STS, 19 de Julio de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 259/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la Entidad Mercantil "ARRUTI SANTANDER, S.A.-AHC INDUSTRIAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A.", representada por la procuradora Sra. V. G., contra la Resolución dictada el 20 de Enero de 2.000 por el Sr. Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo por la que se desestima la reclamación por daños y perjuicios causados por las paralizaciones de las obras de ejecución y sobre revisión de precios formulada por el recurrente, con fecha 28 de Mayo de 1999, en el expediente relativo al contrato de obras de "mejora de trazado de la carretera S-561, Ramal de N-634 al convento de Villacarriedo, P.K.0,00 al P.K. 15,20, tramo: Sarón-Villacarriedo, clave 11-88-6/30 M-1 en el importe inicial de 128.941.543 pesetas (774.954,28 EUROS), declarando su conformidad con el Ordenamiento Jurídico, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procésales causadas, al no haber méritos para su imposición."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ARRUTI SANTANDER, S.A. - AHC INDUSTRIAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A., se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de abril 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria formalizó, con fecha 24 de octubre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el 13 de julio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de la Unión Temporal de Empresas Arruti Santander SA y AHC Industrias de la Construcción SA, interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 28 de febrero de 2002 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso 259/2000 deducido por aquellas contra Resolución dictada el 20 de enero de 2000 por el Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo por la que se desestima la reclamación por daños y perjuicios causados por las paralizaciones de las obras de ejecución y sobre revisión de precios formulada por el recurrente con fecha 28 de mayo de 1999, en el expediente relativo al contrato de obras de "mejora de trazado de la carretera S-561 Ramal de N-634 al convento de Villacarriedo, PK0,00 al PK 15,20: Sarón- Villacarriedo, clave 11-88-6/30 M-1".

Tras identificar la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado al que nos acabamos de referir dedica el SEGUNDO a reflejar las pretensiones de la recurrente dirigidas a obtener una indemnización por paralizaciones de las obras imputables a la administración.

En el TERCERO refleja los hechos que reputa probados los cuales consideramos oportuno reproducir en aras a una adecuada resolución del recurso:

1. - Con fecha 27 de Septiembre de 1989 se formalizó contrato entre las partes ahora litigantes por el que se adjudicaba la realización de la obra "mejora de trazado de la carretera S-561, Ramal de N- 634 al convento de Villacarriedo, P.K.0,00 al P.K. 15,20, tramo: Sarón-Villacarriedo, precio 846.781.000 de pesetas, distribuido en las siguientes anualidades: 1989: 10.000.000 ptas, 1990: 93.461.225 ptas y 1991: 743.319.775 pesetas, plazo de duración de 16 meses contados desde el día siguiente al acta de comprobación del replanteo y sin revisión de precios.

2. - Que el 19 de febrero de 1.990 se levantó acta de comprobación de replanteo apreciándose anomalías, decidiendose la realización de una adaptación del trazado a la realidad física del terreno dentro de la franja expropiada, si bien entendida la viabilidad genérica del proyecto se autorizo la iniciación de las obras en los tramos donde era factible de acuerdo al proyecto.

3. - Que solicitada primera prórroga de la duración del contrato firmado se concedió con fecha de finalización de las obras el 20 de diciembre de 1.991.

4. - Que en la ejecución del contrato de obras suscrito entre las partes no hubo emisión de certificación mensual de obra, estando paralizadas las mismas todo el año 1.992 y desde el 1 de Enero al 30 de Mayo de 1.993 y del 1 de Agosto al 31 de Diciembre de 1.993. Posteriormente no se emitieron certificaciones de obra en los dos primeros meses del año 1.995.

5. - Que, además, en la ejecución de las obras, tras, la primera prórroga concedida a solicitud de la empresa contratista, asimismo, se concedieron las siguientes: la segunda prórroga el 25-3-1993 con vencimiento el 31-10-1994; el 22-3-1995 con termino el 30-06-1995, tercera prórroga; el 25-5- 1995 con plazo hasta el 31-10-1995 la prórroga número cuatro y; el 26-10-1995, plazo hasta el 31- 12-1995, prórroga número cinco, fecha la última de finalización de las obras.

6. - Que con fecha 16 de noviembre de 1.993 el Consejo de Gobierno de Cantabria, aprobó definitivamente el proyecto modificado número 1 de la obra de referencia, con un presupuesto adicional liquido de 802.964.720 ptas.

7. - Que con fecha 25 de noviembre de 1.993 la empresa adjudicataria, hoy recurrente, suscribió contrato administrativo con un precio adicional de 802.964.720 ptas, distribuida su financiación con cargo a las siguientes anualidades: 1993, importe de 384.000.000 de ptas y 1.994: 418.564.720 ptas y un plazo de ejecución hasta el 31 de octubre de 1.994 y sin cláusula de revisión de precios. El presupuesto de adjudicación de las obras ascendió a 1.649.745.720 ptas.

8. - Que con fecha 8 de mayo de 1.996 se recepcionó provisionalmente las obras y, el 11 de diciembre de 1.997 el Consejo de Gobierno de Cantabria aprobó la liquidación provisional de la obra, por un importe liquido de obra ejecutada de 1.683.558.956 Ptas. Asímismo se aprobó la liquidación por intereses de demora en un importe de 19.250.480 Ptas. La empresa contratista presentada la liquidación provisional antes mencionada la aceptó y dio su aprobación "sin perjuicio de la petición de revisión de precios que próximamente se presentará en expediente aparte".

9. - Que con fecha 19 de febrero de 1.998 se produjo la recepción definitiva de las obras y se autorizó por resolución de 22 de junio de 1.998 la devolución de la fianza por importe de 43.148.096 Ptas.

10. - Que con fecha 28 de mayo de 1.999 el representante de la entidad recurrente presentó escrito en reclamación de la cantidad de 135.168.633 ptas por el concepto de indemnización por daños y perjuicios que le ocasionó la paralización de las obras por causas ajenas al contratista e imputables a la Administración determinándolos a través de la formula de revisión de precios.

11. - Que en Resolución del Sr. Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo se desestimo la reclamación de la entidad mercantil, quien interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta sala.

Dedica el CUARTO a concluir sobre la voluntad de las partes en el sentido de que: "Partiendo de la anterior relación de hechos probados, se hace preciso concluir que ha quedado acreditado la realidad incontestable de que la voluntad de las partes contratantes, hoy en litigio, lo fue, en el sentido de que:

a).- Tras celebrar primer contrato de obras el día 27/12/1989, importe de 846.781.000 de pesetas, con plazo de 16 meses, sin pactar cláusula de revisión de precios y, aceptar como fecha de inicio de las obras, el día en que se levanto el Acta de comprobación del replanteo, día 19 de Febrero de 1.989, ello pese a las anomalías y necesidad de adaptación del trazado a la realidad física del terreno, se autorizaron las obras de los tramos en los que el proyecto inicial era factible.

2. Se asumió, una vez aprobado definitivamente por la Administración, el 16/11/1993, el proyecto modificado nº 1 de la obra, los reformados experimentados en la ejecución de las obras que implicaban el incremento de obra que había excedido del 20% del precio del contrato inicial, suscribiéndose entre las mismas partes contratantes, con fecha 25 de Noviembre de 1993, "contrato adicional por modificación del proyecto", pactándose el precio adicional de 802.964.720 pesetas y, ascendiendo el presupuesto total de la adjudicación de las obras a 1.649.745.720 de pesetas, con pacto de exclusión de cláusula de revisión de precios.

3. Las modificaciones anteriores del contrato fueron aceptadas por el contratista, quien pudo hacer uso de la facultad que le confiere el Art. 161 del Reglamento General de Contratación del Estado (R.D. 3410/1975) para la resolución del contrato inicial y no lo hizo.

4. Al aceptar la ejecución, en su momento, la contratista, hoy recurrente, admitió que en ella no podía fundamentar una revisión de precios y, posteriormente, cuando refrendo su voluntad con la firma del segundo contrato en el que, asimismo, estaba excluida la mencionada cláusula de revisión, al igual que en el contrato primitivo, negocio que tales modificaciones no constituían un supuesto de riesgo imprevisible, ni un supuesto de "factum principis" del que se derivara derecho a indemnización para el contratista. Precisamente estas modificaciones del proyecto primitivo, aprobadas y aceptadas con la celebración del segundo contrato adicional al primitivo, que supusieron un incremento del precio y, consabido incremento del presupuesto de ejecución de las obras son las que justifican una mayor duración de las obras inicialmente proyectadas, y sin que de esta mayor duración se pueda pretender derecho a indemnización, pues el contratista aceptó su realización, el precio pagado por ellas y la mayor duración que la realización comportaba, respecto al plazo inicialmente establecido y, evidentemente, se sopeso a la hora de formarse la voluntad contractual por ambas partes, como no pudo ser de otra manera, las paralizaciones producidas en la ejecución, habidas con anterioridad a la firma de ese contrato y, los costos de ello.

c).-(sic) La voluntad intencional de la contratista, en orden a la asunción de las modificaciones contractuales, conforme con la contraprestación pactada con la Administración, se continuo exteriorizando a través de su conducta mantenida a la fecha de la aceptación por la misma de la liquidación provisional de la obra, por importe liquido de obra ejecutada en 1.683.558.956 de pesetas, y 19.250.480 de pesetas, correspondiente a intereses de demora, efectuando la reserva única de "sin perjuicio de la petición de revisión de precios" lo cual había quedado excluido siempre en las relaciones contractuales de las partes.

Ya en QUINTO reseña el contenido de los arts. 1089, 1091, 1278 y 1255 del Código civil en relación con el art. 14 de la Ley de Contratos del Estado y el art. 34 de su Reglamento.

Consagra el SEXTO a determinar que la voluntad de los contratantes se plasmó en los pactos contractuales de los documentos celebrados los días 27 de septiembre de 1989 y 25 de noviembre de 1993 cuya interpretación verifica conforme a lo ya expuesto en el fundamento cuarto en relación con los artículos del Código civil antes mencionados. Concluye que las partes cambiaron el negocio jurídico entre ellos existente, alterando el contenido de las prestaciones contractuales, integrando estas la compensación integral a la contratista ocasionada por las incidencias contractuales.

En el SÉPTIMO argumenta que tras el examen de las certificaciones de obra, el Acta de recepción provisional y la liquidación provisional de obra, se constata y, lo detalla el Sr. Perito en la prueba practicada, que las paralizaciones de obra lo fueron durante los periodos de tiempo correspondientes a todo "...el año 1992 y desde el 1 de Enero de 1993 al 30 de Mayo del mismo año, y del 1 de Agosto al 31 de Diciembre de 1.993..." y añade que "....La paralización de las obras de los dos primeros meses de 1995 sería responsabilidad del contratista....", de lo que necesariamente se debe entender que la reclamación basada por la recurrente en el incumplimiento de la Administración merece su desestimación conforme ha sentado la jurisprudencia, así, entre otras, sentencia del TS de 16 de mayo de 2000.

Finalmente en el OCTAVO concluye que la pretensión de la recurrente sobre reclamación de daños y perjuicios para restablecer el equilibrio patrimonial entre prestaciones de la misma y la Administración no puede prosperar por vía de la revisión de precios, (reserva efectuada en la aceptación de la liquidación provisional), contenido que las partes excluyeron de forma expresa, el día 25 de Noviembre de 1.993, y asimismo, tampoco, puede derivar por incumplimiento de la Administración posterior, no hallado ni acreditado su justificación para ser indemnizable, y en su consecuencia, procede la desestimación integra del recurso.

La recurrente aduce un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA 1998 al atribuir a la sentencia infracción del art. 49.1 y del 53.2 de la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, LCE y de los artículos 148.1, 158,1 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre RGCE.

Aduce que de los hechos declarados probados por la sentencia se concluye que la paralización de las obras fue imputable a la administración demandada.

Sostiene no solo infracción de los preceptos legales invocados sino también de la doctrina que los aplica en las sentencias de 28 de mayo de 1986, 27 de abril de 1987, 27 de enero de 1989, 24 de julio de 1989, 28 de diciembre de 1989, 2 de marzo de 1998, 2 de octubre de 1979. Objeta el Gobierno de Cantabria en primer lugar la inadmisibilidad del recurso al sostener que el escrito de preparación omite el "juicio de relevancia" exigible al no identificar la concreta infracción en que incurrió la Sala pues se limita a mencionar la legislación estatal infringida pero no hay una exposición que pudiera tenerse como justificación de que para el fallo ha sido relevante y determinante una incorrecta interpretación, aplicación o inaplicación de una norma estatal.

Subsidiariamente adiciona su rechazo al motivo del recurso por cuanto sostiene que lo que se pretende es criticar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia cuyos fundamentos reflejan adecuadamente la improcedencia de la pretensión al constatar que la contratista se aquietó a la modificación contractual sin interesar la resolución. No hubo suspensión del contrato sin que la reserva de la claúsula de revisión de precios en el momento de aceptar la liquidación provisional de la obra tenga efecto alguno dada su exclusión del Pliego de Claúsulas Particulares.

Procede despejar lo primero la improsperabilidad de la causa de inadmisibilidad opuesta por la recurrida por cuanto el escrito preparando el recurso de casación si cumple las exigencias legales establecidas en el art. 89 LJCA por cuanto no solo especifica los motivos en que se amparará, letra d) del art. 88.1. sino que, además, a los efectos de lo dispuesto en el art. 86.4 hace constar que ninguna de las normas del ordenamiento jurídico que se reputan infringidas emanan de la Comunidad Autónoma que dictó el acto impugnado por ser todas ellas normas estatales. Identifica claramente las citadas normas contenidas en los artículos 49, 53 y 55 de la LCE y en los arts. 148, 158, 161 y 162 del RGCE y la jurisprudencia que los aplica. Adiciona que los citados preceptos han sido relevantes para el fallo toda vez que no se ha reconocido el derecho del contratista a ser indemnizado por los incumplimientos de la administración concretados en los tiempos de paralización por entender que la firma de un segundo contrato implicaba la renuncia a aquel derecho así como el no ejercicio de la facultad resolutoria.

Los hechos declarados probados por la Sala de instancia y su subsiguiente valoración son irrebatibles en sede casacional salvo que se justificara un error patente, hecho aquí no acontecido, por lo que hemos de partir de aquellos tal como fueron pronunciados sin que sea admisible la visión sesgada y parcial que pretende la recurrente en su recurso.

Es a la Sala de instancia a quién incumbe extraer las pertinentes valoraciones de las pruebas aportadas, incluidas las periciales practicadas en sede jurisdiccional, sin que las afirmaciones vertidas por el perito judicial puedan servir para fundamentar el recurso por el motivo aducido ya que la valoración de la citada prueba se somete a las reglas de la sana crítica.

No es aceptable, pues, la pretensión de que se declare probado que la paralización de las obras fue debida a culpa de la administración ya que la sentencia expresa de forma clara las vicisitudes acontecidas en la firma del primer contrato y los subsiguientes modificados extrayendo por ello las correspondientes conclusiones.

Aunque en el escrito de preparación del recurso enumera más artículos al interponerlo centra el motivo en la vulneración de los artículos 49 y 53 de la LCE y 148 y 158 del RGCE en relación con la jurisprudencia que los interpreta al rechazar la tesis de la sentencia impugnada acerca de que las partes cambiaron el negocio jurídico entre ellos existente alterando el contenido de las prestaciones contractuales e integrando así las compensaciones derivadas de las incidencias acontecidas. Insiste en que los citados preceptos establecen la obligación por parte de la Administración de abonar al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir, cuando se ordene la paralización de las obras por espacio superior a una quinta parte del contrato.

Nada tiene que ver con la cuestión objeto de controversia la sentencia de 2 de marzo de 1998 relativa a indemnización de daños y perjuicios derivados de la retención de la fianza por demora en la recepción definitiva.

La sentencia de 22 de diciembre de 1977 enjuicia un contrato anterior a la LCE.

Las sentencias de 21 de junio, 14 y 27 de octubre y 9 de diciembre de 1976 , 29 de diciembre de 1977, 27 de abril de 1987 se refieren a la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por el retraso culposo en el cumplimiento de sus obligaciones por la administración.

La sentencias de 28 de mayo de 1986, 27 de enero de 1989, 24 de julio de 1989, 28 de diciembre de 1989 afirman que es incuestionable que está obligada la Administración a abonar al contratista los daños y perjuicios que esta acredite haber sufrido en el correspondiente expediente para restablecer el equilibrio financiero tras sentar que el acuerdo de suspensión es imputable exclusivamente a la administración contratante.

La sentencia de 2 de octubre de 1979 declara la responsabilidad por demora en la formalización del contrato y en la comprobación del replanteo imputable a la Administración.

La doctrina expresada en las sentencias invocadas en relación con el articulado esgrimido no ha sido conculcada por la Sala de instancia por cuanto se refiere a situaciones absolutamente distintas de la declarada probada por instancia.

Pretende la recurrente derivar su pretensión indemnizatoria de las vicisitudes habidas con el primer contrato suscrito en 1989 que, ciertamente, no marchó al ritmo pactado inicialmente pues fue objeto de cinco prórrogas hasta su finalización en diciembre de 1995. Sin embargo olvida con tal argumento que en noviembre de 1993 suscribió un segundo contrato administrativo por un precio análogo al inicialmente adjudicado que incluía las diversas modificaciones producidas a consecuencia de las anomalías detectadas desde el momento del levantamiento del acta de comprobación del replanteo.

No se está, por tanto, ante un incumplimiento contractual del primer contrato suscrito en 1989 que genere un derecho a obtener una indemnización por daños y perjuicios derivados de un retraso culposo de la administración en el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Resulta patente que la Administración, con la absoluta anuencia del contratista, formalizó un ulterior contrato, derivado de un proyecto modificado, en el que se recogían las nuevas prestaciones contractuales pactadas entre las partes incluyendo, por tanto, los mayores costos que se hubieran podido producir a consecuencia de la prolongada duración de las obras. No ha habido, por tanto, un desplazamiento al contratista de las consecuencias derivadas de un proyecto inicial conflictivo sino que aquel vio recompensada su actitud de no interesar la resolución contractual mediante la asignación de un segundo contrato derivado de un proyecto modificado sobre el inicial.

No se acoge el motivo.

Procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,