STS 574/1997, 27 de Junio de 1997

1.- la Procuradora Dña. Cecilia Alvarez Alonso, en nombre y representación de Dña. Ana María, formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra, el médico cuya identidad se ignora integrante del servicio de obstetricia y ginecología del Hospital Nuestra Señora de Covadonga de Oviedo, contra el Doctor Pedro Antonio, Jefe del referido servicio y contra el Instituto Nacional de la Salud, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare que los demandados, todos ellos solidariamente, o alguno o algunos de ellos son responsables frente a la actora de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la defectuosa ligadura de trompas tubárica que le fue practicada en fecha 3 de marzo de 1989, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al pago solidariamente, o el que de ello resulte responsable, en concepto de indemnización la cantidad de treinta millones setecientas cincuenta mil pesetas, así como al pago de las costas del juicio.

2. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, comparecieron D. Pedro Antonio y Dña. Marina, médicos, representados por la Procuradora Dña. María González López, quien contestó la demanda solicitando se dicte sentencia en la que se desestimen respecto a sus mandantes las pretensiones de la actora con imposición a ésta de las costas del procedimiento.

   Por el Procurador Sr. Alvarez Fernández, en representación del Instituto Nacional de la Salud, se presentó escrito contestando igualmente a la demanda y solicitando se dictara sentencia en la que, desestime la demanda absolviendo totalmente a esta parte de la pretensión contra ella formulada.

3. - Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 7 de los de Oviedo, dictó sentencia el 22 de julio de 1992, que contenía el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda promovida por Dña. Ana María contra D. Pedro Antonio y Dña. Marina, así como contra el Instituto Nacional de la Salud (Insalud), sobre reclamación de daños y perjuicios debo absolver y absuelvo de la misma a los referidos demandados; con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Apelada la anterior sentencia por la representación de la parte demandante, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia el 112 de julio de 1993, que contenía la siguiente Parte Dispositiva: "Acoger en parte el recuso de apelación formulado por Dña. Ana María contra la sentencia que con fecha 22 de julio de 1992 dictó el Iltmo, Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo y revocar dicha resolución en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas causadas, confirmándola en los demás extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

1. Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Dña. Ana María Alvarez Alvarez, en representación de Dña. Ana María, se presentó escrito formulando recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la LEC, y con fundamento en lo previsto en el art. 24 de la Constitución. Segundo.- También al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC, con base en el art. 106-2 de la Constitución. Tercero.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC y con base en la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios que en sus arts, 25 y 26 recogen el derecho del usuario a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados.

2. - Admitido el recurso y conferido traslado para impugnación del mismo, por el Procurador Sr. Zulueta Cebrián, en la representación que ostenta del INSALUD, se presentó escrito suplicando se tenga por formalizado en tiempo y forma escrito de impugnación y se dicte sentencia por la que se confirme la recurrida, desestimando íntegramente el recurso.

   Igualmente el Procurador Sr. Alvarez Real, en representación de D. Pedro Antonio y Dña. Marina, presentó escrito suplicando se tenga por impugnado el recurso interpuesto, y se dicte sentencia en la que se desestime el mismo confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

3. - Examinadas las actuaciones, se señaló para la celebración de vista pública el día 10 de los corrientes, con asistencia e intervención de los Letrados Dña. Milagros Figueria Rodríguez, defensora de la recurrente, y Dña. Aranzazu Soto Boronat, defensora de Dña. Marina y D. Pedro Antonio, y D. José Ramón Giménez Cabezón, defensor del Insalud, quienes informaron, por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

La cuestión litigiosa se centra en el fracaso como método anticonceptivo de una ligadura de trompas a la que se sometió la actora, que reclamó indemnización de daños y perjuicios, por culpa extracontractual o aquiliana basada en los arts. 1902 y 1903 del C. Civil, entendiendo que en el caso no se trataba de una responsabilidad de medios sino de resultado. Estableció el Juzgado como hechos probados, que no han sido objeto de discusión, que Dña. Ana María dió a luz, en 3 de marzo de 1989, a su quinto hijo en el Centro Materno Infantil del Hospital Covadonga de Oviedo, practicándolese una cesárea electiva por malformación renal del feto y, a petición de la paciente, una ligadura tubárica bilateral, siguiendo la técnica quirúrgica denominada Pomeroy, por ser la más indicada cuando se interviene simultáneamente en una extracción no natural del feto; las referidas intervenciones fueron realizadas por la doctora Dña. Marina, siendo el Jefe del Servicio el Dr. D. Pedro Antonio. En Agosto de 1990, en el mismo Hospital, dependiente del Insalud, se le diagnosticó a la actora encontrarse en estado de gestación, que llegó a término; y el día 31 de enero de 1991 tuvo su sexto hijo, practicándosele de nuevo cesárea y ligadura tubárica bilateral, por haberla solicitado el día anterior.

El Juzgado estimó la falta de personalidad jurídica propia del Hospital Covadonga, al estar adscrito al Insalud y absolvió a éste y los doctores al considerar que en las ligaduras tubáricas, aunque sea correcta la intervención, se producen fracasos biológicos por recanalización o fistulación tubárica espontánea, por lo que la obligación del facultativo no puede ser de resultado, sino de utilización de la lex artis, descartándose toda responsabilidad objetiva y la inversión de la carga probatoria, quedando a cargo de la paciente la prueba de la culpa y el nexo causa, sin que sea suficiente la pura relación material o física (cita las SS de esta Sala de 13 de julio de 1987; 12 de julio de 1988; 7 y 12 de febrero de 1990; y 20 de febrero de 1992).

Apeló Dña. Ana María y la Audiencia, abundando en la necesidad de probar todos los requisitos de la acción por culpa extracontractual o aquiliana, insiste en la imposibilidad de garantizar un resultado y en que la obligación de los facultativos es de medios, con ajuste a la lex artis, tanto en la atención al paciente como en el empleo de las técnicas adecuadas (cita las SS de 19 y 29 de junio y 6 de julio de 1990; 2 de febrero de 1993; y 29 de octubre de 1992), estando comprobado estadísticamente que el índice de embarazos después de una correcta operación es de 1 a 3 por mil, pues la propia naturaleza tiende a restablecer la normalidad funcional de los órganos ligados, bien por recanalizaciones espontáneas, ya por fistulaciones, según los informes periciales obrantes en autos. Señala también la Audiencia que, consciente la apelante de cuanto antecede, intentó fundamentar la responsabilidad en causas distintas, cuales la falta de información, aunque quedó acreditado que se le ofreció la adecuada, y el art. 25 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuanto establece el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que se irroguen por la utilización de servicios, salvo que sean causados por culpa exclusiva del perjudicado, normativa que consideró inaplicable a la asistencia facultativa prestada a través de la Seguridad Social, por cuyas razones confirmó la sentencia del Juzgado, pero sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Recurre en casación Dña. Ana María.

El primer motivo del recurso alega infracción del art. 24 de la Constitución, en cuanto establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, siendo esto último lo que se le produce al exigírsele demostrar que la operación quirúrgica, a la que se sometió para no volver a tener hijos, no se ajustó a la lex artis, a pesar de que quedó nuevamente embarazada y que en el dictamen pericial llevado a cabo en la segunda instancia se dice que no existe la posibilidad de comprobar por la paciente si la ligadura que le fue practicada lo había sido conforme a la lex artis, lo que implica que se le pide una prueba imposible, revistiendo a la actuación médica de una presunción iuris tantum de corrección que se transforma en el caso en una presunción iuris et de iure, sin que exista en autos prueba alguna de la correcta actuación de los médicos ni de que el fracaso de la operación se debiera a causas naturales, por todo cual entiende que debe aplicarse el principio de la responsabilidad objetiva.

La Sala ha de insistir en su doctrina de que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados, al incidir en estos la propia naturaleza humana, descartando toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, pues se establece en base a la concurrencia de necesaria relación de causalidad culposa (SS de 6 de noviembre de 1990; 8 de octubre de 1992; 2 de febrero y 23 de marzo de 1993; 29 de marzo de 1994, citadas todas en la de 16 de febrero de 1995), ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser algo de lo que se pueda disponer y otorgar, siquiera son censurables y generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en las que se da omisión, negligencia, irreflexión, precipitación e incluso rutina que causen resultados nocivos, como sucedió en el supuesto contemplado en la última de las sentencias citadas de 16 de febrero de 1995; también se ha declarado que, a la hora de calificar la naturaleza del contrato que une al paciente con el médico, ha de considerarse como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, pero acentuando el deber de información en los supuestos en que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, en que se acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o para la transformación de una actividad biológica -la actividad sexual- en forma tal que no tenga que acudir a otros medios anticonceptivos fuera de la operación quirúrgica a la que se sometió con tal finalidad (véase la sentencia de 25 de abril de 1994, referente al caso de una vasectomía, con resultado de embarazo de la esposa por falta de la información adecuada), supuesto en el que el contrato se aproxima a un arrendamiento de obra; pero la diferencia entre el caso de autos (ligadura de trompas) y el de la última sentencia citada (vasectomía), es que en este último hubo una deficiente información y en el que nos ocupa sienta la Audiencia que se produjo la suficiente (igual supuesto de falta de información, mas consentimiento, iadecuado con la consiguiente condena, en caso de ligadura de trompas con cesárea, ver S. 24-5-95). Respecto al cambio de doctrina jurisprudencial con exigencia de responsabilidad objetiva, es llano que no puede establecerse con carácter general según se interesa, pero habrá algún supuesto en el que se invierta la carga de la prueba exigiéndola a quien la tenga a su disposición y la oculte o no la lleve al proceso, que tampoco es el caso de autos, en el que, quizás, ambas partes litigantes pudieron controlar en la segunda operación de ligadura de trompas el como y el porqué se produjo el fracaso de la primera ligadura tubárica, extremo que tampoco permite el cambio de doctrina legal. Si la hoy recurrente fue informada del riesgo de fracaso de la operación en un porcentaje del 1 al 3 por mil y aceptó el riesgo que se convirtió en realidad, no por ello se le produce indefensión, ya que la tutela judicial se produce con el acceso al proceso, la posibilidad de alegar cuanto estime pertinente, proponiendo las pruebas adecuadas que se consideren procedentes y obteniendo una sentencia fundada en derecho, aunque desestime la pretensión actuada, extremo el último que no permite cambiar la doctrina legal para dejar en muchos casos en indefensión a los facultativos. Por todo ello, el motivo ha de fracasar.

E igual resultado adverso ha de alcanzar el motivo siguiente, que reclama una responsabilidad objetiva con base en el párrafo 2 del art. 106 de la Constitución, en cuanto establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En primer término ha de recordarse que la Constitución habla de "los términos establecidos en la Ley" y ello implica la aplicación de la doctrina establecida en el fundamento anterior; en segundo lugar, que el resultado no fue consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (normal o anormal), sino de la imprevisible naturaleza humana o, mejor aún, con la previsión advertida a la paciente de que, según la literatura médica, a pesar de la operación se producen de un 1 a un 3 por mil de embarazos, lo que lleva a considerar el caso como asumido por ella y de fuerza mayor, pues, previsto el posible resultado, fue inevitable, presentándose como irresistible e insuperable; y ocurre, además, que en estos supuestos tampoco pueden los médicos justificar o concretar la causa del fracaso, comprobación peligrosa para la paciente y que esta pudo intentar se aclarase en la segunda operación de ligadura tubárica y con cesárea, lo que se llevó a cabo en 31 de enero de 1991, presentándose la demanda en 30 de enero de 1992.

Respecto a la cita de la sentencia del T.S. de 5 de junio de 1991, ha de aclararse que, aún partiendo de su indudable interés, es una sola sentencia, no crea, pues, jurisprudencia, y pertenece al orden jurisdiccional social, por lo que no puede obligar en el orden civil, susceptible de valoraciones diferentes, refiriéndose, además, a que "en el tratamiento prestado se le hizo transfusión de una sangre portadora del virus de hepatitis, que de modo necesario y causal habría de producirle los daños que se originaron....", supuesto que nada tiene que ver con el que nos ocupa, pero similar al contemplado en la sentencia del orden civil de 16 de febrero de 1995 (transfusión con error en grupo sanguíneo), ya citada, que produjo la correspondiente condena.

El último motivo, en búsqueda nuevamente de la responsabilidad objetiva, denuncia infracción de los arts. 25 y 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en dichos artículos establece la responsabilidad de quienes facilitan los servicios por las acciones u omisiones determinantes de los daños y perjuicios, a menos que conste que se han cumplido debidamente las exigencias y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Ni siquiera existe referencia a qué defecto (acción u omisión) puede achacarse a los servicios sanitarias; se trata como dijo la Audiencia, de un nuevo enfoque de la pretensión, con variación de su competente jurídico delimitador, ya que su responsabilidad se hacía derivar en la demanda del art., 1903 del C. C, de manera que también se varia el componente fáctico; pero tampoco se dice ahora que precepto se infringió de la Ley de Consumidores y Usuarios, a qué precepto se faltó de los contenidos en su Capítulo II, pasándose directamente a la cita de los que establecen la responsabilidad (Capítulo VIII, "Garantías y Responsabilidades"), sin demostrar que los perjuicios provengan de la "utilización del servicio", que, repetimos, no se dice incidiera en defecto alguno, al quedar sentado que se cumplió con el deber de información (art. 13.1 f.). El art. 2.1 a) de la Ley de C. y U. señala, como derechos básicos, la protección contra los riesgos que puedan afectar a la Salud o seguridad, y por ello se informó a la actora-recurrente de los riesgos que encerraba la operación, y los aceptó, y aceptó la procura de impedir con la operación quirúrgica la concepción, extremo que ni se le aseguró ni se le podía asegurar contra la ignorada reacción de la naturaleza, como algo previsible en un pequeño porcentaje, pero inevitable. Si se cumplieron las exigencias, cuidados y diligencias reclamables del servicio sanitario, que actuó con plenas garantías, ninguna responsabilidad se le puede exigir. Y respecto del acto médico, al que se ha hecho referencia en otros fundamentos, solo queda por añadir que, como tal acto, no queda incluído en la tan repetida Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por todo ello, el motivo ha de perecer.

Por imperativo legal (art. 1715, párrafo último, LEC) las costas han de imponerse a la recurrente, pero con la advertencia de que litiga con el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español