STS, 9 de Febrero de 1996

PonenteD. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO
Número de Recurso2134/92
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a 09 de Febrero de 1.996. Visto por la Sala

Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen

indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, como

consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía

seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número Siete de Málaga, sobre

resolución contractual; cuyo recurso fue interpuesto por las entidades

"HOTEL COSTA LAGO, S.A." y "COSTA LAGO, S.A.", representadas por D. Luis

Suárez Migoyo, sustituido posteriormente por la Procuradora Dª. Isabel

Julia Corujo, y asistidas por el Letrado D. Sebastián Garrocho Monterrosa,

que compareció el día de la vista; siendo parte recurrida la entidad

"MALAGA TUR 92, S.A.", representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar

Fernández y asistida por el Letrado D. Antonio Suárez Mota, que compareció

el día de la vista.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador Dª. Belén Alonso Zuñiga , en nombre y

representación de la entidad "Málaga Tur 92, S.A.", interpuso demanda de

juicio de menor cuantía ante el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Málaga,

sobre resolución contractual, siendo parte demandada las entidades

mercantiles "Hotel Lago, S.A." y "Costa Lago, S.A.", alegando, en síntesis,

los siguientes hechos: Que la actora y la demandada "Hotel Lago, S.A."

suscribieron un contrato de servicios, una vez que la parte demandante

llevó a cabo las gestiones y trabajos a los que se había obligado, la

entidad demandada le revocó el poder que le había otorgado, ocasionando

importantes perjuicios. Entre ambas codemandadas suscribieron opción de

compra de terreno propiedad de "Costa Lago, S.A.". Alegó a continuación los

fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al

Juzgado dictase en su día sentencia "por medio de la cual, estimando la

presente demanda, condene a las demandadas a: 1º.- Al cumplimiento de las

obligaciones contractuales asumidas en virtud del contrato suscrito entre

las partes en Diciembre de 1987 y consistentes en: a) Otorgamiento de Aval

Bancario para garantizar el cobro de los honorarios devengados a favor de

la actora, ascendentes a las suma de 21.329.488 pesetas. b) Otorgamiento de

Poderes, con facultades suficientes, a favor de la actora, y a aceptar que

por la Entidad actora se lleve a cabo la gestión, administración y

comercialización del hotel objeto del contrato antes referido, durante los

cinco primeros años y la declaración expresa del derecho de la actora a

percibir en concepto de honorarios el 10% de los beneficios brutos (antes

de impuestos) que se obtengan por dicha explotación, durante el referido

periodo, al finalizar cada ejercicio. 2º.- En el caso de que no cumplieran

con las obligaciones antes referidas, se declare resuelto el contrato

objeto de litis, y condene a dichas demandadas a pagar a la actora, en base

a lo previsto en los artículos 1.101, 1.106, 1.107, 1.129-2º y demás

concordantes de aplicación del Código Civil, la suma de 21.329.488.- Ptas.

como deuda vencida y exigible y la suma de 65.536.887.- Ptas., en concepto

de indemnización de daños y perjuicios y lucro cesante. Así como los

intereses legales devengados desde la reclamación judicial. 3º.- Con

condena, en cualquier caso, al pago de las costas de este procedimiento".

2.- El Procurador D. Baldomero del Moral Palma, en nombre y

representación de "Costa Lago, S.A.", contestó a la demanda oponiendo a la

misma los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para

terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que estimando la

excepción alega por esta parte de falta de legitimación pasiva y, sin

entrar en el fondo del asunto, absuelva de la demanda a mi representada, o,

caso de desestimarse tal excepción entre en el fondo del asunto y absuelva

igualmente de la demanda a mi representada, la entidad COSTA LAGO; S.A.,

condenando expresamente en costas a la actora".

3.- El Procurador D. Baldomero del Moral Palma, en nombre y

representación de la entidad "Hotel Costa Lago, S.A.", contestó a la

demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de

aplicación. Asimismo interpuso demanda reconvencional alegando los hechos y

fundamentos de derecho que consideró procedentes para terminar suplicando

al Juzgado dictase sentencia "por la que se absuelva de la demanda

principal a mi representada y, por vía reconvencional: a) Se declare

resuelto, por incumplimiento de MALAGA TUR 92, S.A., el contrato de

prestación de servicios de fecha 16 de diciembre de 1987, condenando a esta

última entidad a estar y pasar por la mencionada declaración. b) Se condene

a MALAGA TUR 92, S.A., al pago a mi representada de la cantidad de

9.151.624 pts. por el concepto de daños derivados de su incumplimiento. c)

Se condene a MALAGA TUR 92, S.A., al pago a mi representada de la cantidad

de 85.000.000 pts, por el concepto de los perjuicios derivados de su

incumplimiento. d)Se condene a MALAGA TUR 92, S.A. al pago de todas las

costas que se deriven de este procedimiento".

4.- El Procurador Dª. Belén Alonso Zuñiga, en nombre y

representación de la entidad "Málaga Tur 92, S.A.", contestó a la demanda

reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de

aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la

que se desestimen íntegramente las pretensiones articuladas en el suplico

de la dicha demanda reconvencional, con expresa condena en costas".

5.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por

las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las

partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos

escritos. El Juez de 1ª Instancia número 7 de Málaga dictó sentencia con

fecha 20 de septiembre de 1991, cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador

Sra. Belén Alonso Zuñiga, en nombre y representación de ENTIDAD MALAGA TUR,

S.A., contra HOTEL COSTA LAGO, S.A. y COSTA LAGO, S.A., representadas por

el procurador Sr. Del Moral Palma, y estimando asimismo en parte la

reconvención deducida por estos contra el actor, debo declarar y declaro

resuelto el contrato suscrito en el mes de diciembre de 1987, entre la

entidad "MALAGA TUR, 92, S.A." y la entidad HOTEL COSTA LAGO, S.A.,

elevando a público con fecha 27 de mayo de 1989 desestimando las demás

pretensiones económicas e indemnizatorias de las partes. Cada una abonará

las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior

resolución por la representación de la entidad "Málaga Tur 92, S.A.", la

Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha

23 de marzo de 1992 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que

estimando el recurso de apelación planteado por el Procurador Dª. Belén

Alonso Zuñiga, contra la sentencia dictada en autos civiles número 408/90,

debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución dictada por el Ilmo

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga y

en su virtud, debemos condenar y condenamos a las demandadas al pago de la

actora de la suma de 21.329.488 pesetas, como deuda vencida y exigible, y

la suma que en ejecución de sentencia se fije con arreglo a las bases

establecidas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, e

intereses legales desde la interposición de la demanda, sin que haya lugar

a la condena en costas ni en la primera instancia, ni en esta alzada,

manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada".

TERCERO

1.- El Procurador D. Luis Suárez Migoyo, posteriormente

sustituido por el Procurador Dª. Isabel Julia Corujo, en nombre y

representación de las entidades "Hotel Costa Lago, S.A." y "Costa Lago,

S.A.", interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha

23 de marzo de 1992, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta,

con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Se

denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en

relación con el artículo 120.3 de la misma, al amparo del artículo 5.4 de

la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del número 3º. del

artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de

los artículos 359 y 361 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- Inadmitido.

CUARTO

Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1101 y 1124 del

Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por

inaplicación del artículo 1225 del Código Civil en relación con los

artículos 1216 y 1218 del mismo cuerpo legal, e inaplicación del artículo

1091, en relación con el 1271, párrafo tercero, 1281 y 1283 del Código

Civil, y violación por aplicación indebida del artículo 1124 del Código

Civil. SEXTO.- Al amparo del número 3º. del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil se denuncia violación del artículo 360 del mismo texto

legal. SEPTIMO.- Al amparo del número 5º. del artículo 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil se alega aplicación indebida de los artículos 1106 y

1107 del Código Civil, en relación con los artículos 1101 y 1124 del mismo

cuerpo legal.

2.- Admitido el recurso y solicitada por las partes la celebración

de vista pública se señaló ésta para el día 26 de enero de 1996, en que ha

tenido lugar.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero denuncia la infracción del artículo

24.1 de la Constitución Española, sobre tutela judicial efectiva en

relación con el artículo 120.3 del mismo texto fundamental, sobre

motivación de las sentencias, que se invocan directamente al amparo del

artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El desarrollo del motivo recuerda la cantidad concedida de

indemnización, 21.329.488 pesetas, como deuda vencida y exigible, "que

resulta ser el cien por ciento de lo convenido en contrato por unos hitos

de pago convenido" y la que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a

las bases del fundamento quinto "lo que o nada o significa también el

ciento por ciento de la explotación hotelera".

A continuación mezcla textos parciales de fundamentos jurídicos,

cita el artículo 1100 del Código Civil, habla de la exceptio non adimpleti

contractus, critica por improcedente el examen en conciencia de las pruebas

practicadas, habla de la falta de motivación de la resolución del contrato

a petición de ambas partes y hasta de la indefensión que se le produciría

si no se resuelven las cuestiones planteadas, a virtud de la sacralidad de

la costa juzgada, excepcionable perentoriamente. Por todo ello, solicita la

nulidad de la sentencia.

El motivo irremediablemente decae porque se aparta de los más

elementales formalismos de la casación, puesto que mezcla cuestiones

fácticas y jurídicas, preceptos heterogéneos, temas de motivación con otros

de incongruencia y de error en la apreciación de la prueba, pero sobre todo

ignora que la sentencia de primera instancia, en cuanto estimó en parte la

reconvención fue consentida por la hoy recurrente, la cual sólo puede

impugnar la cuestión relativa a la obligación de indemnizar que le impone

la Audiencia, tras haber declarado la existencia de los daños y las vías

para cuantificar las cantidades no determinadas, pues sólo en eso discrepan

las dictadas en ambas instancias.

SEGUNDO

El motivo segundo se interpone al amparo del número

tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por

quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las

normas reguladoras de las sentencias en los artículos 359 y 361,

consistente en incongruencia (artículo 359) y negación de resolución sobre

cuestiones discutidas (artículo 361).

Comienza poniendo de manifiesto que la Audiencia dice al inicio de

su sentencia que la única cuestión de la alzada es el quantum

indemnizatorio que como consecuencia de la resolución contractual debiera

corresponder a "Málaga Tur 92, S.A.", para seguir tras hablar de la

"exceptio non adimpleti contractus" recogiendo su propio suplico en el que

literalmente pidió "se declare resuelto por incumplimiento de "Málaga Tur,

92. S.A." el contrato de prestación de servicios de fecha 16 de diciembre

de 1987, condenando a esta última a estar y pasar por la mencionada

declaración". "Todo sin hacer pronunciamientos a cuestiones complejas

ajenas a la cuestión de fondo".

El motivo es de muy difícil comprensión y no se alcanza a

determinar la finalidad que persigue, puesto que la incongruencia omisiva,

que es la denunciada, es la que se produce cuando una sentencia deja de

decidir sobre alguna de las peticiones de la parte o sobre alguna de las

excepciones que plantea frente a las peticiones de su contraparte. Pues

bien, como ya se ha dicho, la sentencia de primera instancia estimó en

parte la reconvención, al dar lugar la petición de resolución del contrato

y la sentencia fue consentida, y en consecuencia, no cabe apreciar en

casación la pretendida declaración de incongruencia, ni siquiera en cuanto

no hizo referencia el fallo a daños y perjuicios causados a la recurrente,

puesto que el silencio del fallo equivale a denegación de la petición, la

ausencia de apelación a acatamiento de la sentencia, y ésta, dictada en

primera instancia, declaró en el fundamento séptimo que no se probaron

daños a los demandados.

Lo concedido en apelación a la parte actora (daños y perjuicios),

formaba parte del suplico de su demanda, estaba por ello dentro del ámbito

del conocimiento de la Audiencia en la apelación interpuesta por la parte

demandante.

TERCERO

El motivo cuarto, tercero de los admitidos, denuncia

infracción del artículo 1101 en relación con el 1124, por el cauce del

número cinco del artículo 1692.

En el motivo se sostiene la tesis de que el incumplimiento de los

actores fue anterior al de los demandados y en consecuencia no se puede

condenar a éstos a indemnizar.

En demostración de la tesis hace un análisis de los hechos de

autos, otorgamiento de poderes, finalidad de los mismos, revocación,

decisión de resolver el contrato y como la revocación del poder no

constituía por si sola incumplimiento del contrato por parte de los hoy

recurrentes.

El motivo decae porque carece de soporte fáctico, puesto que todo

él ha requerido de una subjetiva apreciación de los hechos y pruebas de

autos, que está vedada en casación, pero además, carece también de base

jurídica puesto que vuelve a ignorar que la sentencia de primera instancia

resolvió el contrato por incumplimiento de ambas partes, y desestimó la

petición de las dos, al negar la existencia de daños, y fue consentida la

decisión por la hoy recurrente.

Ahora en casación sólo puede discutir los pronunciamientos en que

la sentencia agravó su condena, pero no volver a entrar a discutir la

cuestión relativa a si ella cumplió el contrato, porque aceptó haberlo

incumplido.

CUARTO

El motivo quinto, se articula al amparo del número quinto

del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de

normas del ordenamiento, por inaplicación del artículo 1225 del Código

Civil, en relación con los artículos 1216 y 1218 e inaplicación del

artículo 1091, en relación con el 1271, párrafo tercero, 1281 y 1283, y

derivativamente infracción por aplicación indebida del artículo 1124 del

Código Civil.

Tras esta introducción el motivo se dedica a analizar estudios,

evaluaciones, solicitudes de crédito oficial y subvenciones, expedientes

ante el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, contenido de los poderes,

"exceptio non adimpleti contractus".

Basta esta simple enunciación de los preceptos absolutamente

heterogéneos mezclados en el motivo, para desestimarlo. Pero en aras de

intentar dar respuesta cumplida a la recurrente, baste recordarle que ambas

partes aceptaron la calificación del contrato que les ligó, como un

contrato de servicios, cuando su muy complejo contenido es mezcla también

de mandato y arrendamiento de obras y en todo caso, contrato "intuitu

personae" porque no existe duda de que para la elección de "Málaga Tur 92,

S.A.", se tendrían en cuenta sus muy especiales condiciones personales para

llevar a buen fin un proyecto necesitado de planes, estudios y también de

subvenciones y de crédito oficial; todo ello, permitiría en cualquier

momento al dueño del negocio incluso prescindir de la valiosa colaboración

de la empresa de gestión, por mera decisión unilateral, sin necesidad de

dar explicaciones, pero en todo caso, con obligación de indemnizar o de

compensar al gestor en la forma prevista por el artículo 1594 del Código

Civil, en definitiva, indemnizándole salvo que se demostrara que la

ineficaz gestión o el incumplimiento fue determinante del desistimiento

contractual y ésto no lo ha demostrado en autos.

QUINTO

La desestimación de los motivos anteriores comporta

también la de los motivos sexto y séptimo a pesar de su carácter

subsidiario.

En ambos se denuncia la infracción del artículo 360 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y la de los artículos 1106 y 1107 del Código Civil, en

relación con los artículos 1101 y 1124.

Las razones de la desestimación se encuentran en que la resolución

del contrato a instancia, también de la parte actora, llevó a la Sala de

instancia a la condena de los demandados a pagar los daños y perjuicios.

Por tales, se identificaron las cantidades cuyo pago venía obligado en las

cláusulas contractuales, y entre éstas, se hallan los 21.329.488 pesetas

que es la porción correspondiente al pacto de pagar porcentajes de ayudas

financieras no crediticias, y obtenidas éstas, la suma fijada por la

Audiencia no consiente variación.

Respecto a la porción correspondiente a las cantidades pactadas

como participación en beneficios, posible su existencia e indeterminable en

la instancia, no viola la Audiencia el artículo 360 al dejar su

cuantificación para ejecución de sentencia, bien entendido que el resultado

de la reclamación dependerá del fondo de la explotación hotelera que podrá

ser o no positivo para los empresarios.

SEXTO

Las costas se imponen a la recurrente por mandato del

artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN interpuesto por la representación de la entidad "Hotel Costa Lago,

S.A." y "Costa Lago, S.A." respecto la sentencia dictada con fecha 23 de

marzo de 1992 por Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, la que se

confirma en todos sus pronunciamientos condenando a dicha parte recurrente

al pago de las costas.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación

correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación

remitidos.

ASÍ POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO

TEOFILO ORTEGA TORRES

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO, Ponente que ha sido en el trámite de los

presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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