STS 4/1998, 23 de Enero de 1998
| Ponente | D. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES |
| Número de Recurso | 274/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 4/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Chiclana de la Frontera, cuyo recurso fue interpuesto por DON Luis Enrique, representado por la Procuradora Doña Rosina Montes Agusti, en el que son recurridos "URBANIZADORA ROCHE, S.A.", y "PROMOTORA ROCHE, S.A.", representadas por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, y Don Juan Francisco, representado por el Procurador Don Federico Olivares Santiago, habiendo sido también parte DON Baltasar, DON Ángel Jesús, DON Luis PabloY DON Carlos María, no personados en este recurso.ANTECEDENTES DE HECHO
El Procurador Don Miguel Angel Bescos Gil, en nombre y representación de Don Baltasar, formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra Promotora Roche S.A. y Urbanizadora Roche, S.A., y contra Don Luis Enriquey Don Juan Francisco, en reclamación de daños y perjuicios, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declarase la condena solidaria de los demandados a ejecutar la obra necesaria para hacer desaparecer todas las causas y orígenes de estos desperfectos constructivos dejando posteriormente toda la edificación realizada en perfectas condiciones de acuerdo todo ello con el oportuno dictamen y aprobación judicial, y señalamiento de plazo de inicio y finalización. Alternativamente para el supuesto de que no se efectuaren tales ejecuciones de obra en el plazo que prudencialmente se fijara para que se llevasen a efectos las mismas, se condenase, a los demandados a satisfacer la cantidad que a tal efecto se determinara dentro del trámite de ejecución de sentencia para llevar a efecto dichas ejecuciones en cuanto a las obras interesadas. Para el hipotético caso de inviabilidad técnica de la reparación instaban el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario, que debería cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido a causa del incumplimiento de los demandados. Así mismo se impusieran las costas a los demandados.
Por el Procurador Sr. Malia Benítez, en representación de Promotora Roche S.A., se presentó escrito contestando a la demanda, y formulando las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción de la acción, y suplicando se dictase sentencia desestimatoria de la demanda y se absolviese a su representada, con expresa imposición de las costas al actor.
Así mismo, y por la misma representación en nombre de Urbanizadora Roche, S.A., se presentó escrito contestando a la demanda, formulando las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de proponer la demanda, y prescripción de la acción, y terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, absolviendo a su representada, con expresa imposición de las costas al actor.
El Procurador Don Joaquín Orduña Pereira, en representación de Don Juan Francisco, presentó escrito igualmente contestando a la demanda, formulando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, de litisconsorcio pasivo necesario y de prescripción de la acción, y suplicando se dictase sentencia desestimatoria de la demanda o bien con acogimiento de las excepciones alegadas, se desestimase la misma, imponiendo las costas procesales a la parte actora.
El Procurador Sr. Orduña Pereira, en nombre de Don Luis Enrique, presentó también escrito oponiéndose a la demanda y suplicando se dictase sentencia en la que se absolviese a su representado de lo solicitado en su contra, con expresa condena en costas.
El Procurador Don Miguel Angel Bescos Gil, en la representación que ostentaba de Don Baltasar, formuló nueva demanda de juicio de menor cuantía, contra Don Luis Pabloy contra Don Carlos María, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declarase la condena solidaria de los demandados a ejecutar la obra necesaria para hacer desaparecer todas las causas y orígenes de los desperfectos constructivos dejando posteriormente toda la edificación realizada en perfectas condiciones, de acuerdo todo ello con el oportuno dictamen y aprobación judicial, y señalamiento de plazo de inicio y finalización. Alternativamente para el supuesto de que no se efectuaren tales ejecuciones de obra en el plazo que prudencialmente se fije para que se lleven a efectos las mismas, se condenase, a los demandados a satisfacer la cantidad que a tal efecto quedase determinada dentro del tramite de ejecución de sentencia para llevar a efecto dichas ejecuciones en cuanto a la obras interesadas. para el hipotético caso de inviabilidad técnica de la reparación instaban el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario, que debía cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido a causa del incumplimiento de los demandados. Así mismo se le impusieran las costas a los demandados.
Admitida esta demanda y emplazados los demandados, compareció el Procurador Sr. Orduña Pereira, contestando la demanda , suplicando se dictase sentencia desestimando la pretensión formulada de contrario contra el Sr. Carlos María, con expresa imposición de cotas.
El citado Procurador, en representación de Don Luis Pablo, presentó igualmente escrito, contestando a la demanda y solicitando se dictase sentencia por la que, se desestimase la pretensión deducida en la demanda su representado, con expresa condena en costas al actor o en su caso, a quien resultase responsable de los vicios constructivos que eran objeto de litigio.
Con fecha 11 de julio de 1991, el Juzgado dictó Auto por el cual se accedía a la acumulación de autos seguidos con el número 299/91 a los del número 18/91, acordándose su tramitación conjunta y continuando con la tramitación de los registrados con el nº 299/91.
Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 3 de los de Chiclana de la Frontera, dictó sentencia el 23 de febrero de 1993, que contenía el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía deducida por el Procurador Don Miguel Angel Bescos Gil en nombre y representación de Don Baltasarcontra Promotora Roche S.A., Urbanizadora Roche, S.A., Don Juan Francisco, Don Luis Enrique, Don Carlos Maríay Don Luis Pablo: debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda a Promotora Roche S.A. y a Don Carlos María, y debo condenar y condeno a Urbanizadora Roche S.A., a Don Juan Francisco, a Don Luis Enriquey a Don Luis Pablo, a que un vez firme la presente sentencia realicen solidariamente las obras necesarias para hacer desaparecer los daños que sufre el chalet sito en la CALLE000nº NUM000de la URBANIZACIÓN000situado en el termino municipal de Conil de la Frontera y propiedad del actor Don Baltasar, dejando toda la edificación realizada en perfectas condiciones y que llevarán a cabo en el plazo máximo de tres meses a partir de la firmeza de esta resolución.
Apelada la anterior sentencia por la representación de la parte demandada, y tramitado el recursos con arreglo a derecho, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia el 5 de noviembre de 1993, cuyo Fallo era el siguiente: "Que estimando como estimamos los recurso de apelación interpuestos pro "Promotora Roche S.A.", "Urbanizadora Roche S.A.", Don Luis Pabloy Don Juan Francisco, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 1993 dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Chiclana de la Frontera en las actuaciones a que este rollo se refiere, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar el suplico de la demanda inicial de estas actuaciones con respecto a dichos apelantes, imponiendo al actor las costas procesales ocasionadas por los mismos en la primera instancia, y sin hacer especial declaración de las causadas en esta segunda al haber prosperado los recursos".
Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de Don Luis Enrique, con apoyo en el siguiente motivo:
Unico.- Absoluta inobservancia de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que ha producido evidente indefensión a esta parte.
Admitido el recurso y conferido traslado para impugnación por los Procuradores Sres. Olivares Santiago, y García San Miguel, en las representaciones que ostentan, se presentaron escritos, en los que se solicitaba tener por impugnado dicho recurso y dictar sentencia desestimando el mismo, con expresa imposición de costas a la recurrente.
Examinadas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de los corrientes, fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES
Para comprender mejor el presente recurso ha de partirse de los siguientes extremos, que constan en los autos acumulados 18/91 y 299/91 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Chiclana de la Frontera: A) Don Baltasaradquirió por compra a Don Luis Pablo, el 25 de Octubre de 1.983, una parcela y chalet construido sobre la misma sito en la CALLE000número NUM000de la URBANIZACIÓN000, del término municipal de Conil de la Frontera, que el vendedor había adquirido, a su vez, de Urbanizadora Roche, S.A., quien se lo entregó sobre el año 1.977; el chalet era del tipo Miami y los planos, memoria de calidades, Arquitecto y Arquitecto Técnico estaban previamente determinados por Urbanizadora Roche, S.A., quien hizo firmar a Don Luis Pabloun contrato tipo de mandato por el que se comprometía a no interferir en ningún momento de la construcción entre el mandatario (Urbanizadora Roche, S.A.) y el contratista. B) El Sr. Luis Pablorealizó, mientras fué propietario, obras de ampliación. C) Durante 1.984 se presentaron en el chalet daños consistentes en hundimiento general de solera y solería de gran parte de la vivienda, incluido el acerado exterior y hundimiento grave con giro del muro lateral izquierdo de la casa, según se mira desde el frente principal, daños que se hubieran producido, según informe pericial, de todos modos, con o sin la ampliación. D) Como consecuencia de cuanto antecede, el Juzgado absolvió de la demanda presentada por Don Baltasar, basada en el artículo 1.591 del Código Civil, por vicios ruinógenos, a Don Carlos María, por no tener participación alguna en la construcción, y a Promotora Roche, S.A., por no haberse probado que actuase como vendedora ni promotora y, por el contrario, condenó a Don Luis Pablo, como vendedor, a Urbanizadora Roche, S.A., como promotora, Don Luis Enrique, como Arquitecto Director, y Don Juan Francisco, como Arquitecto Técnico, a que realizasen solidariamente, en el plazo de tres meses, las obras necesarias para hacer desaparecer los daños sufridos por el chalet, debiendo pagar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. E) Apelaron: 1º) Don Luis Pablo; 2º) Don Juan Francisco; 3º) Promotora Roche, S.A.; y 4º) Urbanizadora Roche, S.A.. Fueron apelados: 1º) Don Baltasar, que compareció en la apelación, 2º) Don Luis Enrique, y 3º) Don Carlos María, quienes no se personaron ante la Audiencia, según se expresa en el encabezamiento de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en 5 de Noviembre de 1.993, que estimó todos los recursos y desestimó el suplico de la demanda inicial respecto a dichos apelantes, imponiendo al actor las costas procesales ocasionadas por los mismos en la primera instancia y sin hacer especial declaración de las causadas en la segunda, al haber prosperado los recursos.
Recurre en casación Don Luis Enrique.
Se ampara el único motivo del recurso en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para el recurrente. Señala al efecto que "no puede calificarse de otra forma el hecho de que, estando personada esta parte en el Rollo de Apelación desde la fecha de 9 de Junio de 1.993 no fué sin embargo notificada de la fecha de celebración de la vista de la Apelación, celebrada, en fecha 4 de Noviembre de 1.993"; y sigue diciendo, "resulta de ello que, en ausencia de mi mandante, se dictó fallo que alteró la sentencia para todos y cada uno de los intervinientes en la vista, resultando que mi mandante ve en la actualidad desaparecida la solidaridad de todos los codemandados en la condena para aparecer hoy como el único llamado a hacer frente a las responsabilidades en litigio", lo que estima le provoca una clara indefensión, "dada la manifiesta infracción del artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula dicha comparecencia", lo que impidió que se hiciese valer la indefensión en la segunda instancia, conforme al artículo 1.693, por todo lo cual solicita la nulidad de lo actuado y "reponer las actuaciones al momento procesal en que se debió instruir a esta parte de las actuaciones y citarla a juicio", "interesando se señale fecha para la celebración de la vista".
Recogido cuanto antecede del escrito de interposición del recurso, es manifiesta la contradicción existente entre la afirmación de que estaba personado en el rollo de apelación desde el 9 Junio de 1.993 y lo sentado por la Audiencia en el encabezamiento de su sentencia de que Don Luis Enrique, apelado, no se había personado ante dicha Audiencia (ver apartado E) del fundamento anterior), lo que obliga a esta Sala a examinar el rollo de apelación, resultando del mismo que antes del certificado de la sentencia no existe constancia aluna de dicha personación; en el reverso del fallo obra un cajetín de notificación por lectura íntegra y entrega de copia de la resolución en 16 de Noviembre de 1.993 con la palabra Peña y rúbrica debajo y unido a continuación un escrito de la Procuradora Doña María Peña Calero, sobre pasta blanca que tapa otro nombre, en el que, en representación de Don Luis Enrique, se persona como apelada, obrando en la parte superior izquierda un sello en tinta violeta que dice así: "Audiencia Provincial de Cádiz.- Sección 5ª.- Secretaría.- fecha presentación... 9.6.93". En el folio siguiente consta providencia, fechada en 18 de Noviembre de 1.993: "Dada cuenta; el anterior escrito únase al Rollo respectivo y las copias simples entréguense a las partes contrarias. Se tiene por personado en forma en las actuaciones al apelado Don Luis Enrique, y en su nombre y representación al Procurador Doña María Peña Calero, a virtud de la copia de escritura de Poder y con la que se entenderán las sucesivas diligencias. Y habiendo recaído sentencia en el presente recurso, notifíquese a dicho Procurador en la representación que ostenta de Don Luis Enriquedicha resolución". Figuran a continuación la notificación a todos los Procuradores en 25 de Noviembre de 1.993, la preparación del recurso de casación - en lo que aquí interesa - por Doña María Peña en la representación que ostenta y dentro de plazo, con el mismo contenido, en esencia, que el escrito de interposición que ha quedado transcrito, aunque con la petición de que se cumpliese con lo previsto en el párrafo 2º del artículo 1.694 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse tramitado el litigio como de cuantía indeterminada; la Audiencia nada resolvió sobre la cuantía, pero admitió a trámite el recurso de casación.
A la vista de cuanto antecede es obvio que, conforme a lo dispuesto en los artículos 712 y 843 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la incomparecencia del apelado no detiene la tramitación del proceso en segunda instancia si se personaron en tiempo y forma el apelante o apelantes, debiendo llevarse a cabo las notificaciones de las providencias en estrados y la de autos y sentencias conforme a lo prevenido en los artículos 769 y 770, rigiendo también lo dispuesto en el 771, de forma tal que a la providencia que dictó la Audiencia en 18 de Noviembre de 1.993 no cabe oponerle pero alguno, siquiera no resuelve el problema que plantea la fecha que obra en el cajetín del escrito de personación como apelado; si tal fecha es auténtica, es llano que asiste razón al recurrente, porque la apelación implica la voluntad del apelante de someter al Tribunal superior las cuestiones planteadas, con una prosecución del proceso y, al tiempo, la revisión del mismo por un órgano superior, que ha de decidir conforme a lo alegado por las partes, oídas contradictoriamente, si bien el apelado, no adherido a la apelación, solo puede defender la resolución recurrida, sin pretender modificación alguna. Los principios de contradicción y audiencia bilateral permanecen, pues, vivos, integrando la tutela judicial efectiva. Solo la incomparecencia, por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable, justificaría la resolución judicial inaudita parte; más si no concurren tales circunstancias, la inexistencia de audiencia y contradicción supone que se la ha privado de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución Española, colocándola en una posición de indefensión frente a la parte apelante (Sentencias del Tribunal Constitucional 112/87, de 2 de Julio, y 151/87, de 2 de Octubre), de manera que si no se la tuvo por parte en momento oportuno, tramitándose la alzada prescindiendo en forma total de la misma, se propicia la indefensión de los derechos que pudieran asistirle (ver Sentencia de 4 de Junio de 1.993). En el caso que nos ocupa y atendiendo a la fecha de emplazamiento en primera instancia, resulta que se personó fuera de plazo, pero con ella habían de entenderse las diligencias sucesivas sin retroceder en el procedimiento, pudiendo efectuarse la personación incluso en el mismo día señalado para la vista. Por el contrario, si, prescindiendo de tal fecha, se entiende que la personación no se produjo hasta la providencia de 18 de Noviembre de 1.993, el motivo ha de decaer. Pero en la duda, como el derecho de defensa y bilateralidad, que como fundamental consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, contiene un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción, resultando conculcado cuando se imposibilita la defensa, ha de realizarse una interpretación favorable a dichas audiencia y contradicción, acogiendo el motivo aunque se haga en los términos estrictos en que aparece planteado, es decir, "reponiendo las actuaciones al momento procesal en que se debió instruir a la parte de las actuaciones y citarla a juicio", lo que supone, conforme al artículo 1.715.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reponer las actuaciones a la providencia de 14 de Septiembre de 1.993, que se deja sin efecto, debiendo dictarse otra en el mismo sentido, pero teniendo en cuenta como personada a la parte hoy recurrente en casación, siguiendo después la tramitación hasta pronunciar la sentencia que corresponda, lo que implica tener por precluido el plazo para adherirse a la apelación. Y ha de mantenerse cuanto antecede conservando también la doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 22 de Abril y 30 de Junio de 1.988; 3 de Enero, 24 de Octubre y 28 de Diciembre de 1.990; 28 de Octubre de 1.991) de que un demandado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se condene también a otros de sus codemandados, a quienes absuelve la sentencia recurrida y cuyo pronunciamiento absolutorio ha sido consentido por los únicos legitimados para impugnarlo.
Por imperativo legal (artículo 1.715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), cada parte satisfará sus costas de casación, y ya se resolverá en la nueva sentencia de apelación sobre las de las instancias. Todo sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido por ser disconformes las sentencias de Juzgado y Audiencia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE CASACION mantenido por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de Don Luis Enrique, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz en cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y tres (Rollo de Apelación 274/94), debemos anularla, la anulamos, y en su lugar mandamos reponer las actuaciones en aludido Rollo a la providencia de catorce de Septiembre de mil novecientos noventa y tres, que se deja sin efecto, debiendo dictarse otra en el mismo sentido, pero teniendo en cuenta como personada a la parte hoy recurrente en casación, tal y como se recoge a finales del fundamento segundo de esta sentencia. En cuando a las costas, cada parte abonará las suyas de casación; y respecto a las de las instancias, ya resolverá la nueva sentencia de apelación.
A su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los Autos y Rollo de Sala que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. SIERRA GIL DE LA CUESTA.- J. ALMAGRO NOSETE.- E. FERNANDEZ-CID DE TEMES.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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