STS, 16 de Diciembre de 2005

Ponente:SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Número de Recurso:42/2005
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO ADMINISTRATIVO. DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. INDEMNIZACIÓN. AZAR. TRIBUTO. PAGO INDEBIDO. Se interpone recurso administrativo contra el acuerdo adoptado por el consejo de ministros en el que se resuelve la reclamación formulada por el recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización por el pago de un nuevo tributo sobre los juegos de azar, tributo al cual posteriormente se lo entendió inconstitucional. No parece necesario, sin embargo, abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio , declarado inconstitucional. El hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario profundizar, como ya hicimos en esas sentencias, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos. Se estima el recurso contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cinco.

Visto por la Sección Sexta, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados al margen anotados, el recurso contencioso administrativo número 42 de 2005, interpuesto por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto en nombre y representación de la entidad mercantil "Mediterránea de Sistemas, S.L.", contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha diez de diciembre de dos mil cuatro, por el que se desestima la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por D. José Antonio López Carrillo, Abogado, en nombre y representación de MEDITERRÁNEA DE SISTEMAS, S.L., instando, en tal concepto, el abono de la cantidad de 32.282,12 ¤ (5.371.292 pesetas); más los intereses legales correspondientes. Como Administración demandada compareció la del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El veinticinco de enero de dos mil cinco, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día veintiocho de enero de dos mil cinco y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha diecisiete de febrero de dos mil cinco, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Sr. Pinto Marabotto, en nombre y representación de Mediterránea de sistemas S.L., entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma y disponiendo la formación de pieza separada para la tramitación de la suspensión solicitada.

SEGUNDO

El diecisiete de marzo de dos mil cinco, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada, entendiéndose con él las sucesivas actuaciones.

TERCERO

El dieciocho de abril de dos mil cinco, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda y dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

CUARTO

Contestada la demanda en legal forma, la Sala dictó Auto, en fecha veintisiete de mayo de dos mil cinco , fijando la cuantía del recurso en la suma de 32.282,12 ¤. Por providencia de veinte de septiembre de dos mil cinco, se concedió al recurrente diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas. Por Diligencia de Ordenación de fecha veinticuatro de Octubre de dos mil cinco, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y entregándose las copias a la parte recurrida, Abogado del Estado otorgándole el plazo de diez días para que presentase las suyas. Por providencia de dos de noviembre de dos mil cinco, se tienen por evacuados los escritos de conclusiones, dejando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les corresponda.

QUINTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día treinta de noviembre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La presente demanda se dirige por la representación procesal de Mediterránea de Sistemas S.L., contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en su reunión de 10 de diciembre de 2004, en el que se resuelve la reclamación formulada por el recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

Para la mejor resolución del litigio conviene sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda:

El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio , sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse en los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

En cumplimiento de dicha norma, la Entidad mercantil "Mediterránea de Sistemas, S.L., actuando en su condición de empresa operadora de máquinas recreativas tipo B, procedió a la presentación de las correspondientes autoliquidaciones practicadas por dicho concepto tributario y, ya en período ejecutivo, el 5 de noviembre de 1992, según manifiesta expresamente aquélla en su escrito de reclamación, al pago derivado de las mismas por un importe total, incluidos los recargos de apremio y los intereses de demora pertinentes, de 5.371.292 pesetas.

Con fecha 19 de octubre de 1995, la Entidad antes referida solicitó de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía la rectificación de las liquidaciones aludidas y la siguiente devolución de los ingresos realizados, que entendía indebidos, petición esta que fue desestimada por resolución del Servicio de Gestión de Ingresos Públicos de la Delegación de Málaga de la referida Consejería, notificada al interesado, según se hace constar en la sentencia a la que luego se hace mención, el 2 de marzo de 1996, aquietándose aquél a la misma.

Formuladas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el referido artículo 38. Dos.2 de la Ley 5/1990 , que estableció el citado gravamen complementario, el Tribunal Constitucional, por medio de la sentencia número 173/1996 de 31 de octubre ( publicada en el B.O.E. de 3 de diciembre de 1996), declaró " inconstitucional y nulo" dicho precepto, al "concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo, retroactivamente, un aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución ".

A la vista de la declaración de inconstitucionalidad habida y con sustento, precisamente,en la misma, la Entidad interesada, con fecha 3 de marzo de 1997, instó de nuevo la solicitud de devolución de ingresos indebidos ante el referido órgano de la Junta de Andalucía, siendo, de nuevo, desestimada tal petición por resolución de fecha 30 de junio de 1997.

Contra esta resolución, "Mediterránea de Sistemas, S.L." formuló reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, que, con fecha 25 de noviembre de 1998, acordó desestimarla.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, éste, mediante sentencia de 29 de marzo de 2004 , acordó desestimarlo, declarando a los efectos que "no puede estimarse la pretensión que se hace valer en el proceso por impedirlo el principio de seguridad jurídica, ya que la petición de la que dimana el presente recurso es mera reproducción de la desestimada, y consentida, notificada el día 2 de marzo de 1996".

Mediante escrito con fecha de presentación en la Subdelegación del Gobierno en Málaga, 4 de junio de 2004 y dirigido al Consejo de Ministros, D. José Antonio López Carrillo, Abogado, en nombre y representación de "Mediterránea de Sistemas, S.L., formuló con amparo expresado en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC) y en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo , "reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador", instando la indemnizabilidad de las cantidades en su día satisfechas por el aludido gravamen complementario, que cifra en 5.371.292 pesetas ( 32.282,12 ¤) por -error, la Entidad demandante hace equivaler aquella cifra a la de 32.280 euros-, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98), 17 de marzo de 2001 (recurso 520/98), 31 de marzo de 2001 (recurso 551/98) y 27 de octubre de 2001 (recurso 281/98 ).

No parece necesario, sin embargo, abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio , declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre , de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestras Sentencias de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98) y 17 de marzo de 2001 (recurso 520/98 ) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario profundizar, como ya hicimos en esas sentencias, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

TERCERO

El Abogado del Estado ha expuesto en su escrito de contestación a la demanda la extemporaneidad en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por entender que el plazo para deducir la petición de indemnización había precluido al haberse publicado la sentencia del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 1996 , y ejercitarse la acción el cuatro de junio de dos mil cuatro.

Tal oposición debe ser desestimada, pues fue en fecha tres de marzo de mil novecientos noventa y siete cuando el demandante requirió a la Administración autonómica la devolución del importe de lo indebidamente ingresado, y una vez desestimada dicha solicitud, esta parte se vio obligada a seguir el procedimiento económico-administrativo reiterando su pretensión, que fue nuevamente desestimada en la vía económico-administrativa y jurisdiccional, según sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga de 9 de marzo de 2004. En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , del Tribunal Constitucional, que ejercitar una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador.

Si no se hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, el interesado tiene a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, está legitimado para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también puede utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En un supuesto, como el ahora enjuiciado, el interesado puede promover directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido, que en el presente caso se ejercitó una vez la Sala del Tribunal de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en sentencia de 29 de marzo de 2001 , desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución económico-administrativa que denegó la devolución de las cantidades ingresadas por dicho gravamen complementario, y por tanto, ejercitó su pretensión indemnizatoria dentro del plazo legal establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

CUARTO

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas por las cantidades que en su día fueron abonadas cuya procedencia y justificación resulta justificada en los documentos obrantes en autos; y que expresa y específicamente se concreta en el petitum de su escrito fundamental de demanda.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas Sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuó el ingreso hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2000, 15 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000 ) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

QUINTO

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción .

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Mediterráneas de Sistemas S.L., contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de diciembre de 2004 condenando a la Administración del Estado a abonar a la recurrente la cantidad de 5.371.292 pesetas o su equivalente 32.282,12 euros (s.e.u.o.), más los intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha en que se verificaron tales ingresos hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, incrementándose la cantidad resultante en los intereses legales desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que formula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el Magistrado Excmo. Sr. Don Agustín Puente Prieto, en relación con la Sentencia de la Sala de fecha 16 de diciembre de 2.005, recaída en el recurso número 42/2.005 .

PRIMERO

La Sentencia de la que se discrepa enjuicia el tema de la responsabilidad del legislador con argumentos en esencia similares a la de 21 de junio de 2.004 (recurso 283/2002) que, como ésta, recoge los reiteradamente sostenidos por la Sala desde las Sentencias de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2.000 . Por ello, y siendo la misma cuestión de fondo, reproducimos el texto del voto particular formulado en aquella Sentencia de 21 de junio de 2.004 .

Para una mejor comprensión de las razones que motivan la discrepancia con la decisión mayoritaria de la Sala resulta necesario comenzar por recordar, siquiera sea someramente, la doctrina de este Tribunal contenida en las primeras sentencias relacionadas con la denominada responsabilidad del Estado Legislador.

Dejando aparte ocasionales pronunciamientos anteriores, como los de las sentencias de 22 de mayo de 1.970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1.971, 30 de septiembre de 1.972 y 29 de enero de 1.974 , relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto por el texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , las primeras sentencias se dictan por esta Sala con ocasión de expresiones del Tribunal Constitucional contenidas en las sentencias 108/1.986, de 29 de junio, 99/1.987, 11 de junio, y 70/1.988, de 19 de abril , al enjuiciar la constitucionalidad de las normas relacionadas con la edad de jubilación de jueces y magistrados, funcionarios públicos y profesores de E.G.B. Dichas sentencias examinan la que ha venido a llamarse responsabilidad del legislador, en relación con los perjuicios ocasionados por la reducción de la edad de jubilación acordada en las citadas normas, en función de que el Tribunal Constitucional, en las sentencias citadas, había aludido a que, si bien la modificación legal no es disconforme con la Constitución, la misma origina una frustración de las expectativas existentes y, en determinados casos, perjuicios económicos que "pueden merecer algún género de compensación".

Las primeras resoluciones de esta Sala, a partir de la sentencia de 15 de julio de 1.987 , estuvieron dirigidas a determinar el órgano administrativo competente para resolver dichas reclamaciones, declarando la Sala que, ante la ausencia de previsión legal sobre la responsabilidad que incumbía al legislador, dicha competencia había que entenderla residenciada en el máximo órgano del ejecutivo, es decir, el Consejo de Ministros. Y es que las reclamaciones inicialmente se habían dirigido en algunos casos ante el Consejo General del Poder Judicial, lo que determinó pronunciamientos en revisión de tal decisión del pleno de este Tribunal, así como a gobernadores civiles y otros órganos de la Administración Pública. Con ello el control jurisdiccional de los acuerdos administrativos - expresos o presuntos- emanados del Gobierno se resolvió desde un principio, y así se ha venido manteniendo hasta la fecha, que correspondía a esta Sala del Tribunal Supremo.

La primera Sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 30 de noviembre de 1.992, seguida inmediatamente de la de 1 de diciembre de 1.992 , que se dicta en relación con esta materia, enjuiciando ya el fondo de la denominada responsabilidad del legislador, afirma que «El art. 9.3 de la Constitución establece, efectivamente, que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el art. 106, 2, dentro del título IV , bajo la rúbrica "Del Gobierno y de la Administración", y los de la Administración de Justicia en su art. 121, en el título VI, bajo el epígrafe "Del poder judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las Leyes no tiene tratamiento específico en el texto constitucional. Además, el art. 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la Ley, que no necesitaba de desarrollo legislativo por ser históricamente la primera en ser reconocida -art. 21 de la Constitución de 1931 , art. 129 de la Ley municipal de 31 de octubre de 1935 , arts. 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1955 , y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952 - y hallarse ya regulada en la actualidad en los arts. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia, que no tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los arts. 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la que el art. 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los arts. 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los arts. 106.2 y 121 de la Constitución , los mismos se remiten, y por tanto hacen necesario, un previo desarrollo legislativo, en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del art. 9.3 del texto constitucional , la necesidad de un previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable en este caso, por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones, razón suficiente para la desestimación del recurso».

Las indicadas sentencias se cuidan de precisar, que «a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo, unificar criterios interpretativos, por lo que, al margen de casos puntuales en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del derecho, omisiones en aspectos concretos de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo».

Más adelante esas Sentencias analizan el derecho comparado entendiendo que éste «nos ofrece dos soluciones: de una parte, países sin un órgano que controle la constitucionalidad de las Leyes, como Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se ha venido elaborando con base en "arrets" del Consejo de Estado que han contemplado casos concretos, muy individualizados en cuanto a las personas supuestamente afectadas por los daños y perjuicios y con la exigencia de que éstos sean de naturaleza especial, que no podría invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier Ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en los derechos no consolidados por estar pendientes para su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición, etc.; de otra, países con órganos que controlan la constitucionalidad de las Leyes, en el que habría de incluirse el nuestro, en el que unos le limitan a los casos en que la Ley hubiera sido declarada inconstitucional y otros exigen que sea la propia Ley la que establezca dicha responsabilidad».

Por último las repetidas sentencia precisan que «Tampoco las que se citan del Tribunal Supremo en Pleno ( sentencias de 15 de julio, 25 y 30 de septiembre, 7 de octubre, 17 y 19 de noviembre de 1987 ) amparan la pretensión ejercitada, pues en las mismas se resolvió exclusivamente que la competencia en vía administrativa para decidir las reclamaciones efectuadas al Consejo General del Poder Judicial correspondía al Consejo de Ministros, sin que los razonamientos en que pudieran fundamentarse algunas de ellas vinculen en absoluto la decisión sobre la cuestión de fondo que ahora se resuelve». Y se rechaza que las manifestaciones del Tribunal Constitucional acerca de que la modificación de la edad de jubilación "puede merecer algún género de compensación" suponga reconocimiento del derecho a ser indemnizado ya que más bien parece una reflexión dirigida al legislador.

Casi simultáneamente con estos primeros pronunciamientos de esta Sala, la Ley 30/1.992 reguló en el artículo 139.3 , dentro de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, la obligación de indemnizar a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

A partir de la entrada en vigor de dicha Ley resultaba, por lo tanto, claro que la responsabilidad nacida de actos legislativos puede derivarse, bien del carácter expropiatorio de la norma, en cuyo caso son de aplicación los principios que derivan de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución , o bien, en caso de aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, del precepto indicado de la Ley 30/92 , siempre que concurran los requisitos establecidos en el mismo y, muy especialmente, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

Interesa dejar constancia de que la doctrina jurisprudencial emanada del Pleno de esta Sala ha sido mantenida hasta la fecha y aparece recogida en la Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2.003 (recurso 129/2.002 ). En ella se afirma que «del mismo modo que la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeta a la configuración legal, (pues así lo disponen los artículos 106 y 121 de la Constitución), no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental , ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos.»

SEGUNDO

Con independencia de la jurisprudencia indicada se dictan ocasionales pronunciamientos por este Tribunal en relación con perjuicios ocasionados por normas legales concretas a determinadas empresas por cambio de regulación del sector, como es la relacionada con el sector de bebidas alcohólicas ( sentencia de 11 de octubre de 1.991 ); relacionadas con la exigencia de responsabilidad sobre reducción de cupos de pesca (sentencia de 5 de marzo de 1.993 y 27 de junio de 1.994 ); responsabilidad por la integración de España en la Comunidad Europea e interesada por los agentes de aduanas o por los agentes de Cambio y Bolsa como consecuencia de la alteración de las funciones que a dichos funcionarios correspondía, o por la liberalización de la prestación de servicios funerarios.

En lo esencial interesa destacar que la jurisprudencia iniciada el 30 de noviembre de 1.992, con ocasión del enjuiciamiento de los perjuicios por modificación de la edad de jubilación, y de la recaída con ocasión de la alteración del régimen de incompatibilidades en el ámbito de la función pública, es continuada por otras múltiples sentencias de esta Sala, todas con el rasgo común de que se refieren a daños emanados de la aplicación de normas legales constitucionales y de que solamente en muy contados casos se hacen pronunciamientos reconociendo responsabilidad. Así ocurrió con la eliminación de la exención arancelaria de cupos de pesca a consecuencia de la entrada de España en la Comunidad Europea y por entender la Sala, bien que se había quebrado el principio de buena fe y confianza legitima, dado que la Administración había desarrollado inmediatamente antes de esa fecha una acción de fomento lesionando anteriores derechos adquiridos ( sentencia de 5 de marzo de 1.993 ), bien directamente calificando a la actuación administrativa, en función de esos derechos adquiridos de los recurrentes en esos casos, como de una auténtica actuación expropiatoria merecedora de compensación conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución (sentencia de 27 de junio de 1.994 ). En tal sentido dicha Sentencia afirma con rotundidad "en relación con la responsabilidad por actos emanados del poder legislativo, [que] dicha responsabilidad no puede negarse cuando la ley tiene un contenido expropiatorio de derechos o intereses patrimoniales legítimos, como ocurre en el presente supuesto, en el que hemos razonado, y debemos reiterar, la existencia de verdaderos derechos adquiridos para obtener los beneficios que elimina, durante un período de 7 años, el art. 168 del Acta de adhesión del Reino de España a las Comunidades Europeas".

TERCERO

Fue el 29 de febrero del año 2.000 cuando se dicta la primera sentencia que encara la denominada responsabilidad del legislador que -no olvidemos desde el año 1.987 venía ya residenciada en vía administrativa ante el Consejo de Ministros-, con ocasión de exigencia de responsabilidad fundada, en este caso y por primera vez, en la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal: concretamente el artículo 38.2.2 de la Ley 5/90 de 29 de junio , sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria que creó el gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar. La citada sentencia parte de que «la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada»; que la exigencia de responsabilidad no altera el contenido del acto administrativo determinante de la liquidación el cual, se afirma que «sigue manteniendo todos sus efectos», entendiendo que la aplicación de la Ley inconstitucional así declarada por el Tribunal Constitucional supone la antijuricidad del propio acto administrativo, por lo que concurren los requisitos exigidos por la Ley; y ello a pesar de que en el caso enjuiciado había existido un pronunciamiento previo con eficacia de cosa juzgada desestimatorio de la pretensión de anulación de la liquidación, entendiendo la Sala que con ello «el perjuicio causado quedó consolidado al no ser posible la neutralización de los efectos del acto administrativo fundado en la Ley inconstitucional mediante la anulación del mismo en vía contencioso administrativa, no obstante la constancia de la sociedad interesada en mantener la impugnación contra el acto que consideraba inconstitucional».

A dicha sentencia le siguió la de 13 de junio del año 2.000 donde se insistió en que «el resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la Ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados». A esa sentencia se formuló un voto particular por el ponente de la misma (que lo había sido también de la sentencia antes citada de 29 de febrero de 2.000 ). En él se afirma que «el principio de seguridad jurídica se opone como criterio general al reintegro de ingresos tributarios firmes en virtud de ley declarada inconstitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 45/89, Fundamento Jurídico 11 )». Se añade en dicho voto que «el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución ) obliga a soportar los daños y perjuicios que el ordenamiento impone para su efectividad» así como que «dichos daños y perjuicios no son en consecuencia indemnizables (artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), en contra de criterio mantenido por la mayoría de la Sección».

Por último, en sentencia de 15 de julio del año 2.000 se fijan ya los criterios que habían de ser reiteradamente mantenidos a través de una larga serie de pronunciamientos de la Sala. En esencia se parte de la distinción entre lo que es la acción de responsabilidad y la de impugnación del acto, pero afirmando que «es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, los actos también quedarán afectados de idéntico vicio invalidante». Se afirma igualmente que si en la propia sentencia del Tribunal Constitucional que declara la concreta inconstitucionalidad de la norma no se contiene pronunciamiento alguno al respecto (acerca de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad), «corresponde a los jueces y tribunales ante quien se suscite tal cuestión decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto de la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes en el ejercicio pleno de su jurisdicción resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad», invocando, en apoyo de tal tesis, lo expresado en el artículo 102.4 de la Ley 30/1.992 , entendiendo que en dicho precepto se sustituye la declaración de nulidad de un acto o de una disposición por una indemnización, siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

CUARTO

Hasta la fecha, las Sentencias de esta Sala y Sección recaídas en relación con la exigencia de responsabilidad por inconstitucionalidad del gravamen complementario respondían - cuando no eran siempre transcripción- al esquema de la Sentencia de 15 de julio de 2.000 que acabamos de extractar. No obstante, en la Sentencia de que discrepamos se introducen afirmaciones o argumentos que exigen unas precisiones previas al examen del núcleo de la cuestión cuya discrepancia motiva este voto particular.

Los extremos a que pasamos a referirnos no se recogen en la mayoría de las Sentencias que se dictan a partir de la de 15 de julio de 2.000 y, al contrario, resultan de una literal transcripción de la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 .

En tal sentido se afirma, asumiendo el texto de esa Sentencia, que "Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley". Y se continúa textualmente que "En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992 , seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental ; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley". Pasa seguidamente la Sentencia a invocar las de 5 de marzo de 1.993 y 27 de junio de 1.994 (aunque está analizando la jurisprudencia anterior a la Ley 30/1.992 ) y concluye: "Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable".

Pues bien no es cierto, como parece insinuarse, que el Pleno de esta Sala en su Sentencia de 30 de noviembre de 1.992 afirme que «tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley». Tampoco lo es que antes de la Ley 30/92 la jurisprudencia de esta Sala admita sin más matizaciones la existencia de responsabilidad por actos de aplicación de las leyes; las Sentencias de 5 de marzo de 1.993 y terminantemente la de 27 de junio de 1.994 vinculan la responsabilidad a una ley de contenido expropiatorio como ya expusimos más arriba.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 y que en ésta se transcribe, se afirma que "por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles". Y se pretende amparar tal apriorística afirmación con la Sentencia de la Sala de 11 de octubre de 1.991 para concluir que "La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional".

Ya expusimos antes, recogiéndolas de la Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 1.992 , las distintas soluciones que ofrece el derecho comparado y cómo el Pleno de la Sala ha afirmado que no es suficiente el contenido del artículo 9.3 de la Constitución para construir una teoría de la responsabilidad del legislador sin un desarrollo por la ley, hoy recogido en el articulo 139.3 de la Ley 30/1.992 .

En cuanto a la referencia a la Sentencia de 11 de octubre de 1.991 conviene recordar, ante todo, que la misma es anterior a las del Pleno de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 1.992 y a la Ley 30/92 .

Es preciso no olvidar, además, que aquella Sentencia de 1.991, que analiza, desestimándola, la reclamación formulada en relación con la reestructuración del mercado de bebidas alcohólicas, realiza un examen del tema de la responsabilidad del legislador que, implícitamente, fue reconsiderado meses después por el Pleno de la Sala convocado a instancias de la mayoría de sus componentes. Aparte del supuesto, nunca cuestionado, de responsabilidad por leyes expropiatorias de derechos, la Sentencia de 11 de octubre de 1.991 afirma que la "responsabilidad del Estado legislador puede tener, asimismo su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley", que nace "de una actividad antijurídica del Poder Legislativo". Y aun añade un tercer supuesto fundado en la sola referencia que el Tribunal Constitucional hizo, al enjuiciar el cambio de la edad de jubilación, a una posible compensación, invocando las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de julio y 25 de septiembre de 1.987 . Y concluye que "es obvio, por tanto, que a la luz de esta doctrina y junto a la responsabilidad nacida de la norma de contenido expropiatorio o la causada por la inconstitucionalidad de la Ley, se ha dado entrada a esta tercera vía de indemnización".

Recordemos, en relación con esa "tercera vía" que las Sentencias del Pleno de la Sala de 1.992 ya sostenían que «Tampoco las que se citan del Tribunal Supremo en Pleno ( sentencias de 15 de julio, 25 y 30 de septiembre, 7 de octubre, 17 y 19 de noviembre de 1987 ) amparan la pretensión ejercitada, pues en las mismas se resolvió exclusivamente que la competencia en vía administrativa para decidir las reclamaciones efectuadas al Consejo General del Poder Judicial correspondía al Consejo de Ministros, sin que los razonamientos en que pudieran fundamentarse algunas de ellas vinculen en absoluto la decisión sobre la cuestión de fondo que ahora se resuelve»; con ello el Pleno de la Sala rectificó ya el apoyo jurisprudencial respecto a la tercera vía a que se refería la aislada Sentencia de 11 de octubre de 1.991 . Y en relación con la inconstitucionalidad, como fundamento de la responsabilidad, recordemos también que esas mismas Sentencias del Pleno de la Sala de 1.992 sostuvieron que no basta el enunciado genérico del artículo 9.3 del texto constitucional , ante la necesidad de un "previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles".

Y es que, como veremos, la responsabilidad fundada en la inconstitucionalidad de la Ley aparece indisolublemente vinculada al tema de los efectos de las Sentencias del Tribunal Constitucional que la declaran.

QUINTO

Aclarados los anteriores aspectos de la Sentencia, nuestra discrepancia con el pronunciamiento de la mayoría, se centra, precisamente, en los dos puntos esenciales en base a los cuales se construye la teoría de la responsabilidad de la Administración fundada en la inconstitucionalidad de la Ley. Estos dos puntos son, por un lado, la afirmación de que la responsabilidad no afecta y es independiente de la validez del acto administrativo, lo que permite concluir -y éste es el segundo aspecto de discrepancia- que cabe la responsabilidad de la Administración aún con sentencia firme o acto administrativo firme y consentido, o, lo que es lo mismo, que la acción de exigencia de responsabilidad por inconstitucionalidad de la ley es "ajena al ámbito de la cosa juzgada".

El criterio de la sentencia parte -aunque en forma dubitativa puesto que también se ha venido afirmando que la nulidad derivada de la inconstitucionalidad de la norma legal comporta la nulidad del acto administrativo-, de que una cosa es la exigencia de responsabilidad y otra distinta la validez y eficacia del acto administrativo, porque entiende la Sala que cabe exigir la primera sin cuestionar la segunda o, lo que es lo mismo, que el reconocimiento de la responsabilidad -que no olvidemos que se postula sobre la base y con fundamento en la inconstitucionalidad de la norma aplicada- no afecta ni modifica al acto administrativo cuya validez y eficacia no se cuestionan.

En mi opinión tal argumento, con todo respeto para mis compañeros, envuelve un auténtico sofisma. El supuesto más generalizado hasta la fecha de exigencia de responsabilidad por inconstitucionalidad de una norma aparece referido a las normas fiscales, existiendo un acto administrativo cuyo contenido constituye una obligación de dar (el pago de la deuda tributaria) y frente al que se reclama, con fundamento en la posterior declaración de inconstitucionalidad de la norma a cuyo amparo se dictó, una indemnización de daños y perjuicios al Consejo de Ministros; daños y perjuicios que en definitiva se concretan, y así se acuerda por la Sala en todos los casos, en una cantidad igual a la ingresada junto con sus intereses. Es decir, la misma solución que se habría conseguido en vía de impugnación directa de la liquidación. ¿Cómo puede afirmarse que el acto administrativo permanece? ¿Qué acto administrativo -hueco y vacío de contenido y efectos- es ese que se dice que pervive? ¿en base a qué título se obliga al Gobierno de la Administración del Estado a efectuar una auténtica devolución de ingresos que puede no haber ingresado previamente en la Administración tributaria estatal?.

Adviértase que las Sentencias que desde el año 2.000 se dictan por esta Sala parten de la inconstitucionalidad de la Ley que creó el gravemen complementario de la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar declarada por el Tribunal Constitucional con ocasión del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad formulada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como se deduce del antecedente de hecho primero de la Sentencia de 31 de octubre de 1.996 de dicho Tribunal , en el recurso contencioso administrativo contra resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Cataluña desestimatorias de reclamación formulada contra Acuerdo del Departamento de Economía y Fianzas de la Generalidad de Cataluña por el que se ratificaban las declaraciones-liquidaciones presentadas en su momento. Indudablemente el resultado de la declaración de inconstitucionalidad en el proceso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fue, aunque no dispongamos de la correspondiente Sentencia, el de la anulación del acto recurrido y el reconocimiento del derecho de devolución de las cantidades indebidamente ingresadas. De ello resulta que, en el normal supuesto de que la inconstitucionalidad se plantea como consecuencia de una cuestión de inconstitucionalidad sometida por el Tribunal, la devolución de las liquidaciones corresponde realizarla a la Administración Autonómica -en el caso a que nos referimos la Generalidad de Cataluña- mientras que, por el contrario, y en el caso de no haberse planteado, previa la correspondiente impugnación, cuestión de inconstitucionalidad, la devolución de los ingresos indebidos ha de realizarse con cargo a la Administración del Estado, que no recibió el previo ingreso, a través de un reconocimiento de la denominada responsabilidad del legislador.

Y análogas cuestiones e interrogantes cabe plantear en aquellos supuestos en que la responsabilidad se exija por inconstitucionalidad de normas que carezcan de carácter fiscal. Se tratará en tales casos de sustituir el imposible restablecimiento de la situación jurídica individualizada, por estar ya íntegramente ejecutado el acto, y consolidada dicha situación por tanto, por una indemnización de daños y perjuicios, solución que es inherente y consecuencia de la misma declaración de nulidad del acto, como así resulta de lo dispuesto en los artículos 31.2 y 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

En efecto, en este segundo supuesto -pase a segunda actividad del personal del Cuerpo Nacional de Policía- también se acordó la inconstitucionalidad de la norma legal por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 16 de diciembre de 1.999 al resolver cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y una vez declarada dicha inconstitucionalidad la Sala de la Jurisdicción de dicho Tribunal Superior en Sentencia de 7 de abril de 2.000 , al estimar el recurso contencioso administrativo y anular la declaración de pase a segunda actividad, reconoció el derecho de la parte actora a percibir de la Administración demandada la retribución correspondiente a la situación de primera actividad desde 1 de abril de 1.989 hasta que alcanzó la edad de 62 años el 6 de octubre de 1.992, minorada en las retribuciones percibidas en ese mismo período e incrementadas con el interés legal correspondiente. En definitiva, el mismo efecto se produjo por vía de pretensión anulatoria del acto administrativo que por la del reconocimiento de responsabilidad del legislador; en ambos casos el recurso se resolvió reconociendo una indemnización de daños y perjuicios; en el caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco consistente en el abono de intereses y en el caso resuelto por esta Sala en relación con la responsabilidad por pase a la segunda actividad cifrado en una actualización en función del índice de precios al consumo. Pero tanto en uno y otro supuesto la eficacia del abono de los intereses y de la actualización de las cantidades es la misma teniendo por objeto resarcir en ambos casos al perjudicado de las consecuencias del acto nulo.

Se olvida, además, que en la reclamación de responsabilidad como consecuencia de la inconstitucionalidad de las leyes, el requisito de antijuricidad que exige el artículo 141.2 de la Ley 30/92 se funda, precisamente, en la nulidad de pleno derecho de la norma que la opinión mayoritaria acaba afirmando que se traslada al acto administrativo. Con ello, en definitiva, se viene a aceptar que sólo cabe obtener el reconocimiento de la responsabilidad por tal anormal funcionamiento de la Administración a través de la impugnación del acto administrativo.

Entender otra cosa y permitir la exigencia de responsabilidad sin atacar el acto administrativo, para obviar -como más adelante veremos- el inconveniente que resulta de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , supone, además, desconocer que la pretensión de responsabilidad, cuando se fundamenta -como es el caso-, en la ilegalidad de la actuación administrativa o, como dice la Sentencia, "en la directa aplicación por los Organos administrativos competentes de una disposición de carácter inconstitucional" constituye una consecuencia de la misma ilegalidad, que exige, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción , un pronunciamiento acerca de la nulidad del acto administrativo, -que no deviene per se nulo por la sola declaración de inconstitucionalidad- y la consiguiente adopción de medidas tendentes al restablecimiento de la situación jurídica individualizada y entre ellas, como previene el citado precepto, la indemnización de daños y perjuicios, procedente también a consecuencia de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia que declara tal nulidad y que se sustituye por una indemnización conforme al artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional .

A nuestro entender, las Sentencias que desde el 15 de julio de 2.000 y hasta la fecha se han venido dictando por esta Sala son conscientes de esta exigencia y es por ello que afirman, que «cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto corresponde a los jueces y tribunales decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de la inconstitucionalidad y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia partiendo de la base de la falta de una norma legal expresa que determine dicha eficacia».

Mas esa norma legal existe y aparece recogida en el artículo 161 de la Constitución cuando, al definir la competencia del Tribunal Constitucional en relación con la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, afirma que "la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada", lo que tiene su claro reflejo en lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica de dicho Tribunal conforme al cual «Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad».

Por otro lado, los efectos de la declaración de nulidad de las disposiciones generales están recogidos, además, en el artículo 73 de la Ley de esta Jurisdicción que ordena que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias u actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". El principio tiene su reflejo en lo dispuesto en el articulo 158 de la Ley General Tributaria conforme al cual no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme; y ello es una reiteración de lo que es y ha constituido siempre un principio general de nuestro derecho administrativo, consagrado actualmente en el artículo 102 de la Ley 30/1.992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que previene la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la norma anulada.

Conviene, antes de seguir adelante, aclarar que el citado precepto ( articulo 102.4 de la Ley de Régimen Jurídico en la redacción vigente ) contempla, simplemente, la posibilidad de la existencia de disposiciones que directamente, sin acto aplicativo, causen lesiones que no exista el deber jurídico de soportar, pero en ningún caso deja de reafirmar el principio general de que subsisten los actos firmes dictados a su amparo. Lo que en modo alguno dice el precepto es que quepa sustituir la declaración de nulidad del acto firme por la indemnización de daños y perjuicios, como se había venido sosteniendo en múltiples pronunciamientos hasta la fecha en supuestos similares.

El principio que recogen estos preceptos legales ha sido reiteradamente aplicado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala. Limitándonos al primero, éste declara en sentencia 22/1.996 de 18 de marzo que «han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas situaciones que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (articulo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (articulo 9.3 C.E .) todas aquellas otras que no hubieran sido impugnadas en la fecha de la publicación de esta sentencia, es decir, tanto los pagos ya efectuados de cuotas no recurridas como las devengadas y aun no pagadas que no estén pendientes de reclamación o recurso administrativo o judicial interpuesto dentro del plazo antes de dicha fecha». En la Sentencia 215/1.989, de 11 de enero el Tribunal Constitucional afirmó que «la declaración contenida en el articulo 40.1 de la Ley Orgánica [que] no hace más que matizar lo dispuesto en el articulo 161.1.a de la Constitución Española », destacando la sentencia 14/1.981 que «la inconstitucionalidad de las leyes posteriores a la Constitución conlleva la sanción de nulidad con ineficacia originaria, si bien dentro de un respeto a situaciones consolidadas en los términos que se coligen de los artículos 39.1 y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ». Por su parte, la sentencia de 20 de febrero de 1.989 del mismo Tribunal declaró que «la ley deja a este Tribunal la tarea de precisar el alcance de los efectos de la nulidad en cada caso dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento», -al hilo de cuya declaración insistiremos más adelante en los efectos de la nulidad de las disposiciones generales en el orden contencioso administrativo-, declarando la citada sentencia que «entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría -como con razón observa el representante del Gobierno- un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales». Afirmación que es corroborada por la Sentencia de 27 de febrero de 2.002 en el fundamento jurídico noveno, en que se apela al principio de seguridad jurídica haciendo constar que lo dispuesto sobre retroactividad en el articulo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es un «mínimo impuesto por el precepto» y se declara, con ánimo de generalidad, que «el principio constitucional de seguridad jurídica del articulo 9.3 también reclama que, en el asunto que nos ocupa, dicha declaración de inconstitucionalidad sólo sea eficaz "pro futuro", esto es, en relación con los nuevos supuestos y con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aun no haya recaído una resolución firme. En efecto, -dice el Tribunal Constitucional-, al igual que dijimos en las sentencias 45/89 fundamento jurídico once, 180/2000 de 29 de junio , sobre la Ley riojana 2/1.993, de Presupuestos, fundamento jurídico 7 y 289/2000 de 30 de noviembre , sobre Ley balear reguladora de Impuestos o Instalaciones que incidan en el medio ambiente, fundamento jurídico séptimo, entre otras, el principio de seguridad jurídica (articulo 9.3 de la Constitución ) reclama la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas; no sólo las decididas con fuerza de cosa juzgada sino también las situaciones administrativas firmes»; declaración que se reitera en la sentencia de 1 de julio de 1.997 fundamento jurídico quinto .

Por su parte, la sentencia de 2 de octubre de 1.997 del Tribunal Constitucional resolvió el recurso de amparo interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que confirmó la actuación administrativa cuando ya se había declarado por la Sala la inconstitucionalidad del precepto; invocada ésta, y ante la pretensión de extender dicha inconstitucionalidad al enjuiciamiento de la sentencia impugnada en amparo, tal pretensión fue denegada por el Tribunal Constitucional afirmando que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia 173/96 no permite revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional, afirmando seguidamente que «la garantía de la seguridad jurídica del articulo 9.3 de la Constitución excluye una general remoción del pasado por obra de los pronunciamientos de inconstitucionalidad que pueda llevar a cabo este Tribunal». Adviértase que tan rotundas expresiones se formulan por el Tribunal Constitucional en sentencia que se dicta, precisamente, en relación con la norma reguladora de la tasa de juego cuya inconstitucionalidad ha dado lugar a la jurisprudencia de este Tribunal a que venimos refiriéndonos.

En resumen, sí existen normas legales tanto del orden constitucional como en el ámbito administrativo y contencioso administrativo que regulan los efectos de la nulidad de pleno derecho de todas las disposiciones generales, incluida la ley, lo que en el caso de esta jurisdicción cobra una especial relevancia por virtud de lo dispuesto en el articulo 73 de su ley rectora que no hace sino trasladar al ámbito jurisdiccional el principio, siempre recogido en las normas de procedimiento administrativo, acerca de los efectos de la nulidad de las disposiciones generales que, por virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, no permiten la revisión ni de procesos fenecidos con eficacia de cosa juzgada ni tampoco la de actos administrativos firmes y consentidos.

SEXTO

La doctrina anterior del Tribunal Constitucional respecto a la ley resulta igualmente aplicable, como decimos, en el ámbito contencioso administrativo para las disposiciones generales; y así ha sido inequívoca y reiteradamente declarado por esta Sala que afirma, en sentencia de 15 de noviembre de 2.000 , que no existe «transferencia o traslación del grado de invalidez (nulidad de pleno derecho) de la disposición general a los actos singulares de aplicación» y que «los actos administrativos de liquidación dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho sólo incidirán en nulidad absoluta o radical de pleno derecho si en ellos y sólo en ellos concurriesen las circunstancias definidas en el articulo 153 de la Ley General Tributaria ». Por su parte la sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso 6.507/96 ) ha recogido la doctrina de la sentencia de 17 de octubre de 1.996 declarando que «aun cuando es cierto que la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho a tenor de lo expresamente establecido en el articulo 47.2 de la Ley de Procedimiento aquí aplicable, la ya citada de 17 de julio de 1.958, debe producir sus efectos ex tunc y por consiguiente y en principio pierde la virtualidad legitimadora de cualquier acto que en ella pretenda ampararse, no lo es menos que, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, como esta Sala tiene declarado en sentencia de 30 de marzo y 4 de mayo de 1.993 y, en garantía de las relaciones establecidas, esta eficacia se encuentra atemperada por el precitado articulo 120 de la tal repetida Ley de Procedimiento , aplicable tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los de recurso jurisdiccional, que dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, con equiparación, por tanto, de la anulación a la derogación, aunque sólo, como queda dicho, respecto de los actos firmes, subsistiendo en cuanto a los diferente naturaleza la posibilidad de impugnarlos, si así lo permite la legalidad aplicable una vez declarada nula la disposición general».

Añade esta sentencia más adelante que «si no se quiere desvirtuar la consolidada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala y expuesta con anterioridad, ante la naturaleza especial que encierra la nulidad de disposiciones administrativas, habrá que interpretar la referida disposición adicional (se refiere a la adicional segunda del Decreto 1.163/1.990 de 21 de septiembre que regula el Procedimiento para la devolución de ingresos indebidos) en el sentido de que sólo los motivos de nulidad, entre los que les afecten, que pudieran reconducirse a alguno de los casos previstos en los preceptos de la Ley General Tributaria mencionados al principio de este fundamento -motivos de nulidad tasados de los artículos 153, 154, y motivos del recurso extraordinario de revisión del artículo 157- serán susceptibles de generar el derecho del obligado tributario a solicitar la devolución de ingresos efectuada en el Tesoro instando la revisión de los actos correspondientes adoptados en la vía de gestión, motivos, por lo ya dicho, de imposible apreciación en el supuesto de autos». Y recapitulando, la sentencia añade que «las liquidaciones practicadas antes de que se declare la nulidad de la norma en cuya virtud se practican corresponden a ingresos debidos, pero que pueden ser impugnadas para que no se conviertan en firmes o consentidas, lo mismo en vía administrativa que en vía judicial» y «en cambio, las practicadas después de anulada la disposición general pasan a ser ingresos indebidos, provenientes de liquidaciones nulas de pleno derecho».

En análogo sentido cabe citar la sentencia de 2 de octubre de 1.999 y la de 26 de junio de 2.000 ; en ésta terminantemente se afirma que la alegación de que la nulidad declarada en una disposición general se comunica poco menos que ineluctablemente a todos los actos administrativos no tiene apoyo legal, ya que la anulación no afecta a los actos anteriores firmes y consentidos, como no podía ser hoy de otra forma ante la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, invocando al efecto el articulo 40.1 de la Ley 2/79 Orgánica del Tribunal Constitucional y la declaración de dicho Tribunal contenida en la sentencia 45/1.989 conforme a la cual «no sólo deben declararse no susceptibles de revisión las situaciones decididas mediante sentencia con eficacia de cosa juzgada, sino también -por exigencias del mencionado principio de seguridad jurídica- las derivadas de actuaciones administrativas que hubieren ganado esa condición de firmeza en su ámbito». Igualmente, la Sentencia de 31 de marzo de 2.001 de esta Sala declara que «la excepción al derecho a la devolución que contiene la Disposición Adicional Segunda , primer párrafo (se refiere al antes citado Real Decreto 1.163/90 ), cuando el ingreso haya sido efectuado en virtud de acto administrativo que haya adquirido firmeza, no es más que una consecuencia del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), de la que constituía manifestación expresa la subsistencia de los actos firmes adoptados en aplicación de una disposición declarada nula que establecía el art. 120.1 de la Ley de Procedimiento de 1958 y que la doctrina constitucional (STC. 45/1989) y la jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencias de 17 de Octubre de 1996, 19 de Julio de 1999 y 6 de marzo de 2000, F.J. 3º ha reiteradamente mantenido para no hacer de peor condición a quien acudió a los Tribunales en defensa de sus pretensiones y las vio desestimadas que quien consintió desde su inicio los actos contrarios a las mismas, criterio este ya sancionado expresamente por el art. 73 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso administrativa ».

Ya con anterioridad la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 1.998 (recurso 7.213/1.997 ), al enjuiciar el pronunciamiento arriba transcrito contenido en el fundamento jurídico once de la sentencia del Tribunal Constitucional 45/1.989 , entendió que dicha declaración constituye una «doctrina constitucional sentada con vocación de generalidad por cuanto la alusión al trato de disfavor -y, por ende, de desigualdad en situaciones iguales- que significaba la discriminación entre supuestos resueltos jurisdiccionalmente con fuerza de cosa juzgada y supuestos que hubieran ganado firmeza en vía administrativa, avalan la conclusión de que se trata de doctrina general y no sólo aplicable al caso concretamente contemplado en la sentencia del Tribunal Constitucional ».

SÉPTIMO

Y es que entender otra cosa desvirtuaría en absoluto lo dispuesto sobre la firmeza en los preceptos que se viene invocando, y concretamente en el articulo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , trasunto por otro lado de norma constitucional, y conduciría al absurdo de abrir la puerta simultánea tanto de la petición directa de reclamación de daños y perjuicios basada en la inconstitucionalidad de una norma, como a la impugnación del acto administrativo firme, bien sea del de liquidación bien del denegatorio de petición de ingreso indebido en materia fiscal, obteniendo, en definitiva, en uno y otro caso, la misma finalidad de la devolución del ingreso indebido, permitiendo que, así como la petición de indemnización por la denominada responsabilidad del legislador basada en normas inconstitucionales se enjuicia ante el Tribunal Supremo, por respetarse aquella declaración inicial jurisprudencial acerca de la competencia en la materia del Consejo de Ministros, tribunales inferiores del orden jurisdiccional enjuicien también, con el mismo efecto, acuerdos en materia fiscal acerca de liquidaciones o denegación de devolución de cantidades indebidamente ingresadas. Así, se han producido, a título de ejemplo, pronunciamientos en este sentido de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 24 de octubre de 2.003 y en la de 29 de abril de 2.003 referentes, precisamente, a devolución de cantidades indebidamente ingresadas en concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego donde, aplicando los criterios de esta Sala, se formula una petición de devolución contra la que se interpone recurso jurisdiccional para conseguir un pronunciamiento, en definitiva análogo, conducente a la devolución de ingresos indebidos, alterando el criterio jurisprudencial sobre la competencia a tal efecto del Tribunal Supremo; y todo ello años después de adquirir firmeza el acto. En idéntico sentido cabe citar la sentencia de 20 de junio de 2.003 del propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; en ella expresamente se manifiesta lo que al principio decíamos de que la finalidad a conseguir por vía de la revisión del acto administrativo y de la responsabilidad del legislador es la misma, declarando que las consecuencias en uno y otro caso son las mismas pues en ambos supuestos se obtiene una condena de la Administración a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas.

En supuesto análogo se ha pronunciado también, y a título de ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en sentencias de 27 de noviembre de 1.997 y 25 de julio del 2.002 .

Esta Sala también ha tenido ocasión de comprobar esta simultaneidad de peticiones (devolución de ingresos y ulterior recurso jurisdiccional contra acuerdo desestimatorio de la Comunidad Autónoma y simultánea reclamación ante el Consejo de Ministros e impugnación ante este Tribunal). El caso esta contemplado en la Sentencia de 10 de julio de 2.003 (rec. 99/2.002 ).

OCTAVO

Frente a la doctrina que se contiene en la sentencia de que discrepamos, que entiende que la indemnización de daños y perjuicios es independiente de la validez o no del acto impugnado y que la Sala, ante la ausencia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional, tiene plenas potestades para determinar los efectos de la sentencia, se alza la jurisprudencia antes invocada que, además, está ratificada por recientes pronunciamientos de esta propia Sala y Sección, dictados, precisamente, al enjuiciar la responsabilidad del legislador y en los que, como no podía ser menos, se ha mantenido la tesis correcta de que la nulidad por vía de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición general no se traslada al acto administrativo y que éste, si es firme o está confirmado por sentencia judicial firme, ni puede ser objeto de revisión ni puede servir de base para la exigencia de responsabilidad. Nos referimos a las sentencias de esta Sala y Sección de 1 de julio de 2.003, 17 de julio de 2.003 y 18 de septiembre del mismo año y 2 de febrero de 2.004 . En efecto, la sentencia de esta Sala y Sección de 1 de julio de 2.003 examina la responsabilidad derivada de Ley declarada inconstitucional; concretamente la Disposición Adicional 4ª de la Ley 8/1.989 , declarada inconstitucional por sentencia de 19 de julio de 2.000 . En esa sentencia el Tribunal Constitucional (FJ. 12) expresó que «antes de pronunciar el fallo a que el mismo conduce sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad que lo integra. Pues bien, al igual que en otras ocasiones y, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), conviene declarar que, únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas, con fundamento en esta Sentencia, aquéllas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas (art. 40.1 LOTC )».

Como antes vimos este pronunciamiento no hace sino reiterar lo que, con base en el principio de seguridad jurídica del articulo 9.3 de la Constitución , viene siendo reafirmado para el orden administrativo, con vocación de generalidad: que por virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional quedan excluidas de revisión las situaciones y actos confirmados por sentencias y los actos firmes en vía administrativa, con la única excepción de actos sancionadores.

Pues bien la citada sentencia de esta Sala afirma que «la expresa prohibición del Tribunal Constitucional veda cualquier otra acción de distinta naturaleza de la que sugiere el concepto de revisión, que sí alcanzaría sin duda a la acción de revisión del artículo 102 de Ley Reguladora de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y, que, por obvias razones de seguridad jurídica, ha de hacerlo también con la que deriva de los artículos 139 y siguientes de la misma Ley . Entenderlo de otro modo desnaturalizaría la decisión del Tribunal Constitucional».

Idéntico pronunciamiento se contiene en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2.003 , que literalmente reproduce la anterior, así como en la de 2 de febrero de 2.004 con ocasión del examen de responsabilidad derivada de la inconstitucional de la misma norma. Naturalmente, ambas sentencias desestiman el recurso y rechazan la pretensión indemnizatoria. Todas ellas ponen especial énfasis al afirmar que "Entenderlo de otro modo desnaturalizaría la decisión del Tribunal Constitucional", que como hemos visto, no hace sino una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 40.1 de su Ley Orgánica "al igual que en otras ocasiones".

Y la Sentencia de 17 de julio de 2.003 de esta Sala , al invocarse también la doctrina de responsabilidad del Estado legislador, ha adoptado como punto de partida la doctrina de la Sala en relación con la interpretación de lo dispuesto en el articulo 73 de la Ley rectora de la jurisdicción , entendiendo que, en todo caso, la declaración de nulidad de una disposición general, -y tal carácter lo tiene la Ley como máxima expresión de las disposiciones de tal naturaleza-, ha de respetar en todo caso las situaciones consolidadas acordadas por sentencias o actos firmes que hayan aplicado el precepto antes de que la anulación alcanzara efectos generales. La citada sentencia, invocando los precedentes jurisprudenciales contenidos en sentencia de 4 de enero de 1.999, 28 de mayo de 1.994, 17 de octubre de 1.996 y 4 de febrero de 1.998 , afirma que la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho «debe producir sus efectos ex tunc y, por consiguiente, y en principio, provoca la pérdida de la virtualidad legitimadora de cualquier acto que en ella pretenda ampararse, no es menos cierto que, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, como esta Sala tiene declarada en sentencia de 30 de marzo y 4 de mayo de 1.993 , y en garantía de las relaciones establecidas, la comentada eficacia del acto se encuentra amparada por el articulo 120 de la anterior Ley de Procedimiento aplicable tanto a los supuestos de recurso administrativo, como a los de recurso jurisdiccional (como se infiere también del articulo 73 de la LJCA 29/98 ), que dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, con equiparación, por tanto, de la anulación a la derogación, aunque sólo, como queda dicho, respecto de los actos firmes, persistiendo, en cuanto a los de distinta naturaleza, la posibilidad de impugnarse si así lo permite la legalidad aplicable, una vez declarada nula la disposición general». Y entiende la indicada sentencia que comentamos que en el caso contemplado «la subsistencia de los actos tributarios que dieron cobertura a los ingresos cuya devolución se reclama por vía de responsabilidad se erige en obstáculo insalvable para obtener la restitución de los mismos». Y concluye la citada sentencia que los actos que se dictaron siendo válida la disposición posteriormente anulada conservan su validez y quedan fuera de la posible indemnización que pueda reconocerse a los que aun no hayan alcanzado firmeza al ser recurridos en tiempo y forma o se hayan dictado con posterioridad a la declaración de nulidad a los que sí se aplicaría la indemnización legalmente prevista». Y todo ello -se afirma- «si no se quiere desvirtuar la consolidada jurisprudencia sentada por esta Sala».

Entendemos que estas cuatro últimas sentencias contienen la doctrina correcta por lo que no se puede mantener que la nulidad de una disposición general, y de su máxima expresión encarnada en la Ley, acarrea la nulidad de los actos de aplicación de la misma dictados antes de que la nulidad de la ley o de la disposición general haya sido declarada, por lo que dichos actos firmes resultaron conformes a derecho en su día. Por ello, y por exigencia del principio de seguridad jurídica, que impone la consolidación de situaciones confirmadas por sentencia firme o por actos administrativos de la misma naturaleza, no procede sustituir, sin desvirtuar tal principio, la imposible revisión del acto por una equivalente indemnización de daños y perjuicios, pues ello, además, desnaturalizaría lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia antes invocada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, puesto que en definitiva se trata por ambos medios de obtener el mismo resultado que se concreta, en definitiva, en la reparación del perjuicio ocasionado, expresado, en caso de liquidaciones fiscales, en una devolución de ingresos con sus intereses y, en el supuesto de actos no fiscales, y ante la imposible reparación in natura, en el abono de las cantidades dejadas de percibir con sus intereses o, lo que es lo mismo, con la correspondiente actualización monetaria.

En el presente caso, además, concurre la especial circunstancia de que el recurrente planteó con posterioridad y con base en la declaración de inconstitucionalidad la revisión del acto en vía administrativa y, denegada ésta, se confirmó por la jurisdicción dicha denegación con la consiguiente nueva confirmación del acto administrativo.

Por todo ello procedería y así debió de acordarse la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado, sin que se aprecien motivos para una condena en costas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.