STS 145/2007, 15 de Febrero de 2007

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Anna Serrat Carmona, en nombre y representación de D. Abelardo, formuló demanda de menor cuantía en reclamación de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad por culpa contractual, contra Pallars Industrial S.A. y contra Banco Vitalicio de España, Cía Anónima de Seguros y Reaseguros, siendo parte el Ministerio Fiscal, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se condene a las demandadas a abonar a la parte actora la cantidad reclamada de 795.319'60 Euros (Setecientos noventa y cinco mil trescientos diecinueve Euros con sesenta céntimos, más los intereses moratorios del 1.108 Código Civil respecto a Pallars Industrial S.A., así como las costas de este procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación de Pallars Industrial, S.A., quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda y se impongan las costas a la parte actora. Subsidiariamente, por su se estimase el comportamiento negligente de PALLARS INDUSTRIAL, S.A. coadyuvante a la producción con estimación de la excepción de pluspetición, el daño se estime en cuantía igual o inferior a los 263.246 Euros, aplicando posteriormente una compensación de culpas del 90% en atención al comportamiento culposo del propio lesionado, condenando al pago de este importe a BANCO VITALICIO DE ESPAÑA por estar dentro del límite de cobertura de 150.253 Euros; sin pronunciamiento en cuanto a costas".

3. - Asimismo el Procurador D. Carlos Pons de Gironella en nombre y representación de la entidad aseguradora BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, contestó a la demanda formulada de adverso, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por pertinentes, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que "desestimando la demanda interpuesta, absuelva de sus peticiones a mi poderdante imponiendo, en todo caso, las costas a la parte actora".

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona, dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2002 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Serrat, en nombre y representación de D. Abelardo, debo condenar y condeno a las demandadas Pallars Industrial, S.A., y la compañía de Seguros Banco Vitalicio de España, conjunta y solidariamente, a que indemnicen a la parte actora con la cantidad de ciento treinta y cinco mil novecientos sesenta y siete euros con treinta y un céntimos (125.977'31euros), más intereses legales, sin expresa imposición costas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Pallars Industrial, S.A. y Banco Vitalicio de España, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 48 de Barcelona de 21 de octubre de 2002 en el procedimiento del que dimanan estas actuaciones, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por

D. Abelardo contra la misma resolución, revocar aquella sentencia, desestimar la demanda y absolver a las sociedades demandadas de las pretensiones ejercidas contra ella en este procedimiento. No se hace imposición de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia".

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Anna Serrat Carmona (posteriormente sustituida por su compañera Dª Arantxa Torreladay García), en nombre y representación de D. Abelardo, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: Infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que hace referencia a la falta de previsibilidad del siniestro por parte de la entidad demandada. SEGUNDO.-Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: Infracción del artículo 1902 y 1101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. Concretamente, interpretación errónea doctrina jurisprudencial sobre el nexo de causalidad sobre el acto antecedente del que deriva el daño (STS 13 abril de 1998 ) e interpretación errónea sobre la doctrina jurisprudencial de la asunción de riesgo por parte de los practicantes de un deporte arriesgado (STS 20/03/96, 27/04/98 y 26/06/1001 ). TERCERO.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: Infracción de normas aplicables para resolver el tipo concreto de reclamación como la Ley 10/1990 sobre Policía de Espectáculos, actividades recreativas y Establecimientos Públicos en su preámbulo, así como los artículos

1.4º y 2. Igualmente se entiende infringida la normativa de la Federación Internacional de Esquí (F.I .S) que es aplicada por las Estaciones de esquí de ATUDEM en su artículo C.1.E. En el mismo sentido, se entiende infringido el Reglamento ATUDEM en su preámbulo, y los artículos 10, 14, 16 y 5 . También se considera infringido el artículo 25 de la Ley 26/1984 de 19 de julio de Consumidores y Usuarios. CUARTO .- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: Error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 376 sobre la valoración de la prueba testifical, y 348 sobre la valoración de la prueba pericial (ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). QUINTO.- La sentencia dictada que ha sido impugnada en el presente recurso, entra en contradicción con la Sentencia de la A.P. de Cantabria, Sec. 2ª, S. 19/01/2000 número 28/2000. La infracción legal que se considera cometida en el presente motivo, es la infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla".

2. - Admitido el recurso de casación (excepto el motivo cuarto) por auto de fecha 3 de mayo de 2006, se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.

3. - La Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Pallars Industrial; S.A. y Banco Vitalicio de España Cia Anónima de Seguros y Reaseguros, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia "por la que desestime el citado recurso de casación y confirme la Sentencia recurrida, con condena en costas al recurrente".

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día treinta y uno de enero del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

La sentencia recurrida en casación revoca la de primera instancia que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por don Abelardo contra Pallars Industrial, S.A. y Banco Vitalicio de España, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, y desestima la demanda. En su segundo fundamento de derecho, establece la sentencia de instancia que: "De las pruebas practicadas en primera instancia demuestran que el Sr. Abelardo, junto con tres amigos, fueron a practicar esquí a la estación Port Ainé. En un momento determinado, y procedentes de pistas superiores, se introdujeron para continuar con su recorrido por una pista situada en la parte baja de la estación denominada "Baixant del Bosc", calificada como pista negra, es decir, destinada a esquiadores expertos. Cuando habían recorrido unos 25 metros, el esquiador que iba en segundo lugar perdió el equilibrio y se cayó, cayéndose acto seguido el Sr. Abelardo, que circulaba detrás de aquél y escasamente a tres metros. El Sr. Abelardo perdió inmediatamente la consciencia. Los dos esquiadores se entrelazaron y se precipitaron hacía el lateral de la pista, pero mientras el Sr. Víctor pudo detenerse, el ahora demandante salió de la pista por el espacio que había entre cortavientos, precipitándose por el lateral de la montaña hasta impactar con un tronco que rompió con su cuerpo y que estaba situado a unos 8 metros. En el escrito de demanda se atribuye la caída a una incorrecta señalización de la pista y a la existencia de hielo, circunstancias que de ninguna manera han quedado acreditadas, tal y como razona de forma correcta la sentencia que se recurre. El mismo lesionado, al responder a las preguntas que le fueron formuladas, niega que la causa de la caída fuera la desorientación provocada por una incorrecta señalización. Por otra parte, la existencia de hielo en la pista (el testimonio y amigo (sic) del Sr. Abelardo, el Sr. Raúl declaró que toda la pista era una placa de hielo) es un hecho que quedó desvirtuado por el testimonio de los dos bomberos que acudieron en helicóptero a auxiliar al lesionado. De hecho, y como ya se ha dicho, el mismo demandante no insiste en este punto. En conclusión, sea por una falta de capacitación del esquiador para acceder a una pista destinada a los expertos (como entiende el Juzgado), sea porque no adecuó su conducta a las circunstancias concurrentes, sea porque circulaba a una velocidad superior de la que había de permitirle el control de los esquíes y a escasa distancia de su compañero, lo cierto es que la caída que sufrió el Sr. Abelardo no es imputable a la empresaria, tal y como se razona por el Juzgado".

En el fundamento primero del recurso se alega infracción del art. 1902 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia que la desarrolla, en concreto la que hace referencia a la falta de previsibilidad del siniestro por parte de la entidad demandada.

En numerosas resoluciones, valga por todas el Auto de 13 de septiembre de 2005, esta Sala viene reiterando que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función monofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudenciaque, avanzando en la configuración que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afecta los razonamientos en los que la Audiencia basaba la sentencia de segunda instancia, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo. Esta defectuosa técnica procesal no sólo es apreciable cuando no se ajusten los razonamientos del recurso a la base fáctica de la sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de los que constituirá un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de sus fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento 1/2000 .

Este recordatorio de la verdadera naturaleza del recurso del recurso de casación, llevan al rechazo del examen por esta Sala del material probatorio, cuando dice en la fundamentación de este primer motivo que "igualmente, es necesario un examen de la documentación fotográfica que esta parte acompañó con su demanda:....".

La esencia de la culpa consiste en no prever lo que pudo y debió de ser previsto o en la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el evento dañoso; como dice la sentencia de 10 de julio de 2003, "la previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (sentencia de 9 de abril de 1963 ). La diligencia exigible ha de determinarse en principio según la clase de actividad de que se trate y de la que puede y cabe esperarse de la persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso", y la sentencia de 9 de octubre de 1999 afirma que "según reiterada doctrina jurisprudencial es esencial para generar culpa extracontractual el requisito en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias del momento, no en abstracto, en que puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser". Atendidas las circunstancias concurrentes, que la pista por la que discurrían los accidentados y su compañero era una pista calificada como "negra", reservada su utilización a esquiadores expertos, que el accidente se produjo al inicio de la pista en un tramo recto, con poca pendiente y con un ancho considerable de pista (25 metros), no es previsible, en la explotación normal de esta actividad en un tramo de pista de esas características, no existiendo ningún obstáculo que aumente el riesgo propio de ese deporte, sino que a consecuencia de la caída se produzca un desplazamiento del accidentado fuera de la pista, que obligara al explotador de la pista a adoptar medidas de seguridad tendentes a evitar las consecuencias dañosas de esa salida de la pista, habida cuenta, por otra parte, de la configuración del terreno adyacente a la misma. No puede exigirse, por tanto, a la codemandada recurrida, la empresa explotadora de la pista una previsibilidad superior a la normal en el ejercicio de su actividad empresarial. En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

El motivo segundo acusa infracción de los arts. 1902 y 1101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, concretamente sobre la teoría de la creación de riesgo, sobre el nexo de causalidad y sobre la asunción de riesgo por parte de los practicantes de un deporte arriesgado.

En relación con el art.1902 del Código Civil, señala la sentencia de 22 de octubre de 1992 que este precepto "aun cuando considerablemente objetivizado por esta Sala, especialmente cuando su aplicación se proyecta sobre actividades, aspectos o conductas de clara y patente transcendencia social ha conducido a una llamada socialización de responsabilidades, lo que no es, en principio al menos, de aplicación a las competiciones deportivas, dado que el riesgo particular que del ejercicio de una actividad de ese género pueda derivar y va implícito en el ejercicio de la misma, no puede equipararse a la idea del riesgo que como objetivación de la responsabilidad ha dado lugar a la aparición de una especial figura responsabilicia, en cuanto ésta se encuentra fundada en la explotación de actividades, industrias e instrumentos o materias que si bien esencialmente peligrosos, el peligro que su puesta en funcionamiento lleva implícito se ve compensada en primer y fundamental lugar por el beneficio que a través de ellos obtiene, nada de lo cual acontece en casos como el presente en el que concretamente y por lo que a él se refiere, no era un deporte de masas, ni siquiera cultural, sino que al igual que acontece con otros deportes como el tenis a estos niveles, la natación, erc., no son otra cosa que aspectos deportivos propios de la sociedad actual que a nivel individual vienen a constituir una faceta lúdico-sanitaria en cuanto va dirigida a paliar en cierta medida las consecuencias psíquicas que las agotadoras horas de servicio o trabajo diario, en medios lo suficientemente ásperos y agresivos, como suelen ser aquellos en que se desenvuelven actualmente las tareas laborales, provoca en la persona la necesidad de acudir a manera de "válvula de escape" a la práctica de ciertos deportes de carácter más bien individualista, cual acontece con el esquí contemplado". En el mismo sentido, con cita de la anterior, se pronuncia la sentencia de 9 de marzo de 2006 .

Que el deporte del esquí es un deporte de riesgo se pone de manifiesto tanto por las condiciones de los lugares en que se practica, como por la necesidad de que sus practicantes tengan un nivel adecuado de preparación técnica, mayor cuanto mayores son las dificultades de las pistas en que se desarrolla, como era en este caso, en que el recurrente y sus acompañantes usaban una pista de las máximas exigencias, reservada a esquiadores expertos, por tratarse de una pista calificada como "negra". No se ha infringido, por tanto, por la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial al respecto.

En cuanto a la relación de causalidad como elemento integrante de la culpa, la sentencia de 25 de septiembre de 2003 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de un nexo causal entre la acción u omisión imputada al agente y el daño producido; así dice la sentencia de 30 de abril de 1998, citada en la de 2 de noviembre de 2001 que "como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de declararse patente la imputabilidad del aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la relación de causalidad, como en el caso debatido, es más bien problema de imputación; es decir que los daños y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hace dimanar". Por otra parte, la sentencia de 10 de octubre de 2002 dice que "el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad siempre cambiante (art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la prueba de la culpa"; asimismo tiene declarado esta Sala que "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción (sentencia de 6 de noviembre de 2001, citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido constatarse (sentencia de 3 de mayo de 1995, citada en la de 3 de octubre de 2002 "; "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de cumplida demostración del nexo referido que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 en determinados supuestos pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso" (sentencia de 27 de diciembre de 22002 ).

Es de notar que la parte demandante ahora recurrente ha renunciado a mantener su tesis inicial de que la caída por él sufrida se debió a la existencia de una placa de hielo existente en la pista para centrarse en la inexistencia de medidas de seguridad que hubieran impedido su salida de la pista. La recurrente parte de que existía una obligación por parte de la sociedad explotadora de la pista de colocar sistemas de cerramiento de la pista que impidieran la salida de la misma. Como señalan las sentencias de esta Sala de 13 de junio y 28 de octubre de 2005, la dirección de la entidad explotadora "no puede cercar con vallas las pistas, aun las cerradas"; en el lugar en que concurrieron los hechos no existían condiciones topográficas que hiciesen prever la existencia de peligro o de un riesgo anormal para la práctica del esquí y que hiciese necesaria la colocación de barreras de cualquier clase para evitar sucesos de esta naturaleza; no se puede apreciar, por tanto, la existencia de una relación de causalidad entre el daño sufrido por el demandante y una conducta omisiva de la demandada, ya que no ha existido tal conducta omisiva, entendida ésta como abstención de hacer aquello a que se venía obligado.

Por todo lo cual se desestima el segundo motivo.

En el tercer motivo se alega infracción de 10/1990 sobre Policía de Espectáculos, actividades recreativas y Establecimientos Públicos en su preámbulo, así como los arts. 1.4º. y 2. Igualmente se entiende infringida la normativa de la Federación Internacional de Esquí (F.I .S.) que es aplicada por las estaciones de esquí de ATUDEM; en el mismo sentido, se dice, se entiende infringido el Reglamento de ATUDEM en su preámbulo, y los arts. 10, 14, 16 y 5 . También se considera infringido el art. 25 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, de Consumidores y Usuarios.

El motivo se desestima.

La Ley de Policía de espectáculos es una norma de carácter administrativo que no puede servir para fundar un recurso de casación civil. Los órganos jurisdiccionales del orden civil han de fundar sus resoluciones en normas de carácter civil o mercantil, sin que puedan acudir a normas cuya aplicación corresponde a órganos de otro orden jurisdiccional.

La normativa de la Federación Internacional de Esquí así como el reglamento ATUDEM carecen del carácter de normas jurídicas vinculantes para los Tribunales; quienes las han dictado carecen de funciones legislativas (sólo las detentan las Cortes Generales) no reglamentarias.

En cuanto a la invocación que se hace del art. 25 de la Ley 26/1984, aún en los supuestos de responsabilidad puramente objetiva o cuasi-objetiva es necesaria la existencia de un nexo causal ente la acción u omisión y el resultado dañoso; inexistente en este caso esa relación de causalidad entre omisión atribuida a la recurrida y el daño sufrido por el ahora recurrente, cae por su base la pretendida aplicación del art. 25 invocado.

En el motivo quinto se dice que la sentencia impugnada, entra en contradicción con la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 19 de octubre de 2000, sobre un accidente muy similar, en la que se hace una valoración sobre la causa del mismo y sobre las medida de precaución en la estación de esquí muy diferente.

El art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 establece en su apartado 1 que "el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso". Por ello resulta inoperante toda la argumentación en que se apoya el motivo sobre la pretendida contradicción entre la sentencia aquí recurrida y la alegada como contradictoria, puesto que, aun en los casos en que el recurso se funde en el número 3º del apartado 2 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la alegación de la existencia de contradicción con la doctrina jurisprudencial o con sentencias de Audiencias Provinciales, tiene efectos en orden a determinar si existe interés casacional como requisito para la admisibilidad del recurso. Pero una vez admitido el recurso, en fase de decisión lo que ha de examinar esta Sala es si se han infringido las normas que se dicen haberlo sido, como medio para establecer o reiterar la adecuada interpretación jurisprudencial; de ahí que en el escrito de interposición haya de fundamentarse debidamente la infracción de la norma que se dice producida. En este caso el motivo carece de fundamentación al respecto pues no se razona la infracción del art. 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, tanto la interpretación valorativa de la prueba sobre la causa del accidente, como la teoría sobre la creación del riesgo; como se ha dicho, la fundamentación del motivo se limita a poner de manifiesto la contradicción, que a juicio del recurrente, se da entre la sentencia recurrida y la que invoca.

En consecuencia se desestima el motivo.

En materia de costas procesales, en esta clase de recursos, la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394; por lo que las mismas, en este caso, han de ser impuestas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español