STS 260/1993, 23 de Marzo de 1993

Por don Baltasary doña Valentina, en nombre y representación de su hijo don Miguel Ángel, en virtud de la patria potestad que tienen concedida legalmente, se formuló demanda contra doña Camila, don Andrés, el Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A. y la Clínica Vicente San Sebastián, S.A., ejercitando acción indemnizatoria de los daños y perjuicios sufridos por su citado hijo a consecuencia de la intervención médico-quirúrgica a que fue sometido; la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia por la que, revocando parcialmente la dictada por el Juzgado, estimó en parte la demanda y condenó a don Andrés, a doña Camilay a la Clínica San Sebastián, a que abonen solidariamente a los actores la cantidad de cien millones de pesetas por daños y perjuicios, absolviendo al Igualatorio Médico Quirúrgico. Parte la sentencia recurrida de los siguientes datos fácticos que, dice en su fundamento de derecho segundo: "han quedado acreditados a través de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas": a) Miguel Ángel(hijo de los actores) tenía concertado un seguro de asistencia médica y quirúrgica con el Igualatorio Médico-Quirúrgico, S.A.; b) En el mes de octubre de 1988 (sic) acudió a la consulta del cirujano Andrés, quien diagnosticó la existencia de un quiste sacro-coxigeo, fisura anal y hemorroides, indicándole la necesidad de la operación y, previos los análisis preoperatorios, se realizó la intervención en la Clínica San Sebastián, el 7 de noviembre de 1986, bajo la dirección del cirujano Andrésy de la anestesista Camila; el día 12 de noviembre fue dado de alta y, al producirse molestias, se realiza una segunda operación el día 2 de diciembre de 1986, a la que asistió el hoy actor, médico, en condición de espectador y, al acabar dicha operación, y colocar al operado en posición normal (pasar de decúbito prono a decúbito supino) se aprecia midriasis intensa, parada cardiaca (son los datos obrantes en la hoja de anestesia al folio 115); c) como consecuencia de lo anterior, y después de reanimarle, el operado, según informe del médico forense, se encuentra afecto a un cuadro cerebral anóxico que da lugar a una demencia orgánica. Se encuentra profundamente alterada su facultad de ideación, es incapaz de expresar sus deseos, emite constantemente quejas ininteligibles, padece crisis de inquietud y agitación psicomotriz, siendo su capacidad intelectual prácticamente nula y precisando para todas las maniobras de aseo y comida la ayuda de una persona. También es preciso una vigilancia permanente del enfermo para evitar autogresiones. El cuadro clínico es consecuencia de una anoxia cerebral en el curso de una intervención quirúrgica. Se encuentra afectado el tronco cerebral y extensas áreas cerebrales. Presenta una hemiparesia corporal derecha con afasia (incapacidad de hablar y comprender lo hablado). Se trata de una situación irreversible que incapacita al enfermo de forma permanente, tanto para regir su persona como para administrar sus bienes, siendo por ello necesaria la ayuda permanente, cuyo diagnostico es "Hipoxia cerebral masiva por paro cardiaco" (folio 55) en situación de coma vigil". En el fundamento cuarto de la sentencia combatida se sienta que "del examen de las pruebas obrantes en autos se acredita que la operación se realizó sin monitor (control de la actividad eléctrica del corazón), "por lo que esta falta de monitorización (control sobre la actividad cardiaca), imputable a los médicos actuantes en la operación, infringe las normas mínimas de cuidado exigibles en su actuación profesional, y por todo ello no detectaron la parada cardiaca en el momento del producirse"; "incluso si estuviera monitorizado y se produjese la parada cardiaca al terminar la operación, es en el momento de pasar al paciente de la posición prono a decúbito supino cuando se dan cuenta -como consta en la hoja de anestesia "al colocarle en posición normal, midriasis intensa parada cardíaca"- de que ha ocurrido una parada cardiaca, lo que implica que no se apercibieron de la parada cardiaca cuando ésta se produjo, y este hecho es determinante de las consecuencias dañosas posteriores"; "y si detectado el paro cardiaco en el momento en el momento de darle la vuelta (de decúbito prono a decúbito supino) se aplican los medios necesarios, el paciente se hubiera reanimado absolutamente, de lo que se infiere que la parada cardiaca fue anterior; de estos datos cabe imputar falta de diligencia a los médicos actuantes porque infringen la técnica normalizada y estandarizada, de falta de monitorización y de no apercibirse cuando se produjo la parada cardiaca, lo que supone una falta de vigilancia del paciente al no haber tomado las precauciones y cuidados para evitar accidentes conforme a las reglas consagradas por la práctica médica operatoria, máxime cuando, según todos los informes periciales, la anestesia implica riesgos, y éstos riesgos son previsibles y evitables"; añade la sentencia que "en el supuesto de que se produjese al poner al paciente en la posición normal, según los informes periciales es un momento de alto riesgo, por lo que el cirujano y anestesista debieran haberlo realizado con la máxima diligencia"; "también concurre la aplicación tardía del desfibrilador en el paciente, lo que conlleva el daño irreparable en el cerebro del paciente, según informe pericial (la parada cardíaca con anoxia cerebral duró de dos a tres minutos (folio 755)) y el propio informe señala que el desfibrador debe utilizarse antes de los 90 segundos de la parada cardiaca, y todos los informes periciales afirman que la recuperación del enfermo de estas características, lo lógico y razonable es que hubiera sido satisfactoria y sin secuelas, y también coinciden que la aplicación del desfibrilador debe ser inmediata y no demorable, por lo que los medios de recuperación no fueron lo suficientemente eficaces para salvar las funciones cerebrales (folio 716)", y "concurre negligencia en el comportamiento de los médicos intervinientes, por la falta de vigilancia y el no empleo de los medios adecuados".

el recurso de casación formalizado por don Andrésconsta de un sólo motivo en que, al amparo del ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción de los arts. 1101, 1103 y 1104 del Código Civil, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita; se dice en el motivo que todos los parámetros de conducta en que se funda la sentencia combatida para determinar la responsabilidad del recurrente se corresponden con la función, la competencia y los cometidos de un anestesista o reanimador, y ninguno de ellos afecta al comportamiento profesional que se espera de un cirujano. Es doctrina reiterada de esta Sala recogida, entre otras, en sentencias de 26 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 17 de julio de 1989, 7 y 12 de febrero y 6 de noviembre de 1990, y 11 de marzo de 1991 que la obligación contractual o extracontractual del médico y, mas en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilistico - sentencias de 13 de julio de 1987, 12 de julio de 1988 y 7 de febrero de 1990- que puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la aplicación de un medio -sentencia de 7 de junio de 1988- o más generalmente de una acción culposa -sentencia de 22 de junio de 1988- y así se ha estimado en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados indicados, y el resultado dañoso previsible y evitable, caso de la sentencias de 7 de febrero de 1973, 28 de diciembre de 1979, 28 de marzo de 1983 y 12 de febrero de 1990; cuando por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria, así en sentencias de 26 de mayo de 1986, 13 de julio de 1987, 12 de febrero de 1988 y 7 de febrero de 1990.

Asimismo ha de tenerse en cuenta el principio de la llamada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, recogido en las sentencias de 7 de febrero y 29 de junio de 1990 y 11 de marzo de 1991 al decir "que la actuación de los médicos deba regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional", añadiendo la última de las sentencias citadas que "se entiende por "lex artis ad hoc" como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida".

El contrato de arrendamiento de servicios concertado entre don Miguel Ángely el médico cirujano don Andréstenía por objeto la extirpación de un quiste sacro-coxigeo que aquél padecía y que fue llevada a cabo el día 7 de noviembre de 1986, siguiendo una técnica quirúrgicamente correcta; la herida producida fue parcialmente cerrada quedando una vía de drenaje por la que los exudados y eventualmente el pus, fluyen con facilidad, disminuyéndose así el riesgo de procesos infecciosos graves en el posoperatorio, si bien pueden resultar necesarias, cuando se sigue esta técnica, reintervenciones para eliminar tejidos desvitalizados o fungoides, que dificultan la cicatrización, lo que así ocurrió en el presente caso,en que, ante las molestias que padecía el señor Miguel Ángel, se decidió una nueva intervención quirúrgica que fue practicada por el médico cirujano el día dos de diciembre de ese mismo año 1986. De ahí que el acto médico objeto de aquel contrato pertenezca a la rama de la medicina que constituye la cirugía y que se propone curar las enfermedades por medio de operaciones manuales o con instrumentos y que implica una actuación en órganos o tejidos enfermos, extraer cuerpos extraños, etc.; de ahí que la obligación del cirujano de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comunmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que en el nexo causal entre la conducta del agente y la procedencia del daño ha de hacerse patente la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo (sentencia de 22 de febrero de 1946 citada por la de 7 de febrero de 1990); por ello no pueden imputarse a un médico especialista el evento dañoso sufrido por un paciente que tenga su origen en el incumplimiento de las reglas técnicas propias de otra especialidad, como es, en el presente caso, la de Anestesiologia y Reanimación, especialidad que se caracteriza, según la Guía de formación de médicos especialistas, elaborada por el Consejo Nacional de Especialidades Médicas, Ministerio de Sanidad, en el año 1979, por emplear y aplicar métodos y técnicas necesarios para hacer al paciente insensible al dolor y para protegerlo frente a la agresión psíquica o somática, antes, durante y después de las intervenciones quirúrgicas; mantener las funciones vitales en condiciones óptimas antes, durante y/o después de cualquiera de las situaciones citadas ; reanimar cualquier tipo de pacientes, médicos o quirúrgicos, a los que muy diversas clases de situaciones patológicas hayan conducido hasta una situación critica, en que sus funciones vitales se vean gravemente desequilibradas, iniciando y manteniendo la terapia intensiva adecuada hasta que se considere suparado dicho estado critico. En el presente caso, la sentencia recurrida pone la causa de los daños sufridos por el paciente en la falta de monitorización del mismo que hubiera permitido el control de la actividad eléctrica del corazón y, en consecuencia, advertir la parada cardiaca a tiempo de aplicar adecuadamente los medios de reactivación de las funciones vitales, haciéndose notar por el Tribunal "a quo" que, aunque se admita que se utilizó el citado medio de control, se observó tardíamente la parada cardiaca sufrida por el paciente lo que impidió que éste se hubiera reanimado absolutamente al aplicarle los medios necesarios; es decir, la sentencia recurrida hace derivar la responsabilidad que declara respecto al cirujano y a la anestesista intervinientes, de la inobservancia de las reglas técnicas adecuadas para mantener las funciones vitales óptimas durante y después de la operación quirúrgica, o para la reanimación del paciente al advertir la situación critica en que se hallaba; ahora bien, tales reglas técnicas son las que regulan la actuación profesional del médico anestesista, no la del especialista en cirugía, siendo de notar que, según los informes periciales obrantes en autos, el cirujano sólo hubiera podido advertir la producción del paro cardiaco al quedar exangüe la zona en que operaba al cesar el flujo sanguíneo por la parada cardiaca, circunstancia que no resulta acreditada en autos. Por todo ello, ha de concluirse que el codemandado don Andrés, médico cirujano que intervino a don Miguel Ángel, observó en la prestación de sus servicios profesionales las reglas técnicas adecuadas a la operación quirúrgica que llevó a cabo y no puede imputarsele el daño producido por la inobservancia de reglas técnicas propias de otras responsabilidades médicas ajenas a la por él practicada.

En consecuencia, procede admitir este único motivo de que consta el recurso con la consiguiente casación y revocación de la de primera instancia en cuanto condenan a don Andrésal pago de la indemnización solicitada, procediendo, por el contrario, absolver al mismo de la demanda con imposición de las costas de primera instancia a él referidas, a la parte actora de acuerdo con el art.523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin hacer expresa condena en las causadas en la segunda instancia ni en este recurso, a tenor de los arts. 710 y 1715 de dicha Ley, y procediendo la devolución al mismo del depósito constituido a tenor del precepto últimamente citado, depósito cuya constitución no era necesaria en el presente caso al no ser conformes de toda conformidad las sentencias recaídas en primera y segunda instancia (art.1703 de la Ley Procesal Civil).

Invirtiendo el orden con que aparecen expuestos en el escrito de formalización del recuso interpuesto por doña Camila, procede examinar, en primer término, los tres motivos que se articulan bajo el ordinal 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial que, por conocida, exime de su cita particularizada, el motivo de casación establecido en el número 4º del art.1692 citado, tiene por objeto poner de manifiesto el error padecido por el Juzgador de instancia en su apreciación de la prueba practicada para la fijación de los hechos litigiosos que han de servir de fundamento fáctico a la sentencia que se dicte; por ello se exige la expresión exacta de cual es o en que consiste el error imputado al Juzgador y la cita del concreto documento o documentos obrantes en autos que evidencian ese pretendido error, sin que sea permitido realizar a través de este motivo una nueva valoración de la prueba practicada tratando de sustituir el criterio del Juzgador de instancia, objetivo e imparcial, por el subjetivo de la parte recurrente; tales documentos han de estar dotados de literosuficiencia de forma que los errores que se denuncian han de acreditarse por la sola lectura del documento sin que sea preciso interpretarlos ni efectuar deducciones de su contenido. Esta doctrina jurisprudencial lleva al rechazo de los tres motivos acogidos a este ordinal 4º pues en los dos primeros se trata de oponer a la declaración fáctica de la sentencia, una nueva interpretación del documento consistente en la llamada "hoja de anestesia" que ya fue tenido en cuenta por la Sala "a quo", sin que se cite ningún otro documento de los obrantes en autos que evidencie el error atribuido a la sentencia, apoyando, incluso, esa nueva interpretación del documento que se ofrece a esta Sala en las pruebas testificales practicadas y en el informe pericial aportado con la demanda, pruebas que no son aptas en casación para apoyar sobre ellas un motivo de esta naturaleza; en el motivo tercero se pretende deducir el error en que se dice incurrió la Sala de instancia "en haber prescindido del claro reconocimiento por los actores en su escrito de demanda antes citado, de que la parada cardiaca puso ser apreciada en el momento en que acaeció......a simple vista por el color violáceo obscuro de la piel del paciente, así como de la sangre que se torna de dicho color cuando se produce una falta de oxigeno en la sangre", lo que contradice la reiterada doctrina legal de que las actuaciones judiciales y, entre ellas, los escritos de las partes no son documentos idóneos a los efectos del recurso de casación .

Acogidos al numero 5º del art.1692 de la Ley Procesal Civil, se formulan siete motivos, en el primero de los cuales se denuncia infracción del art.1214 del Código Civil, derivada, dice la recurrente, de que la sentencia recurrida llega a la conclusión de la falta de monitor durante la intervención quirúrgica a través de la constancia en la hoja de anestesia de dicho dato, con lo cual se ha producido una inversión de la carga de la prueba. El motivo no puede prosperar por aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 4, 11, 27 y 28 de febrero de 1992, como más recientes) de que el art.1214 del Código Civil no contiene una norma valorativa de prueba sino que simplemente regula la distribución de su carga en el sentido de atribuir las consecuencias prejudiciales de la falta de prueba a quien tenga la carga de la misma, si bien ese "onus probandi" se torna innecesario respecto a los hechos que aparecen acreditados y para ello no importa ya precisar si las ha aportado el actor o el demandado, pudiendo valorar los órganos jurisdiccionales la prueba existente, tomando para ello en cuenta cuantos datos obren en autos; la infracción del repetido artículo sólo puede ser invocada en los casos de ausencia de prueba de un hecho concreto, pero no cuando la Sala de instancia considera probado en su sentencia el hecho en cuestión, pues entonces resulta indiferente e inoperante la regla distributiva (sentencias de 10 de mayo de 1990 y 11 de febrero de 1992); en el caso presente, la falta de monitor durante la intervención quirúrgica a que fue sometido el paciente, la da por probada la Audiencia a través del examen de las pruebas obrantes en los autos como se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, por lo que no cabe hablar de falta de prueba respecto a ese hecho y de inversión del "onus probandi", como hace la recurrente. Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo en que se alega infracción del art.1228 del Código Civil, cuya norma de valoración de prueba no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida en relación con la llamada "hoja de anestesia", según la recurrente. Referido el citado precepto a "los asientos, registros y papeles probados", la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como tales a los que son formados por uno sólo de los interesados y conservados siempre por él (sentencias de 14 de diciembre de 1982, 12 de marzo y 16 de mayo de 1984, y 13 de marzo de 1985); tal conceptuación no es aplicable a la reiterada "hoja de anestesia" que al formar parte de la historia clínica del paciente, ha de ser realizada por el médico no solo por imponérselo así el Código de Deontología Médica (art. 34), sino también por ser una exigencia de acuerdo con el Decreto de 21 de mayo de 1976 y la Resolución Ministerial de 10 de noviembre del mismo año que impone a los hospitales tanto públicos como privados un libro-registro de ingresos y altas, en el que deberá consignarse el número de la historia clínica del paciente, debiendo establecerse hasta el alta médica e igualmente, la hoja de anestesia ha de formar parte de la historia clínica, según la Resolución del Servicio Vasco de Salud de 21 de julio de 1988; en consecuencia, tal hoja de anestesia al integrarse en la historia clínica del paciente no puede calificarse como un registro o papel privado según el concepto jurisprudencial expuesto y no le es aplicable la norma del art. 1228 del Código Civil.

En el motivo tercero se alega infracción del art.1249 del Código Civil y jurisprudencia de esta Sala y por él se impugnan cuatro presunciones que se dicen realizadas por el Tribunal "a quo" sin estar acreditados los hechos de los que se deducen tales presunciones. La prueba de presunciones es un medio de llegar desde la proposición o dato conocido a otra proposición o dato desconocido y ello, como resulta del art.1253 del Código Civil, por el cauce de una inferencia lógico-razonable entre el hecho demostrado y el que resulta deducible según las reglas del criterio humano, siendo doctrina de esta Sala manifestada en reiterada jurisprudencia que la prueba de presunciones pude ser atacada por una doble vía, la del número 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando lo que se intenta combatir son los hechos de los que el Juzgador parte para efectuar la deducción en que tal prueba consiste, y la del número 5º del mismo artículo, por error de derecho, cuando se impugna el proceso deductivo llevado a cabo por el Juez; asimismo, ha reiterado esta Sala que cuando se alega la supuesta infracción del art.1249 del Código Civil, en cuanto se refiere al hecho base o hecho demostrado, ha de hacerse por la vía del ordinal cuarto, no del quinto como incorrectamente se hace en el motivo, con cita del documento o documentos obrantes en autos que, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, evidencien de modo directo, patente e inequívoco (literosuficiencia) el error de hecho en la apreciación de la prueba que se dice cometido (sentencias 26 de julio de 1985, 12 de febrero de 1987, 11 de octubre de 1990, 20 de noviembre y 19 de diciembre de 1991, y 27 de febrero y 2 de marzo de 1992); en el presente caso, además de seguirse un cauce inadecuado para la alegación del art.1249 del Código Civil, no se ataca a través del motivo el hecho base de que se dice parte el Juzgador de instancia para establecer las presunciones a que se refiere la recurrente, y no se citan los documentos que revelen el error de hecho del Juzgador en su apreciación de la prueba, limitándose la recurrente a hacer una valoración subjetiva de la prueba con la que trata de sustituir la realizada por el Tribunal de instancia; procede así desestimar el motivo, teniendo en cuenta el perecimiento de los motivos articulados por la via del ordinal 4º del art.1692 citado.

El motivo cuarto invoca infracción del art.24 de la Constitución Española puesto que, se dice, la sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia al partir de un supuesto de culpabilidad médica basado en la inexistencia de un dato en la hoja de anestesia y estableciendo una serie de presunciones no ajustadas a derecho ni a la sana crítica atentatorias del citado principio. Dice la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 1990 que "la presunción de inocencia, reconocida en el art.24 de la Constitución Española, se extiende a cualquier efecto jurídico desfavorable aún en el ámbito civil y administrativo en cuanto se trate de resoluciones judiciales basadas en hechos afirmados en el correspondiente procedimiento que no se reconozcan acreditados, puesto que la mencionada presunción es de índole iuris tantum, que, como de tal índole, puede ser destruida por cualquier medio de prueba libremente valorado por el Juez o Tribunal que conoce de la cuestión, lo que conduce a que para que resulte admisible el recurso de casación por infracción de la presunción de inocencia ha de fundamentarse mediante la referencia a actos concretos que gocen de verosimilitud o que la aplicación de la decisión judicial se haya producido sin apoyo alguno y no al modo en que haya sido valorado"; en el caso de autos, la sentencia recurrida declara probados los hechos de que parte para establecer la responsabilidad de la recurrente, a través de un examen de los medios probatorios obrantes en los autos como se explicita en el fundamento cuarto, concretamente de las pruebas documental y testifical, así como de los informes periciales emitidos, todo lo cual es bastante a destruir la presunción iuris tantum contenida en el citado art.24 de la Constitución, aparte de que, como tiene declarado esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1989, 25 de marzo de 1991 y 7 de enero de 1992) "el art.24.2 de la Constitución, establecedor de tal presunción, no es aplicable al caso de culpa extracontractual, habiendo de referirse en todo caso, a normas represivas, punitivas o sancionadoras cuyo carácter no tienen los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, pues la indemnización que contemplan es de significación reparadora o de compensación, para conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa de los responsables del daño, en situación equivalente al que tenía antes de sufrirlo". Todo lo cual hace improsperable el motivo examinado.

El motivo quinto alega infracción del art. 1104 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como se dice en segundo fundamento de esta resolución, recogiendo la doctrina reiterada de esta Sala, en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad mas o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba que rige para otras materias, por lo que a la relación material o física, ha de sumarse el reproche culpabilistico, reproche que en el presente caso tiene su fundamento en la falta de vigilancia y el no empleo de los medios adecuados, vulnerando la ex artis ad hoc. Declarado probado en autos que la intervención se realizó sin monitor para el control de la actividad eléctrica del corazón del paciente lo que impidió a los médicos intervinientes advertir la parada cardiaca en el momento de producirse, sin que tal dato de hecho haya sido desvirtuado por este recurso, es correcta la calificación de negligente de la conducta de la anestesióloga que hace la sentencia recurrida ya que entre sus deberes profesionales se incluye la de mantener las condiciones vitales del paciente en condiciones óptimas antes, durante, y después de la intervención, así como la de su reanimación cuando se halla producido una situación critica en que aquellas funciones se vean gravemente desequilibradas; el empleo de la monitorización de la actividad cardiaca del paciente hubiera permitido a la recurrente apreciar el fallo cardiaco en el momento de surgir el mismo y aplicar las técnicas adecuadas de reanimación con la prontitud necesaria para poder evitar la anoxia cerebral padecida por el paciente y las graves consecuencias de la misma, pues si bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, el médico no está obligado a obtener la curación del enfermo, si lo está de usar todos aquellos que, según el estado de la ciencia, puedan conseguirla y ello con la diligencia debida. Declarado probado asimismo el retraso en el empleo del desfibrilador, sin que tal declaración haya quedado desvirtuada, ello implica igualmente una conducta negligente de la recurrente ya que tratándose de un fibrilación presenciada "cuando el paciente está previamente monitorizado, o se consigue hacerlo en los primeros sesenta segundos de evolución, si se detecta fibrilación ventricular, se procederá como primer paso a la desfibrilación eléctrica", según el Plan Nacional para la difusión y enseñanza de la Resucitación Cardiopulmonar (folios 714 y 715), sin que tal retraso en el uso del citado aparato quede justificado, como se pretende en el recurso, por la situación alejada del quirófano en que se realizaba la operación del fibrilador, ya que la anestesista ha de tener a su disposición, para su aplicación en tiempo óptimo, todos los medios que, según las circunstancias de tiempo y lugar, permitan cumplir sus deberes profesionales con las mayores garantías de éxito aún cuando éste no llegue a conseguirse por circunstancias extrañas a su actuar profesional; en consecuencia, no se ha producido la infracción del art. 1104 del Código Civil que se denuncia en el motivo que, por ello, ha de ser desestimado, al igual que el sexto en que se acusa infracción del art.1105 del mismo Cuerpo legal, pues en el mismo se hace supuesto de la cuestión al no respetarse los hechos probados; es evidente que la aplicación de la anestesia comporta riesgos y que los mismos pueden ser evitados adoptando las técnicas adecuadas, cuya simple existencia está basada en la realidad de tales riesgos y sobre su previsibilidad y evitabilidad, al igual que, como se pone de manifiesto en los informes periciales, obrantes a los folios 574 y siguientes y 699 y siguientes, la maniobra de colocar al paciente en la posición de decúbito supino desde la de decúbito prono en que se le mantuvo durante la intervención quirúrgica entraña riesgos que exigen la actuación directa del anestesiologo que, en el caso, pudo advertir la parada cardiaca inmediatamente y adoptar las medidas necesarias en tiempo útil para evitar las consecuencias que necesariamente se derivarían de la anoxia cerebral causada por aquella parada cardiaca; al estar acreditado que fue ese repetido retardo en advertir la producción de la parada cardiaca así como en el uso de los medios tendentes a evitarlas, la causa de las lesiones padecidas por el hijo de los actores, y no otra, no se ha infringido el art.1105 del Código Civil, por lo que no puede prosperar este motivo de casación.

El motivo séptimo alega infracción del art. 6.3 del Código Civil en relación con el art.272 del mismo Cuerpo legal. El motivo carece de toda viabilidad por cuanto no nos encontramos ante el supuesto de tutela de don Miguel Ángelen que sus padres hayan sido nombrados tutores sino, como resulta del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Bilbao, de fecha 5 de julio de 1988, acompañado a la demanda, ante un supuesto de patria potestad prorrogada al amparo del art.171 del repetido texto legal que, según se expresa en la citada resolución judicial, deberá ejercerse de conformidad con lo establecido en los arts. 154 y siguientes del Código Civil, siendo así que, a tenor de los arts.162 y 163, de aplicación a la patria potestad prorrogada por disposición del art. 171, los padres no necesitan autorización judicial para el ejercicio de las acciones de sus hijos bajo su potestad.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso interpuesto por doña Camiladetermina la del recurso en su integridad con la preceptiva imposición de las costas, a tenor del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no procede pronunciamiento sobre el depósito que no fue constituido de conformidad con el art.1703 de dicha Ley.

El motivo primero del recurso interpuesto por la clínica Vicente San Sebastián, S.A., acogido al ordinal 5º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del art.1903 del Código Civil ya que, se dice, la Clínica no tiene ninguna obligación ni "in eligendo", ni "in vigilando" respecto de los médicos que utilizan su establecimiento para atender a sus clientelas. Reconocido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia combatida que la Clínica recurrente no tiene ningún tipo de relación laboral ni contractual con los médicos que intervinieron en la operación, es evidente la inaplicación al caso del art.1903 del Código Civil regulador de la responsabilidad extracontractual que nace de los actos u omisiones de las personas por quienes se debe responder. Concertada la utilización de las instalaciones de la Clínica Vicente San Sebastián, S.A. directamente por el cirujano que había de practicar la intervención quirúrgica y siendo de cargo del Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A., con el que el paciente tenía concertada una póliza de seguro, el precio por la utilización de las instalaciones, la obligación de la Clínica queda circunscrita a suministrar los medios técnicos e instrumentos necesarios para llevar a cabo la intervención así como a la ejecución de los llamados actos paramédicos necesarios, por lo que no surge para ella ninguna obligación de responder por las acciones u omisiones culposas o negligentes de los profesionales intervinientes en el acto médico para cuya realización se concertó el uso de las instalaciones de la ahora recurrente; se revela así como infringuido el art.1903 del Código Civil, ya que, en su caso sería aplicable el art.1902, pues estaríamos ante una responsabilidad por acto propio.

La sentencia recurrida fundamenta la responsabilidad de la Clínica Vicente San Sebastián, S.A. en la existencia de un único desfibrilador en la Sala de reanimación, que no estaba en el momento de la detección de la parada cardiaca en el quirófano, y afirma que "la ausencia del desfibrilador en la propia sala de operaciones supone la falta de un elemento técnico necesario para los supuestos de parada cardiaca" que debe ser aplicado lo más rápidamente posible. Como se ha dicho antes, las obligaciones contractuales asumidas por la Clínica consistían en proporcionar las instalaciones e instrumentos adecuados para la ejecución del concreto acto médico, correspondiendo la correcta utilización de tales medios o instrumentos a los médicos dentro del ámbito de su respectiva especialidad; acreditado en autos que la Clínica poseía un aparato desfibrilador en perfecto estado de funcionamiento en la sala de reanimación, sin que, por el contrario, conste que el retraso en la aplicación del mismo sea debido a la conducta del personal de la Clínica, no se puede afirmar la existencia de una acción u omisión culposa imputable a ella que genere su responsabilidad por los daños sufridos por el hijo de los actores, no siendo obligación de la Clínica la de que el repetido aparato se encuentre en el quirófano, lo que, de ser así, comportaría la obligación de poseer varios desfibriladores dada la existencia de varios quirófanos en la Clínica susceptibles de ser utilizados simultáneamente, obligación que no resulta acreditada, y así la Sociedad Española de Cirugía Cardiovascular emitió informe muy favorable sobre las instalaciones de la Clínica (folios 367 y siguientes); la no utilización del desfibrilador en tiempo hábil por el facultativo encargado de la reanimación del paciente no es imputable a la Clínica al no existir relación de dependencia entre ambos. Todo lo cual, lleva a la estimación de este motivo así como a la del segundo en que se alega infracción del art.1902 del Código Civil, por lo que, sin necesidad de entrar en el estudio del motivo tercero, procede acoger el recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida así como la revocación de la de primera instancia, en cuanto condenan a la Clínica Vicente San Sebastián, S.A., al pago de la indemnización solicitada, debiendo ser absuelta de la pretensión reparatoria contra ella dirigida en la demanda, lo que determina la imposición a la parte actora de las costas de primera instancia atinentes a este codemandado, a tenor del art.523 de la Ley Procesal Civil y sin que proceda hacer especial condena en las causadas en la apelación y en este recurso, de conformidad con los arts. 710 y 1715 de citada Ley. Procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido que, en el presente caso, no era necesario por no ser conformes entre sí las sentencias de instancia (art.1703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por don Andrésy Clínica Vicente San Sebastián, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha treinta de marzo de mil novecientos noventa, que casamos y anulamos parcialmente y, con revocación parcial de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Bilbao de fecha seis de junio de mil novecientos ochenta y nueve, debemos absolver y absolvemos a don Andrésy a Clínica Vicente San Sebastián, S.A., de la demanda formulada contra ellos; condenamos a la parte actora al pago de las costas de primera instancia correspondientes a estos codemandados, sin hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia ni en las de este recurso. Devuélvase a los recurrentes los depósitos constituidos.

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por doña Camilacontra la reseñada sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao; condenamos a la recurrente al pago de las costas de este recurso. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.