daños y perjuicios que éste reclama por las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el 22 de julio de 1996, determinantes de la calificación de incapacidad permanente total para su profesión de albañil.

El accidente de trabajo se produjo por desprendimiento de tierra en la zanja en la que trabajaba el operario, debido a carecer de entibados o apeos, habiendo sido declarada la responsabilidad de la empresa constructora por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, con imposición de un recargo del 35% de las prestaciones. Se siguió además proceso penal que concluyó por sentencia absolutoria. La condena del promotor al pago de la indemnización de daños y perjuicios objeto de este proceso viene fundada, dicho sea por ahora resumidamente, en la atribución de la naturaleza de empresario principal respecto de la empresa constructora, y por ello responsable solidario con ésta de la obligación litigiosa, a través de la contratación de obras correspondientes a la actividad propia de aquél, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 24 y 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

1.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone el promotor de la construcción se invoca la divergencia del pronunciamiento judicial impugnado con el que adoptó, sobre supuesto pretendidamente idéntico, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha 15 de mayo de 1998. Esta sentencia absolvió (en cuanto al fondo y sin apreciar falta de jurisdicción del orden social, cuya excepción no había sido opuesta), a la empresa promotora de la construcción de un edificio del pago de la indemnización de daños y perjuicios a que había sido condenada en la instancia solidariamente con la empresa de construcción empleadora del trabajador que sufrió accidente de trabajo causante de su fallecimiento el 18 de enero de 1992, con infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e imposición al empleador del recargo de prestaciones en un 50%, habiéndose tramitado también causa penal concluída por sentencia absolutoria.

2. - Dicha sentencia de contraste adoptó tal decisión, dicho sea ahora igualmente en síntesis, por considerar que el promotor de la construcción no es empresario principal de la actividad, sino solamente el dueño de la obra que se limita a encomendar su realización a la empresa constructora mediante precio y sin intervención alguna en la actividad, apoyándose en lo que disponen los artículos 2 y 40.2 de la Ley de 7 de abril de 1988 (Ley 8/1988, de Infracciones y sanciones en el orden social, versión inicial entonces vigente) y los artículos 1 y 2 del Real Decreto de 21 de febrero de 1986 (Real Decreto 555/1986, sobre obligatoriedad de inclusión del estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo en los proyectos de edificación y obras públicas), que no imponen obligación ni responsabilidad algunas a cargo del promotor.

3. - Las infracciones legales que el recurrente atribuye a la sentencia impugnada son las de los ya citados preceptos que la misma aplica, por entender que lo hace erróneamente (aunque con evidente error material, por ello intranscendente, se diga que son artículos de la Ley de Procedimiento Laboral en vez de la de Prevención de Riesgos Laborales). Se entiende cumplido, pues, el requisito casacional establecido por el artículo 222, en relación con el 205-e), de aquella Ley Procesal. Pero la cuestión pendiente de análisis es la atinente a la identidad sustancial de situaciones de hecho y de fundamentos entre las sentencias objeto de confrontación, requerida como elemento nuclear de este especial recurso de casación por el artículo 217 de la repetida Ley de Procedimiento Laboral.

1.- Ambas sentencias aplican, por razón cronológica que deviene de las fechas de los respectivos accidentes de trabajo, no sólo normas distintas de las actualmente vigentes, sino también entre sí.

Es relevante la aplicabilidad de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en el caso de la sentencia recurrida, a diferencia de en la de contraste, pero mayor relevancia tiene la inaplicabilidad en ambos casos de la regulación normativa de la figura del promotor de la construcción. En efecto, tal regulación se produce por vez primera en nuestro ordenamiento, y precisamente a efectos íntimamente relacionados con los que aquí se controvierten, en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, dictado en desarrollo y aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, esto es, posterior en más de un año al accidente de trabajo del que surge la indemnización objeto de este proceso y en más de cinco años al que motivó la reclamada en el proceso de la sentencia de contraste. Después de esta inicial aparición reglamentaria, el promotor de la construcción obtiene contenido legal en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, a efectos distintos de la prevención de riesgos laborales, y de nuevo concretamente a éstos y otros de carácter social en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y en la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, que reforma el marco normativo de la prevención de riesgos laborales. Pero dichas normas no son aplicables en el presente recurso, siéndolo únicamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el caso de la sentencia recurrida, pero cuya Ley no define ni regula la figura del promotor. Así pues, las referencias a la actuación del promotor en ambas sentencias, y sobre todo en las numerosas que contiene la de contraste, no pueden entenderse efectuadas a su inexistente regulación normativa, sino a los concretos datos de hecho concurrentes en cada supuesto, sin cuyo indispensable sustento fáctico la alusión al promotor resultaría un inatendible "nomen iuris", vacío de contenido.

2. - La sentencia recurrida contiene las siguientes declaraciones fácticas, algunas de ellas en la fundamentación jurídica con carácter complementario del relato de hechos probados: el promotor demandado y recurrente solicitó la licencia de excavación de la zanja en que ocurrió el accidente por derrumbamiento; contrató a la empresa que efectuó la excavación, distinta de la de construcción del edificio empleadora del demandante; contrató también a ésta, así como al arquitecto de la obra antes de ocurrir el accidente; y ocho días después contrató también al aparejador, constando adicionalmente que era destinatario y beneficiario del edificio y propietario del solar.

   Ninguno de tales datos, ni tampoco otros semejantes, figuran en la sentencia que se invoca como contradictoria por el recurrente, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica. Retiradamente se hace mención en ésta al promotor, del que se comienza negando su condición de empresario ya que "no ostenta otra posición jurídica que la de arrendatario civil en un contrato de obra", carente por ello de la condición de empresario principal porque es un "simple dueño de la obra en un contrato civil de arrendamiento", y que "carece de actividad en la realización de la obra en cuestión y no puede ser más artificioso ni forzado conceptuar ésta como centro de trabajo suyo, pues, en relación con ella su actividad se reduce a contratar su construcción y pagar al constructor -contratista, empresario principal, arrendador- el precio convenido".

3. - Las situaciones de hecho contempladas en la sentencia recurrida y en la pretendidamente contradictoria son, por lo tanto, muy diferentes en cuanto a la actuación de los respectivos promotores de la construcción, hasta el punto de que el aquí demandado y recurrente es, o sería, un verdadero promotor en el sentido normativamente regulado con posterioridad, con notable diferencia de lo que acontecía en el supuesto resuelto por la sentencia ofrecida para su confrontación con loa impugnada. Por ello, tan autorizado es asignarle el carácter de empresario principal respecto de la construcción que se llevaba a cabo y de la empresa contratista empleadora del demandante, siquiera sea al concreto efecto controvertido de considerarle obligado a adoptar las medidas de coordinación del trabajo de dicha empresa con la encargada de la excavación de la zanja en que ocurrió el accidente, ambas contratadas por él, bien por sí mismo o por medio de los técnicos -arquitecto y aparejador- que también contrató, asumiendo las responsabilidades derivadas de la falta de medidas de seguridad laboral por defectos de previsión y de coordinación, como negar la asignación de tales naturaleza y consiguientes responsabiidades a la empresa también denominada promotora en el caso de la sentencia de contraste. En suma, tal denominación coincidente se aplica en ambas sentencias a actuaciones realmente muy distintas, por lo que no cabe apreciar la identidad sustancial de situaciones que exige para la admisión de la unificación doctrinal el antes citado artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

4. - Difieren además las normas legales aplciables a los supuestos enjuiciados en las sentencias de cuya confrontación se trata, ya que, como quedó dicho, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales estaba ya vigente cuando ocurrió el accidente de trabajo que sufrió el aquí demandante, pero no lo estaba en la fecha del que fué contemplado en la sentencia invocada como doctrinalmente contradictoria. El artículo 24 de dicha Ley regula con carácter directamente obligacional, y no meramente sancionador, y más detalladamente que la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social de 1988, las medidas preventivas de coordinación entre las empresas que actúen en un mismo centro, con especial atención a las que han de adoptar el empresario titular del mismo y el que contrate con otras empresas obras correspondientes a su propia actividad.

La inadmisión del recurso de unificación de doctrina a que conduce la ausencia de elementos de contradicción determina en este trámite decisorio su desestimación, según reiterada doctrina interpretativa del citado artículo 217 en relación con los artículos 223 y 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente conforme al artículo 233.1 de la misma Ley. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.