STS, 24 de Abril de 2006

El 23 de Diciembre de 2004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia , en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Pamplona, en los autos nº 189/03 , seguidos a instancia de DON Matías contra FERROVIAL AGROMÁN, S.A. y otro, sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación procesal de Don Matías, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento núm. 189/03 , seguido a instancia de dicho recurrente, contra FERROVIAL AGROMAN,S.A., GERLING KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS-AG, AEGON SEGUROS GENERALES, S.A. y COVAR VIVIENDAS Y REFORMAS S.L., sobre reclamación de cantidad, confirmando la sentencia recurrida."

La sentencia de instancia, de 30 de Junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante D. Matías nació el 26-03-1968, y se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000, de profesión habitual oficial de 2ª encofrador. ...2º.- El demandante el 16-12-1999 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Covar Viviendas y Reformas SL, en una obra sita en Mendillorri que consistía en la construcción de un centro de educación en la C/Lago, habiendo sido subcontratada dicha empresa por la constructora principal Ferrovial Agroman SA. En el momento del accidente el demandante se encontraba sobre una escaleta manual metálica apoyada en el muro que había que desencofrar a unos 4 metros de altura, intentando se parar un panel de hormigón en donde se había quedado adherido en la parte superior del encofrado, y para ello se ayudaba de una barra metálica con la que hacía palanca.-Realizando dicha operación perdió el equilibrio e instintivamente saltó y cayó sobre la cimentación del hormigón en donde se instala la grúa, sufriendo lesiones consistentes en la rotura de los calcáneos de ambos tobillos, sin que el trabajador durante la realización de esta tarea utilizase algún medio de protección personal como un cinturón, no existiendo tampoco medio alternativo de protección colectiva que impidiera la caída en altura, siendo la causa o el accidente la ausencia de medida de protección personal que evitara la caída del trabajador al encontrarse éste realizando un trabajo desde una escalera de mano a más de 3 metros de altura. ...3º.- Sobre el accidente antes indicado la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra extendió la correspondiente acta de infracción número 221/2000, en la cual proponía la imposición de sanción para las empresas Covar Viviendas y Reformas SL y Ferrovial Agroman SA en cuantía de 350.000 pesetas, y ello por considerar que en el accidente se habían cometido infracciones por incumplimiento en lo previsto en el artículo 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales, en relación con el artículo 11.1 .c) en relación con el anexo IV, parte C. 5.e) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y en salud en las obras de construcción, así como lo previsto en el artículo 188 de la Ordenanza de Trabajo para la Industria de la Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobada por la Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970 , vigente en virtud de lo establecido en el art. 7 del Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad Foral de Navarra, en los términos establecidos en el art. 16 y disposición única del Convenio General de la Construcción , publicado en virtud de resolución de 30 de abril de 1998, publicada en el BOE de 4 de junio. A la vista del acta de infracción la Dirección General de Trabajo dictó resolución número 477/2000, de 30 de junio, por lo que se confirmaba la propuesta de sanción y se imponía a la empresa Covas Viviendas y Reformas SL la sanción de 350.000 pesetas, declarando que la empresa Ferrovial Agroman SA era responsable solidaria respecto al pago de la sanción impuesta, siendo dicha resolución firme. Al mismo tiempo se siguió el correspondiente procedimiento de recargo de prestaciones de seguridad social por omisión de medidas de seguridad, dictando el INSS resolución con fecha 20 de febrero de 2001 en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Pablo el 10 de diciembre de 1999, declarando que la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en un 30%, y declarando la responsabilidad solidaria de las empresas responsables Covas Viviendas y Reformas SL y Ferrovial Agroman SA. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS cuya fecha no consta (resoluciones que obran unidas a los autos y se dan aquí expresamente por reproducidas). Las resoluciones señaladas son actualmente firmes y en virtud de las mismas las empresas declaradas responsables constituyeron en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste correspondiente a prestaciones de la incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial e incapacidad permanente total reconocidas al trabajador accidentado, y por importes, respectivamente, de 3.294,96 euros, 8.048,74 euros y 38.388,75 euros, cantidad esta última que es la diferencia entre lo abonado por incapacidad permanente parcial respecto del capital coste correspondiente a la incapacidad permanente total reconocido en la sentencia a que a continuación nos referiremos (certificación de la TGSS que obra unida a los autos y que se da aquí expresamente por reproducida). ...4º.- Como consecuencia de las lesiones que sufrió el demandante se siguió el correspondiente expediente de invalidez, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad con fecha 20-12-2002 , que obra unida a los autos y que se da aquí expresamente por reproducida, y en la cual se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Juan Pablo y se declaraba al mismo afecto de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora mensual de 1.117,88 euros, a cargo de la Mutua Universal y por la contingencia de accidente laboral, con fecha de efectos económicos del 21-12- 2001. Contra dicha sentencia se interpuso recurso suplicación, que fue desestimado por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 20 de marzo de 2003 .- En la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno se declaró como hecho probado 5º el siguiente:- " El actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 16 de diciembre de 1.999 que le provocó fractura de calcáneo bilateral cerrada, fue sometido a tratamiento mediante osteosíntesis de tobillo derecho para compensar el pie plano y conservador en el izquierdo con posterior rehabilitación, sufriendo una evolución tórpida en tobillo derecho por lo que el 17 de mayo de 2.000 se le practicó artrodesis del tarso derecho mediante triple artrodesis con injerto de cresta liaca derecha, en tanto que en el izquierdo se realizó el tratamiento ortopédico.-La limitación funcional que presenta en los tobillos es la siguiente:

Tobillo derecho Tobillo izquierdo Normal

Flexión plantar 30° 40° 40°

Flexión dorsal 1° 20° 20°

Inversión 0° 20° 25°

Eversión 0° 10° 15°

Las secuelas de artrodesis en tobillo derecho producen desaparición de movimiento de inversión y eversión de dicho pie por lo que presenta claras dificultades para la deambulación por terrenos irregulares, andamios, peldaños de escaleras, dolor a la sobrecarga sobre dicha extremidad derecha. Las limitaciones funcionales en el pie izquierdo, como se ha descrito en cuanto a grados de movilidad, son mucho menores, pero indudablemente se agranda la dificultad que presenta ya en tobillo derecho, sobre todo en los terrenos que se ha mencionado". ...5º.- El actor permaneció 392 días de baja y en situación de incapacidad temporal, desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 12 de enero de 2001.- En concepto de prestación de incapacidad temporal el actor percibió 10.983,19 euros (3.744,91 euros en situación de pago delegado y 7.238,28 euros en situación de pago directo, conforme se detalla en la certificación de 19-11-2002 del Director Provincial de la Mutua Universal Mugenat unido al folio 122 de los autos). Asimismo dicha Mutua, con quién la empresa Covar Viviendas y Reformas, SL tenía concertada la cobertura de accidentes de trabajo, ingresó en la TGSS en concepto de capital coste de renta correspondiente a la prestación de incapacidad permanente total reconocida al demandante la suma total de 88.561,74 euros, correspondiendo 84.367,07 euros al importe del capital coste de renta y 4.194,67 euros a intereses del capital, (certificación presentada por la TGSS que obra unida a los autos y se da por reproducida). El demandante como consecuencia del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total también percibió en concepto de mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social prevista en el Convenio Colectivo de la Construcción la cantidad total de 20.284,15 euros, abonándole la Aseguradora Plus Ultra, Compañía Anónima de Aseguros y Reaseguros de dicha cantidad el importe de 17.038,69 euros y Liberty Seguros SA la suma de 3,245,46 euros, conforme al acuerdo alcanzado por las partes en acta del procedimiento 664/2003 seguidos en este mismo Juzgado y extendida el 3 de febrero de 2004 , avenencia aprobada por auto de la misma fecha (acta y auto que obran unidos a los autos y que se dan aquí expresamente por reproducidos). ...6º.- Consta unido a los autos y se da aquí expresamente por reproducido el dictamen pericial de D Ildefonso.- Conforme al mismo y atendiendo a los criterios del baremo del anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, se le asignan por las lesiones y secuelas que afectan al actor, a consecuencia del accidente trabajo sufrido, un total de 35,0 puntos, conforme al siguiente detalle: "Aunque en la reclamación no se desglosan las secuelas, valorándose únicamente las que se recogen de manera sintética en la sentencia de invalidez, proponemos las siguientes como secuelas,dt: las lesiones:- .1. - Dos cicatrices lineales una de 14 y otra de 7,5 cm, y tres puntiformes, como perjuicio estético moderado, de 5 a 7 puntos, 6 puntos.- 2.-Triple artrodesis derecha, de 8 a 12 puntos, 12 puntos.- 3- Material de osteosÍntesis en tarso (Tres grapas) de 1 a 3 puntos, 3 puntos..- 4. - Flexión dorsal de la tibio-peroneo-astragalina derecha al 50%, de 1 a 5 puntos, 3 puntos.- 5. - Disminución de movilidad en la subastragalina izquierda menor del 50%, de 1 a 5 puntos por plano, 4 puntos.- 6. - Talalgia derecha, de 5 a 10 puntos, 6 puntos .- 7. - Talalgia izquierda, de 5 a 10 puntos, 5 puntos." Aplicando el criterio de determinación de secuelas concurrentes dan un total de 35,0 puntos (29,0 puntos más 6 puntos de perjuicio estético). ...7º.- La Empresa Covar Viviendas y Reformas, SL tenía subscrita póliza de responsabilidad civil con la Aseguradora codemandada Aegon, Seguros y Reaseguros SA, estando la empresa al corriente en el pago de las correspondientes primas, y en la cual se aseguraba la responsabilidad civil por accidente de trabajo hasta un límite por víctima de 15.000.000 pesetas o 90.151,82 euros, con franquicia pactada para el caso de daños materiales de 75.0000 pesetas ( condiciones particulares de la póliza de responsabilidad civil que obran unidas a los autos y que se dan aquí expresamente por reproducidas).- La empresa codemandada Ferrovial Agroman, SA tenía también suscrita póliza de responsabilidad civil con la Aseguradora Gerling Konzern Allgemeine Versicherungs-Ag, estando al corriente en el pago de las correspondientes primas, y en la cual se aseguraba la responsabilidad con un límite por víctima de 90.151,82 euros o 15.000.000 de pesetas, y con una franquicia de 5.000.000 de pesetas por víctima (condiciones de la póliza que obran unidas a los autos y que se dan aquí expresamente por reproducidas). ...8º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 3 de abril de 2002, instado el 20 de marzo de 2002, teniéndose por intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada.-En el anterior acta de juicio celebrada el 7 de octubre de 2003 se acordó la suspensión del procedimiento hasta que se resolviese el procedimiento que había instando la parte demandante en reclamación de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social establecidas en Convenio Colectivo de la Construcción, y una vez que este Juzgado ya había sido resuelto dicho procedimiento mediante el auto de fecha 3-02-2004 en el que se aprobaba la avenencia alcanzada entre las partes litigantes en el procedimiento 664/2003, se acordó citar a las partes a juicio para el 22 de junio de 2004, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con el resultado que obra en el acta."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad deducida por Matías contra COVAR VIVIENDAS Y REFORMAS, S.L., FERROVIAL AGROMAN, S.A., GERLING KONZERN ALLGEMEINE VERSCHERUNGS-AG y AEGON SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo condenar y condeno solidariamente a las empresas Covar Viviendas y Reformas, S.L., Ferrovial Agroman, SA, y Aegon, Seguros y Reaseguros SA, a abonar al actor la cantidad de 3.283,09 euros, absolviendo a la codemandada Gerling Konzern Allgemeine Versicherungs-Ag de las pretensiones frente a ella deducidas. "

El Procurador Sr. Dorremochea Aramburu, mediante escrito de 2 de Febrero de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 de Febrero de 2002 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil, en relación con el art.123 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , y en relación. igualmente, con lo dispuesto en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8-11-95 ).

Por providencia de esta Sala de 7 de Febrero de 2005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de Abril de 2006, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto por el actor en el proceso de origen contra la Sentencia dictada el día 23 de Diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , confirmatoria de la recaída en la instancia. Se resolvió en estas resoluciones acerca de una acción de reclamación de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo sufrido por el demandante, con resultado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, habiéndose señalado, además, en su momento un recargo -a cargo exclusivo de la empresa- por falta de medidas de seguridad. La sentencia del Juzgado, confirmada, como se ha dicho, por la hoy recurrida, fijó en favor del trabajador accidentado la indemnización que consideró legalmente adecuada.

El relato de hechos probados de la resolución combatida ha quedado literalmente transcrito en el lugar oportuno de la presente, y de él interesa destacar aquí que de la indemnización total en la que el Juzgado de instancia cifró los daños y perjuicios derivados del aludido accidente laboral se descontaron las sumas percibidas con anterioridad por el actor en concepto de prestaciones por incapacidad temporal y por incapacidad permanente parcial, así como el capital coste de pensión por incapacidad permanente total, que las entidades responsables hubieron de constituir, y las indemnizaciones satisfechas por las correspondientes compañías aseguradoras en virtud de las pólizas concertadas a tenor de lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable. Pero no se descontó lo que correspondía al recargo por falta de medidas de seguridad.

Pretende el recurrente que de la indemnización total en la que los juzgadores "a quo" cifraron los daños y perjuicios derivados del accidente (cuantía que no es objeto de ataque), se descuente únicamente la suma percibida con cargo a las aseguradoras como consecuencia de la póliza concertada para el caso en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio aplicable, y como resolución referencial aporta la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 2002, recaída en el Recurso 2239/01 .

Enjuició ésta el supuesto de un trabajador al que, como consecuencia de accidente laboral, se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, señalándosele la correspondiente prestación y, además, se le había concedido -con cargo exclusivo a la empresa- un recargo del 40 por ciento de la aludida prestación. Solicitada indemnización por el total de los daños y perjuicios derivados del meritado accidente, la Sala resolvió que del monto total de la indemnización (tampoco en este caso se discutía su cuantía) resultaba deducible únicamente la indemnización percibida con cargo a la aseguradora, pero no la correspondiente al recargo derivado de la falta de medidas de seguridad.

Por dos de los recurridos, y por el Ministerio Fiscal se alega que las dos resoluciones en presencia no son legalmente contradictorias, por lo que hemos de prestar atención prioritaria a esta cuestión.

Es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03 ] entre otras muchas).

Y de ahi que el término de referencia en el juicio de contradicción, deba ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras).

La atenta comparación de las dos resoluciones en contraste revela que, en efecto, las mismas no tienen la condición legal de contradictorias, según la doctrina de esta Sala que ha quedado expuesta, tal como se razona a continuación.

La Sentencia recurrida resolvió acerca de la procedencia o improcedencia de descontar de la indemnización total lo percibido anteriormente en concepto de prestaciones por incapacidad temporal y permanente parcial, que habían sido ya antes satisfechas al trabajador por la Mutua aseguradora, así como el capital coste de la pensión por incapacidad permanente total; y, al propio tiempo, también se pronunció sobre la procedencia de descontar el importe de la indemnización correspondiente a la póliza del seguro concertado por la empresa, estando, en cuanto a esto último, conforme la parte recurrente; pero en esta resolución no se debatió lo relativo al recargo por falta de medidas de seguridad, pues la improcedencia de este descuento había sido ya razonada y resuelta por la sentencia del Juzgado, aplicando la doctrina de esta Sala que arranca fundamentalmente de la Sentencia de 10 de diciembre de 1998 (recurso 4078/97, Sala General ), aunque tiene varios precedentes, como los de las Sentencias de 30 de septiembre de 1997 (recurso 22/97) y de 2 de febrero de 1998 (recurso 124/97), y ha sido aplicada por otras varias posteriores, entre ellas la aquí invocada para su contraste con la impugnada, de 21 de Febrero de 2002 (recurso 2239/01), la de 2 de octubre de 2000, también dictada en Sala General (recurso 2393/99), la de 3 de junio de 2003 (recurso 3129/02) y la de 9 de Febrero de 2005 (recurso 5398/03 ), entre otras.

En cambio, la reseñada Sentencia referencial ( STS-IV 21-2-2002, rec. 2239/01 ) únicamente se ocupó, como ya hemos anticipado, de la cuestión relativa a la procedencia o improcedencia del descuento de dos conceptos indemnizatorios, a saber: a) el derivado de la póliza del seguro privado, y b) el correspondiente al recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad. Y, en cuanto a ambos, lo decidido en la resolución combatida y en la referente es de signo idéntico: procede el descuento del primero, pero no el del segundo.

Así pues, ante la ausencia de la condición de procedibilidad prevista en el invocado art. 217 de la LPL , el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite previsto por el art. 223.2 del propio Texto procesal , de tal suerte que lo que entonces constituyera motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal, procediendo así declararlo. Sin costas (art. 233.1 LPL ), por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuíta.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.