STS, 7 de Febrero de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, Don Oscar promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra el Ilustre Ayuntamiento de Gijón y contra la entidad "Industrial Zarracina, S.A." sobre resarcimiento de los daños y perjuicios causados, derivados de culpa extracontractual y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene a los demandados solidariamente o, en su caso, en el grado de responsabilidad que se determine si a ello fuere posible, a realizar cuantas obras sean necesarias, con la finalidad de que la parcela de terreno propiedad de mi parte así como el chalet en ella instalado, descritos en los hechos Primero y Segundo, dejen de sufrir las inundaciones o anegamientos de agua, en los términos constatados en la narración fáctica de esta demanda, sin sufrir daño, minoración, menoscabo del terreno, o expropiación o censamiento del mismo, o del chalet, realizando, a tal fin, cuantas obras sean precisas y necesarias, para así ello verificarlo; y, al propio tiempo, se les condene, en los términos antedichos, al pago de la cantidad de doscientas veintiuna mil setecientas pesetas (221.700), más el correspondiente IVA, a consecuencia de los daños sufridos en el interior de la planta baja del chalet, así como la cantidad que se acredite en prueba o en ejecución de sentencia a consecuencia de la inutilización, de la parcela y chalet, vista la problemática incidente sobre los mismos y depreciación de aquellos todo ello, también en los términos que constan en los hechos de esta demanda; con cuanto en Derecho corresponda y expresa imposición de costas a los demandados."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, sus defensas y representaciones legales la contestaron, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvieron por conveniente La representación del Ilustrísimo Ayuntamiento de Gijón terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda al apreciar la existencia de un litis consorcio pasivo necesario; y para el caso de entrar en el fondo de la cuestión debatida, la desestime respecto de esta parte; y subsidiariamente, y para el supuesto contrario, de entenderse que hubo o existió algún tipo de responsabilidad municipal, se limite la condena de éste a la proporción en que haya participado en la agravación de los daños y perjuicios sufridos por el actor; con imposición de las costas al demandante en el primer caso y sin hacer expresa condena de ellas en los demás".

Y la representación de la entidad mercantil "Industrial Zarracina, S.A." terminó suplicando que "se desestime íntegramente la demanda respecto de mi poderdante, con imposición de costas al actor."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando las excepciones alegadas, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Abel Celemin Viñuela, en nombre y representación de D. Oscar , contra el Ilmo. Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Ganego, debo condenar y condeno al codemandado Ayuntamiento de Gijón a que pague al demandante Sr. Oscar la suma de doscientas veintiuna mil setecientas pesetas (221.700.- pts.), más el IVA correspondiente, en concepto de perjuicios sufridos, más otros siete millones setecientas noventa mil cien pesetas (7.790.100.- pts.), en concepto de depreciación de la finca de su propiedad, y a que realice cuantas obras sean necesarias con la finalidad de que la parcela de terreno propiedad del demandante, así como el chalet en ella instalado, dejen de sufrir las inundaciones o anegamientos de agua, sin sufrir daño, minoración, menoscabo del terreno, o expropiación o censamiento del mismo o del chalet, realizando a tal fin cuantas obras sean precisas y necesarias, las cuales se ejecutarán en los términos descritos en el punto séptimo de los fundamentos de derecho de esta resolución.- Debo absolver y absuelvo libremente a la entidad codemandada "Industrial Zarracina, S.A.", de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.- El demandante Sr. Oscar y el codemandado Ayuntamiento de Gijón abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. El demandante Sr. Oscar abonará las costas causadas al codemandado absuelto, entidad Industrial Zarracina, S.A."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Declarar la nulidad de todo lo actuado en los autos 308/94, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Gijón, respecto del Ayuntamiento de Gijón, previniendo al actor que podrá usar de su derecho ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, y desestimar el recurso deducido por D. Oscar contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez de dicho Juzgado, respecto Industrial Zarracina S.A., con fecha 26 de septiembre de 1994, confirmando dicha resolución en dicho extremo, y, sin hacer especial imposición de las costas de la instancia ni de la alzada por la traída a autos del Ayuntamiento de Gijón, abonando los apelantes actor y codemandado cada uno las suyas y las comunes por mitad, e imponiendo expresamente a D. Oscar el pago de las causadas por la codemandada Industrial Zarracina, S.A. en la instancia y en la alzada."

Por el Procurador de los Tribunales, Don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Don Oscar , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del aptdo. 19 del art. 1692 de la LEC., se produce un defecto en el ejercicio de la jurisdicción. Segundo.- Al amparo del art. 1692,1º de la LEC., se produce el abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción con causa, además, en el art. 5.4 de la LOPJ. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692.4 de la LEC., se produce infracción de las normas del ordenamiento jurídico, específicamente del art. 1.902 del C.c. Cuarto.- Por infracción del art. 1902 del C.c., en correlación con el art. 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, amparado en el art. 1692,4º de la LEC., al producirse infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Quinto.- Al amparo del art. 1692,4 de la LEC., se produce una infracción, por no aplicación, del art. 1.214 del Código Civil. Sexto.- Al amparo del art. 1692,4 de la LEC., se produce un supuesto de error de derecho en la valoración de la prueba pericial. Séptimo.- Al amparo del art. 1692,4 de la LEC., porque la sentencia infringe, por aplicación errónea, el art. 1253 del C.c. Octavo.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., se produce un supuesto de incongruencia, auspiciado en el art. 359 de dicha Ley de ritos, verificándose infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos o garantías procesales, con indefensión en este último caso. Noveno.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., se produce un supuesto de infracción de las normas del Ordenamiento jurídico concretamente, ante la inaplicación de los arts. 523, párrafo 2º, y 710, párrafo segundo, ambos de la LEC. Décimo.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos o garantías procesales, produciéndose indefensión, al amparo del nº 3 del art. 1692 de la LEC, violación del apartado 1º del art. 523 y 2º del 710, ambos de la LEC.

Admitido el recurso y evacuados los traslados conferidos para impugnación, la Procuradora Dña. Isabel Julia Corujo, en representación del Ilmo. Ayuntamiento de Gijón, y el Procurador, D. Luís Carreras de Egaña, en representación de la entidad "Industrial Zarracina, S.A." presentaron sendos escritos con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de enero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Las sentencias de primero y segundo grado son conformes en cuanto a la absolución de la entidad industrial Zarracina S.A. de la demanda y pretensiones ejercitadas contra ella, pero difieren frontalmente en que la resolución del Juzgado de primera Instancia nº 7 de Gijón estimó la demanda y condenó al Ayuntamiento de dicha localidad al pago de determinadas cantidades, así como a la realización de concretas obras necesarias, mientras que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo declaró la nulidad de los autos 308/94 en cuanto hacían referencia al Ayuntamiento de Gijón, señalando que el demandante podía usar de su derecho ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Contra el fallo dictado en trámite de apelación por la Audiencia Provincial de Oviedo ha interpuesto la actora un recurso de casación articulado en diez motivos. Los dos primeros, amparados en el nº 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aducen abuso y exceso en el ejercicio de la jurisdicción, octavo y décimo, acogidos al cauce del nº 3º de dicho precepto procesal y que se refieren, respectivamente, al tema de la incongruencia y a los artículos 523,2 y 710,2 de la citada ley procesal. Los restantes, bajo el nº 4º del artículo 1692 ya citado, alegan infracción de los artículos 1902, 1214 y 1253 del Código Civil y de los artículos 523,2 y 710 de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo demás, la repetición de los motivos resulta una constante del recurso y así ocurre, en los dos primeros, en el tercero y cuarto y en los dos últimos.

Tanto el primer motivo, que aduce que cuando se demanda solidariamente a la entidad particular y al Ayuntamiento, no debe acudirse a dos jurisdicciones y que igual debe acaecer a la luz del artículo 24 de la Constitución; que consagra la tutela judicial efectiva, como el segundo, que se apoya en la economía procesal, ambos amparados en el nº 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permiten un examen conjunto.

Ambos motivos decaen forzosamente. Tanto la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, como el Real Decreto 429/1993, de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, señalan que la vía judicial a utilizar no puede ser otra que la contencioso-administrativa. Cuando se trata de exigir responsabilidad patrimonial a una de tales Administraciones, bien nazcan dichas obligaciones de relaciones de derecho público o privado, en cualquier caso, aparece tajante e incontrovertida la vía contecioso-administrativa del Preámbulo de la última normativa citada. Y tal cambio legislativo se ha traducido, como no podía ser de otro modo, en un cambio jurisprudencial y así se proclamó en la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1998, que recoge en su fundamentación que, tras la supresión del párrafo quinto del artículo 1.903 del Código Civil y la publicación de la citada Ley 30/1992, ha cambiado el panorama competencial de acuerdo con la referida normativa y el artículo 215 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, concentrando ahora estas reclamaciones en la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual sentido se pronuncia la más reciente sentencia de este Tribunal de 16 de marzo de 2000, que hace aplicación a un supuesto de responsabilidad formulado frente a un Ayuntamiento, como organizador de un festejo taurino, aunque hubiese actuado como si de una empresa privada se tratara y aunque concurra o no tal responsabilidad extracontractual con la de otras personas o entidades particulares, porque la atribución a los órganos contencioso-administrativos excluye el conocimiento de los órganos de la jurisdicción civil, siendo suficiente la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, con independencia de la naturaleza de la obligación de que dimane tal responsabilidad. Ello desencadena la desestimación de ambos motivos, ya que en nada afecta a la naturaleza de la obligación, ni que se demande también a particulares y al vínculo de solidaridad y no pueden ser atendibles razones de mera economía procesal, cuando una ley impone obligatoriamente un camino jurisdiccional para estas reclamaciones.

El correlativo, acogido al nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proclama la infracción del artículo 1.902 del Código Civil y en el desarrollo del motivo añade que el fundamento de la responsabilidad propugna la inversión de la carga de la prueba y la solidaridad entre los productores del acto dañoso. Alega, asimismo, su situación de propietario y ocupante de una vivienda y parcela, que de la noche a la mañana se encuentran inmersas en la zona industrial de Gijón, lo cual implica una depreciación y también, y aparte de ello, la producción de graves daños por las frecuentes inundaciones que no permiten el desagüe de la parcela. El Ayuntamiento levantó una carretera a mayor altura y ello ocasiona que las aguas que salían normalmente de la finca, vuelvan de nuevo. Industrial Zarracina S.A., con licencia municipal, levanta un complejo industrial que cambia la topografía del lugar y construyó un muro por donde se desaguaba.

El planteamiento del motivo se encuentra de espaldas de lo que debe constituir una concreta impugnación en esta vía extraordinaria del recurso de casación. No señala en qué sentido se ha infringido el citado art. 1902 del Código Civil, si es por indebida aplicación o por inaplicación o por interpretación errónea del precepto. En cualquier caso, tal artículo 1.902 no implica "per se", ni la inversión de las reglas del onus probandi, ni la solidaridad de los demandados, en contra de lo establecido en otros preceptos que el motivo silencia o ignora.

Tampoco acredita que tal instantánea transformación industrial de la zona, que ha precisado inexcusablemente de unos trámites administrativos obligados, haya sido combatida por él en sus correspondientes trámites de audiencia o impugnatorios. El demandante, ahora recurrente en esta vía casacional, no pidió al Ayuntamiento que le resarciese de los daños producidos por el cambio de zonificación por la aprobación del Polígono Industrial. Ambas sentencias de instancia tomaron en cuanta tales datos para la absolución de Industrial Zarracina S.A., pero ahora el recurrente, de espaldas a la mínima ortodoxia casacional, pretende que se interpreten los hechos conforme a su sentir e interés, prescindiendo de la objetiva y neutral realizada en la instancia, que exoneró de toda responsabilidad a esta empresa en los daños producidos.

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo sigue estimando infringido el artículo 1902 del Código Civil, pero al igual que en el precedente, no explica, ni señala en qué sentido lo ha sido, si bién lo adiciona con un precepto reglamentario, con el artículo 12,1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, del que tampoco expresa en que concepto resulta infringido. Tal planteamiento le sirve y le da pretexto para realizar alegaciones impugnativas de la sentencia a quo en concretos puntos y fuera de todo rigor casacional. Vuelve a repetir que la culpabilidad es de ambos demandados y estima desacertada la absolución de Industrial Zarracina S.A. por ambas sentencias de instancia, porque las licencias se otorgan sin perjuicio de tercero, como proclama el precepto del Reglamento citado. Pero, con independencia de que intenta esgrimir documentos y disposiciones administrativas en este motivo, hace el recurrente supuesto de la cuestión, con relación a tal entidad demandada, al partir de unos hechos distintos a los proclamados por la Sala a quo y constatados en el proceso, sin haberlos desvirtuado previamente por el cauce adecuado, lo que aparece proscrito en un recurso extraordinario de casación -ver, por todas, sentencias de 11 de febrero, 31 de julio y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero y 12 de noviembre de 1992, 5 de marzo y 10 de junio de 1993, 8 de febrero de 1996, 2 de febrero, 12 de julio y 26 de septiembre de 2000-.

En cuanto al Ayuntamiento, su enjuiciamiento ha de realizarse en otra vía judicial, como ha quedado constatado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución. Ello ha ce decaer el motivo.

El motivo quinto estima la inaplicación del artículo 1214 del Código Civil. Vuelve a repetir que ambos demandados eran culpables y aquí, en lugar de referirse a la no aplicación del precepto citado en la sentencia recurrida, pretende realizar una valoración de la prueba y una apreciación de los distintos medios empleados al respecto de espaldas a lo realizado por la sentencia a quo.

Ello desencadena la desestimación del motivo, que tampoco puede prosperar en su concreta formulación, aunque no se le hubiera adicionado con tan graves irregularidades que se han expuesto, porque el artículo 1214 del Código Civil no contiene normas de valoración de la prueba y sólo puede servir de amparo casacional cuando el órgano a quo ha invertido en su sentencia el principio de distribución de la prueba, de la carga de la prueba u "onus probandi", lo que aquí no ha ocurrido - sentencias, por todas, de 14 de septiembre y 24 de octubre de 1994, 10 y 28 de febrero, 30 de marzo y 27 de julio de 1995, 27 de enero y 27 de junio de 1996, 29 de septiembre y 27 de diciembre de 1997, 26 de febrero y 14 de marzo de 1998 y 25 de enero de 2000-.

El correlativo aduce error de derecho en la valoración de la prueba pericial. El motivo tiene que ser desestimado. Ya el Ministerio Fiscal señaló al respecto en su informe, que esta materia no puede ser objeto de casación. Resulta, por otra parte paradójico, que tratándose de un error de derecho, no se cita en el motivo ningún precepto como infringido.

A este respecto hay que señalar que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez -sentencias, por todas, de 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989- y no le vincula el informe del perito - sentencias de 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997-. Dicha prueba no está sometida a control casacional, salvo que se aprecie que sea ilógica, u omita datos o conceptos que figuren en el informe -sentencia de 30 de diciembre de 1997-.

El motivo perece porque, además, la parte impugnante pretende convertir en una tercera instancia lo que es un recurso extraordinario.

El motivo séptimo aduce aplicación errónea del artículo 1253 del Código Civil. Estima la parte recurrente que la sentencia a quo omite que, a pesar de que Industrial Zarracina S.A. tenía licencia del Ayuntamiento, tenía que haber respondido de los daños y perjuicios que se causaren y concluye que debía responder de la desvalorización del terreno del recurrente por quedar a nivel inferior entre taludes y escolleras.

Resulta inexacto y a la par injusto atribuir a la sentencia recurrida en esta vía, la de la Audiencia Provincial de Oviedo, que aplique erróneamente el artículo 1253 del Código Civil, porque no lo aplica en absoluto por la potísima razón que su fallo no se apoya en presunción alguna, sino en pruebas directas del proceso. La doctrina jurisprudencial ha recogido que no es preciso acudir a presunciones cuando existen pruebas directas -sentencias de 12 de junio de 1987, 16 de febrero y 14 de julio de 1989, 4 de marzo y 18 de diciembre de 1997-. No cabe infracción del citado artículo 1253 del Código Civil, si en la instancia no se utiliza la prueba de presunciones -sentencias de 6 de octubre de 1992 y 23 de febrero de 1998-.

El motivo tiene que perecer por ello.

El correlativo se ampara en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y estima incongruencia y vulneración del artículo 359 del mismo cuerpo legal, alegando indefensión. Considera la recurrente la incongruencia por omisión o silencia sobre los hechos alegados y probados que son influyentes en el resultado del pleito.

No existe la vulneración del precepto que pretende el motivo. Como señaló la sentencia 271/2000, de 22 de marzo, rememorando otras anteriores y repitió la 370/2000, de 12 de abril, el tema de la congruencia no viene referido a aspectos fácticos, sino exclusivamente a la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia de los razonamientos utilizados en la resolución y menos aún con los meros obiter dicta. Existe incongruencia cuando el fallo otorga algo distinto de lo pedido, en definitiva se produce por la relación entre el suplico de demanda y reconvención y el fallo de la sentencia -sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo y 5 de noviembre de 1997, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999-.

Pero no es lícito bajo este vicio in iudicando atacar la apreciación del juzgador reemplazándola por la propia y particular del recurrente -sentencia de 28 de octubre de 1970-. Existe un deber en el juzgador de no apartarse sustancialmente de las alegaciones -sentencias de 7 de diciembre de 1968, 30 de junio de 1972 y 3 de noviembre de 1981, entre otras- pero no debe olvidarse que la sentencia es absolutoria en parte y referida a una codemandada y por ello no puede reputarse de incongruente y tampoco cuando no entra en el fondo por ausencia de jurisdicción al respecto.

El motivo tiene que decaer.

Aduce este motivo, acogido a la vía casacional del nº 4º del artículo 1692 de la Ley procesal civil, la inaplicación de los artículos 523,2 y 710,2 de la citada Ley y entiende que no se le debieron poner las costas de instancia. Ya el Ministerio Fiscal señaló en su informe que tales preceptos aducidos como infringidos no son preceptos aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, como exige el nº 4º del citado art. 1692 LEC. sino preceptos de mera naturaleza procesal.

En todo caso, las razones del extraño motivo carecen de virtualidad, con independencia de lo afirmado con toda razón y sentido por el Ministerio Fiscal. En cuanto a Industrial Zarracina S.A. la desestimación de la demanda fue total y concorde en ambas instancias. Con relación a tal entidad demandada, el vencimiento de la actora ha sido total y reiterado. No se producen circunstancias excepcionales que, pese al vencimiento hagan no aconsejable tal imposición.

En cuanto al fallo con relación al Ayuntamiento, sí cabría argumentar que el fallo es desestimado tan sólo en la instancia, y no empece a que pueda volver a replantearse por la vía adecuada; sin embargo, el art. 523 sólo distingue entre el vencimiento total y el parcial, pero no distingue entre el vencimiento de mérito y el de la instancia y por ello el vencimiento o desestimación de la pretensión resulta absoluto y con las consecuencias desplegadas en orden a la imposición de las costas.

En definitiva, que la sentencia recurrida desestima la demanda en su totalidad y, desde otro punto de vista, agrava la sentencia de primer grado -sentencia de 22 de octubre de 1992- pero además en cuanto a la entidad privada confirma la imposición de primer grado y respecto al Ayuntamiento deben ser impuestas por utilizarse una vía procesal inadecuada.

Igual desestimación ha de correr el motivo décimo y último, que repite la violación de los preceptos procesales citados en el anterior, pero bajo el cauce casacional del nº 3º del art. 1692 LEC. y que no hace otra cosa que repetir la argumentación al precedente.

En resumen y en común a ambos motivos, al desestimarse en su totalidad la demanda, al no acogerse en ningún punto de la misma el criterio de imposición de las costas resulta plenamente adecuado a Derecho, como establecido en el art. 523,1 de la Ley procesal civil, porque el párrafo 2º se refiere tan sólo a la estimación o desestimación parcial -sentencia de 17 de junio de 1991-.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso implica la de éste, con la consecuencia obligada de la imposición de las costas de esta vía casacional a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español