STS 1238/2007, 27 de Noviembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra don Víctor y doña María del Pilar .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dicte "... sentencia por la que: a) Se declare resuelto el contrato de gestión administrativa suscrito en su día por mi representada y D. Víctor, al amparo de lo establecido en la cláusula 4ª del mismo.- b) Se condene solidariamente a D. Víctor y a Dña. María del Pilar, cuyas demás circunstancias ya constan en el cuerpo de este escrito, al pago de la cantidad de DOCE MILLONES NOVENTA MIL SEISCIENTAS TREINTA Y UNA PESETAS (12.090.631 ptas.) de principal, más los intereses devengados por dicha cantidad, al tipo legalmente establecido, desde la constitución en mora del hoy demandado por efecto de la interposición de la presente demanda, y las costas del procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de doña María del Pilar contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se sirva dictar Sentencia desestimatoria de la misma, absolviendo a mi representada de las peticiones de la demanda, condenando a la demandante las costas del procedimiento ..."

   La representación procesal de don Víctor contestó asimismo la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado "... dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda en cuanto pueda afectar a esta parte procesal, con expresa imposición de costas a la parte actora..."

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 29 de octubre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra D. Víctor y Dª María del Pilar, declaro resuelto el contrato de gestión suscrito en fecha 15 de mayo de 1991 y declaro igualmente que los demandados indemnizaran a la entidad actora cada uno de ellos, en la suma de 1.000.000 Pts, condenandolos a su pago con intereses legales. Sin costas."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, al que se adhirió doña María del Pilar, y sustanciada la alzada, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Que rechazando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y acogiendo el interpuesto por la representación de Doña María del Pilar, ambos contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra., Magistrada Juez de Primera Instancia de Madrid nº 54, con fecha 29 de Octubre de 1.997, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución y, en su virtud; 1º) Mantenemos la estimación parcial de la demanda formulada por la mencionada Caja en cuanto al demandado Don Víctor y el consecuente pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia por lo que se refiere a las producidas por su llamada e intervención en el proceso.- 2º) Desestimamos dicha demanda en relación con la codemandada Doña María del Pilar, por prescripción de la acción, absolviéndole de los pedimentos en su contra deducidos e imponiendo a la actora las costas de primera instancia originadas por la llamada e intervención en el proceso de dicha demandada absuelta, y .- 3º) Imponemos a la repetida Caja las costas correspondientes a su desestimado recurso, al tiempo que omitimos expresa declaración en cuanto a las costas inherentes a la apelación adherida al haber sido estimada."

El Procurador de los Tribunales, don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), interpuso recurso de casación fundado en siete motivos, todos ellos amparados en el nº 4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil:

1. Por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 1.718 del Código Civil .

2. Por infracción, en concepto de inaplicación, de los artículos 1.721.1 y 1.722 del Código Civil .

3. Por infracción, en concepto de errónea aplicación, de lo dispuesto en el artículo 1.723 del Código Civil .

4. Por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 1.214 del Código Civil .

5. Por infracción, en concepto de inaplicación, del artículo 1.101 del Código Civil .

6. Por infracción, en concepto de aplicación errónea, del artículo 1.103 del Código Civil, y

7. Por infracción, en concepto de aplicación errónea, de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil .

Dado traslado del recurso a los recurridos don Víctor y doña María del Pilar, se opusieron separadamente al recurso mediante los oportunos escritos de impugnación, y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

Los hechos que han dado lugar a la promoción del presente litigio vienen expresados por la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho segundo) en la siguiente forma, de la que también ha partido la Audiencia Provincial al dictar la sentencia hoy impugnada: 1) Caja Madrid contrató con don Víctor la gestión por este último de la tramitación notarial, fiscal y registral de toda clase de escrituras públicas a otorgar con relación a préstamos hipotecarios que se concedan por la entidad; 2) En el contrato se pactó expresamente que el gestor no podía nombrar sustituto para el desempeño de sus funciones, debiendo actuar en el cumplimiento del contrato siempre por sí mismo o por personas a sus órdenes en calidad de empleados; 3) El Sr. Víctor fue encargado, en el ámbito del contrato, de liquidar fiscalmente el inscribir en el Registro de la Propiedad una escritura de constitución de hipoteca otorgada por Caja Madrid a don Marcelino

, estudiante, soltero, con domicilio en Madrid. En la escritura, de 5 de noviembre de 1993, se hace constar expresamente que la propiedad sobre la que se concierta la hipoteca "está pendiente de inscripción"; 4) El Sr. Víctor, comoquiera que tiene su oficina fuera de Madrid, en donde radica la finca hipotecada, encargó la gestión registral a la codemandada doña María del Pilar ; 5) La escritura fue oportunamente presentada en el Registro, ya en enero de 1994, si bien no se pudo inscribir por no estar previamente inscrita la propiedad de quien concertó la hipoteca. No obstante, y a fin de garantizar el derecho, se fueron practicando asientos de presentación, hasta siete, en 12 de enero de 1994, 34 de marzo de 1994, 7 de junio de 1994, 20 de agosto de 1994, 13 noviembre de 1994, 6 de febrero de 1995 y 21 de abril de 1995; 6) Don Marcelino inscribió su propiedad el 1 de julio de 1995, presentando al efecto la escritura de adquisición de 16 de septiembre de 1993, es decir previa a la constitución de la hipoteca de 5 de noviembre del mismo año. Ahora bien el propio Sr. Marcelino vendió la finca a un tercero (don Leonardo ) en escritura de 28 de junio de 1995; el cual la inscribió a su favor el 5 de julio del mismo año, coincidiendo con la cancelación del último de los asientos referidos a la hipoteca; 7) Esta última inscripción cerró ya el acceso al Registro de la hipoteca constituida a favor de Caja Madrid; 8) Consta que la entidad actora notificó notarialmente a don Marcelino, en 22 de marzo de 1996, el vencimiento del préstamo por incumplimiento del prestatario dado el impago de cuotas desde octubre de 1995 hasta marzo de 1996 y no haberse podido inscribir la hipoteca; con requerimiento de pago de la cantidad adeudada; 9) No consta que Caja Madrid haya ejercitado acción alguna contra el deudor; y 10) Tampoco constan las gestiones que haya podido realizar con él desde el año 1993 hasta mediados de 1995 para que inscribiera su derecho en el Registro de la Propiedad y dar acceso a la inscripción de la hipoteca constituida.

Con tales antecedentes, la entidad Caja Madrid interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra don Víctor y doña María del Pilar, en súplica de que se dictara sentencia por la que:

1. Se declare resuelto el contrato de gestión administrativa suscrito en su día por Caja Madrid y don Víctor, al amparo de lo establecido en la cláusula cuarta del mismo; y b) se condene solidariamente a don Víctor y a doña María del Pilar al pago de la cantidad de 12.090.631 pesetas de principal, objeto del préstamo, más los intereses devengados por dicha cantidad, al tipo legalmente establecido, desde la constitución en mora del hoy demandado por efecto de la interposición de la presente demanda, y las costas del procedimiento.

Los demandados contestaron a la demanda por separado oponiéndose a la misma, articulando la demandada doña María del Pilar las excepciones de prescripción de la acción ejercitada contra la misma y de falta de legitimación pasiva. El Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, al que correspondió por reparto el conocimiento del litigio, dictó sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda, declaró resuelto el contrato de gestión suscrito en fecha 15 de mayo de 1991 y declaró igualmente que los demandados debían indemnizar a la entidad actora, cada uno de ellos, en la suma de un millón de pesetas, condenándoles a su pago con intereses legales, sin especial declaración sobre costas.

La entidad demandante Caja Madrid recurrió en apelación, adhiriéndose al recurso la demandada doña María del Pilar, y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena) dictó nueva sentencia por la que desestimó el recurso de la parte actora y acogió el deducido por la demandada doña María del Pilar, a la que en consecuencia absolvió por estimar la prescripción de la acción entablada contra ella, con imposición a la parte demandante de las costas originadas en primera instancia por su llamada al proceso.

Contra esta última resolución ha recurrido en casación la demandante Caja Madrid.

Por razones sistemáticas procede estudiar en primer lugar los motivos segundo, tercero y séptimo del recurso, en cuanto se refieren a la responsabilidad de la demandada doña María del Pilar y consiguiente obligación de la misma de indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación.

La Audiencia absolvió a dicha demandada, revocando en este punto la sentencia de primera instancia, por considerar: 1º) Que la acción entablada contra dicha codemandada estaba prescrita, pues la misma únicamente podía responder frente a la actora por culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, siendo así que la actora tuvo conocimiento de la fallida inscripción registral de préstamo al menos desde el 15 de diciembre de 1995, por lo que al presentar la demanda el 7 de febrero de 1997 había transcurrido el año previsto para la prescripción de este tipo de acciones por el artículo 1968-2º del Código Civil ; 2º) Que aunque la acción no hubiera prescrito, se impondría la desestimación de la demanda en cuanto a dicha demandada por razones de fondo, al responder el daño a la propia pasividad y negligencia de la demandante que concedió un préstamo hipotecario sobre finca urbana no inscrita a nombre del deudor; y 3º) Por falta de acreditación de los perjuicios reclamados, identificados por la reclamante con el importe del crédito, pues no se demuestra la imposibilidad de su cobro por insolvencia del deudor.

El motivo séptimo del recurso se refiere a la prescripción de la acción, para negarla, si bien cita como infringido exclusivamente el artículo 1902 del Código Civil sin mención del 1968-2º del mismo código. Del contenido de la demanda, en especial del apartado "fundamentos de derecho", se desprende que la acción ejercida contra la demandada doña María del Pilar viene amparada en lo dispuesto por los artículos 1721 y 1722 del Código Civil que se refieren a la posibilidad de accionar el mandante contra el sustituto del mandatario mediante acción que, por ser de carácter personal y no tener fijado un plazo especial de prescripción, queda sujeto en su ejercicio al plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil. No cabe confundir la prosperabilidad de una acción con la aplicación del plazo de prescripción que le corresponde, pues ha de aplicarse el que efectivamente es propio de la acción ejercida, que integra la causa de pedir, con independencia de que en el fondo, y en definitiva, deba o no prosperar. Por ello ha de estimarse que la acción estaba aún vigente cuando fue ejercida ante los tribunales.

El motivo segundo refiere la infracción de lo dispuesto en los artículos 1721.1 y 1722 del Código Civil en cuanto a la responsabilidad del sustituto del mandatario. Consta que en el presente caso el contrato de gestión celebrado entre la demandante Caja Madrid y el demandado Sr. Víctor prohibía expresamente a éste nombrar sustituto para el desempeño de sus funciones, debiendo actuar en el cumplimiento del contrato siempre por sí mismo o por personas a sus órdenes en calidad de empleados (cláusula sexta ).

Del régimen establecido en los artículos 1721 y 1722 del Código Civil cabe extraer los siguientes supuestos: 1º) Que el mandante hubiere dado facultad al mandatario para nombrar sustituto. En este caso el responsable, en caso de sustitución en el mandato, será el propio sustituto, aunque también responderá, junto a él, el mandatario cuando no se designó la persona del sustituto y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente; 2º) Que el mandante, sin dar expresamente facultad al mandatario para operar la sustitución en el mandato tampoco lo hubiera prohibido; supuesto en el que mandatario y sustituto responderán ante el mandante conjuntamente; y 3º) Que el mandante haya prohibido expresamente cualquier sustitución en el mandato; supuesto en el que lo hecho por el sustituto será nulo y en el que el mandante carece de toda acción contra el sustituto.

En el caso presente es claro que existía una expresa prohibición por el mandante acerca de la sustitución del mandato en otra persona, y al tratarse de un mandato de gestión resulta igualmente acreditado que la actuación de la demandada doña María del Pilar tuvo lugar como simple auxiliar del mandatario Señor Víctor

, pues efectivamente no se trató de una sustitución y ni siquiera delegación del mandato, sino de una mera ayuda en su desempeño por parte de dicha demandada mediante una colaboración puramente material o técnica, sin entrar, desde el punto de vista jurídico en relación con terceras personas. En este caso, el vínculo jurídico se mantuvo existente de modo exclusivo entre Caja Madrid y su mandatario Señor Víctor, que era quien únicamente había de responder frente a su mandante tanto por los actos propios como por los ejecutados por quién se limitaba a auxiliarle en su cometido.

En consecuencia, ninguna responsabilidad podía exigir Caja Madrid a la demandada doña María del Pilar por razón de una inexistente sustitución en el mandato. De ello se deduce que aun cuando, como ya se razonó, no quepa estimar prescrita la acción ejercida contra dicha demandada, tal acción resulta improsperable en cuanto al fondo y ambos motivos han de ser desestimados; el séptimo -referido la prescripción- por la absoluta falta de efecto útil de una eventual estimación dado que en definitiva la demanda no podía prosperar frente a dicha demandada. (Sentencias de 25 noviembre 2005, 29 noviembre y 13 diciembre 2006, 23 y 30 julio 2007, entre las más recientes); y el segundo, porque no resulta de aplicación a la actuación de dicha demandada el régimen de responsabilidad establecido en los artículos 1.721.1 y 1.722 del Código Civil .

De lo anterior se desprende la necesidad de desestimar igualmente el motivo tercero, que se refiere a la vulneración del artículo 1.723 del Código Civil, regulador de la responsabilidad de los mandatarios en caso de existir varios, supuesto que, como se ha dicho, no es el de autos.

El primero de los motivos denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.718 del Código Civil, en cuanto dispone que el mandatario responde de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante en caso de no ejecutar el mandato.

Dicho motivo ha de ser desestimado puesto que la sentencia hoy recurrida, al confirmar parcialmente la de primera instancia, mantiene la condena que en la misma se contiene respecto del mandatario Sr. Víctor al apreciar incumplimiento culposo por su parte, condenándole a indemnizar a la demandante en la cantidad de un millón de pesetas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la existencia d e una corresponsabilidad o concurrencia de culpas por parte de la demandante Caja Madrid, de donde se desprende que la Audiencia ha hecho aplicación de la norma que se dice infringida.

El motivo cuarto del recurso imputa a la sentencia la vulneración del principio de carga de la prueba, contenido en el hoy derogado artículo 1.214 del Código Civil, en cuanto hace recaer en la actora los efectos perjudiciales que comporta la falta de acreditación de la insolvencia del prestatario Sr. Marcelino . Es cierto que la invocación de dicha norma en casación resulta adecuada en supuestos, como el presente, en que un determinado hecho relevante para la resolución del proceso no ha quedado acreditado en el mismo y, pese a ello, la sentencia hace recaer los efectos perjudiciales de dicho vacío probatorio en distinta parte de la que debe soportarlo (sentencias de 19 diciembre 2001, 18 octubre 2004, 20 julio 2006 y 6 junio 2007 ). No obstante, el motivo no puede prosperar puesto que la falta de prueba sobre la insolvencia del deudor -el prestatario Sr. Marcelino - constituye un argumento que la sentencia emplea "a fortiori" o a mayor abundamiento al razonar que, aunque fuere procedente la indemnización de daños y perjuicios, no se habría probado que su alcance habría de abarcar el importe económico del préstamo, pues en la misma sentencia se afirma previamente, como razón fundamental para el rechazo de la reclamación de Caja Madrid, que no puede la actora exigir responsabilidad ya que la imposibilidad de llevar a cabo la inscripción de la hipoteca es sólo imputable «a la pasividad y negligencia de la propia demandante, que fue la que concedió un préstamo hipotecario sobre finca urbana no inscrita a nombre del deudor...». Como esta Sala tiene declarado en sentencia de 23 marzo 2006, y se reitera en las de 7 y 21 septiembre 2006, «el recurso de casación sólo se da contra el fallo, y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan "ratio decidendi", no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos "dialécticos", "obiter", "de refuerzo", o "a mayor abundamiento"...». Además, la carga de acreditar el importe de los daños y perjuicios sufridos incumbe a quien los reclama y si la parte actora entendía que los mismos comprendían el importe total del préstamo, ello comportaba la necesidad de acreditar que había intentado cobrar lo adeudado con cargo al patrimonio del prestatario y el mismo había resultado insuficiente para ello, por lo que no se habría infringido por el tribunal "a quo" la norma de distribución de la carga probatoria que establece el artículo 1.214 del Código Civil .

En consecuencia, como ya se adelantó, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se refiere a la denunciada infracción de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil .

El motivo ha de ser rechazado: en primer lugar porque invoca la infracción de una norma de carácter genérico y, en consecuencia, insuficiente por sí para justificar su formulación; así lo ha entendido esta Sala, en concreta referencia a dicho precepto, en sentencias de 30 enero 1993, 6 octubre 1995, 19 noviembre 1996, 22 febrero y 29 septiembre 1997, 19 febrero 2000, 22 junio 2006 y 21 junio 2007, ya que el mismo se limita a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales; y, en segundo lugar, porque la Audiencia, al confirmar la resolución de primera instancia, ha considerado la existencia de responsabilidad contractual por parte del mandatario en el desempeño del mandato y ha reconocido al mandante el derecho a obtener una indemnización por ello, sin perjuicio de haber limitado la condena únicamente al mandatario excluyendo la de la demandada que, como ya se razonó, no ha de ser considerada como tal, por lo que en definitiva ha aplicado la norma que se dice infringida.

Queda por examinar el motivo sexto, que se refiere a la errónea aplicación por la sentencia impugnada de la norma contenida en el artículo 1.103 del Código Civil, sobre la facultad moderadora de los tribunales en la fijación de la responsabilidad derivada de culpa, que relaciona con la norma más específica del artículo 1.726 del mismo código, según el cual, en relación con el contrato de mandato, la culpa debe estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido.

Como recuerda la reciente sentencia de 19 julio 2007, «esta Sala tiene declarado reiteradamente, respecto al "quantum indemnizatorio" fijado en la sentencia recurrida, que su revisión en casación sólo procede cuando las bases fácticas en las que se asienta la moderación aplicada, y con ello la indemnización que se fija, no son correctas, suficientes y resultan equivocadas (SSTS 15 de febrero de 1994; 18 de mayo 1994; 23 de noviembre de 1999; y 5 de diciembre de 2000 ), lo que también ocurre cuando los Juzgadores de instancia hacen uso de la facultad moderadora que otorga el artículo 1103 del Código Civil, con algunas excepciones de no aplicación o de desproporción notoria, por tratarse de una auténtica facultad discrecional del juzgador de instancia (SSTS 17 de noviembre de 1995, 20 de mayo de 2004 y 4 de noviembre de 2004 ), "....».

En el caso presente ha primado, en la valoración de las conductas concurrentes, la propia actuación negligente de la demandante que, al menos, de modo inhabitual en el tráfico jurídico crediticio concedió un crédito hipotecario concretándose la garantía sobre un bien que no aparecía registralmente inscrito a favor del prestatario, efectuando así el Tribunal una valoración que no puede calificarse de desproporcionada y que no resulta desacorde con el carácter retribuido del mandato.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

Procede por ello la desestimación del recurso con imposición de costas del mismo a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español