STS 1107/2008, 3 de Enero de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:1046 |
| Número de Recurso | 1346/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1107/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Rodolfo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delitos de apropiación indebida, falsedad contable, delito societario y un delito de insolvencia punible del art. 260 CP., los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por la Procuradora Sra. Victoria Bolivar.
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- El Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona instruyó sumario con el número 62/01 contra Rodolfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 2 de mayo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"SE DECLARA PROBADO que:
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Joaquín constituyó en 1992 la empresa HIGH TECH DE FLUIDOS, S.A. (HTF, S.A.), cuyo objeto social era la distribución de maquinaria hidráulica en Cataluña, para lo que si fijó inicialmente el domicilio social en la calle Juan de Garay 13-15 de esta ciudad, con el capital distribuido en un 55 por ciento del anterior, un 35 por ciento Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y un 10 por ciento Felipe, ostentando la gestión y administración efectiva el primero en virtud de los amplios poderes conferidos por Joaquín.
Posteriormente, Rodolfo fue nombrado administrador único de la empresa HTF, S.A. el 17 de junio de 1996, día en el que también adquiría el 69 por ciento de las acciones mediante la compra a Joaquín de un 25 por ciento y el 10 por ciento de Felipe.
Rodolfo actuando con ánimo de beneficio ilícito a costa de los bienes y derechos que constituían el patrimonio de la sociedad, al menos durante 1996 y hasta julio de 1997, realizó una serie de operaciones encaminadas a descapitalizar la sociedad HTF, S.A., previa ocultación del estado de la misma al socio Joaquín, como fueron la aplicación de dinero y bienes sociales a usos propios, la llevanza de una contabilidad ficticia con la que simular sus propósitos y que no reflejaba el estado real de la mercantil, y la desaparición de bienes y maquinaria, incluso meramente cedida por HYDREUTES, S.A. Así, cuando el 17 de junio de 1996 adquiría el 10 por ciento de las acciones de Felipe, en lugar de pagar con sus recursos, emitió un cheque del Banco de Sabadell por importe de 1.000.000 ptas. de los propios fondos de la HTF, S.A., sin que se haya restituido el dinero a la sociedad; fue detrayendo fondos de la empresa HTF, S.A. para sus gastos personales desde que había sido nombrado administrador y, al menos, por 1.430.262 ptas. de pagos realizados con tarjetas de crédito de la sociedad fueron realizados para gastos particulares; con dinero de la sociedad abonó 33.448 ptas., 61.321 ptas., 27.873 ptas. y 33.448 ptas. para el pago de su cuota de seguridad social; adquirió con fondos de HTF, S.A. equipo informático por importe de 248.000 ptas. del que hizo uso para fines propios; y también utilizó 160.000 ptas. de la sociedad con la finalidad de liquidar su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
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Rodolfo recibió máquinas y bienes de equipo propiedad de HYDREUTES, S.A. por un valor de 4.227.088 ptas., y tras haber sido requerido notarialmente el 27 de enero de 1998 y el 23 de febrero y el 22 de junio de ese año, no efectuó la devolución ni fueron ocupados en las instalaciones de HTF, S.A. por los órganos concursales al haberla dado un destino desconocido, lo que fue realizado con la intención de obtener un lucro económico a costa del legítimo titular de los bienes.
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Desde el 17 de junio de 1996, para ejecutar su propósito de vaciar la empresa, omitió deliberadamente informar a su socio Joaquín de la situación económica y financiera de la HTF, S.A., hizo caso omiso a requerimientos notariales y, especialmente, el efectuado para que pusiese a disposición de aquél la documentación contable antes de la celebración de Junta General, lo que llevó a que por el Juzgado de Primera Instancia 47 de Barcelona se declarara en sentencia de 15 de septiembre de 1998 la nulidad de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria de 1 de septiembre de 1997 y sus acuerdos, resolución confirmada por la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 4 de abril de 2000.
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Rodolfo, en julio de 1997 solicitó al Juzgado de Primera Instancia 47 de Barcelona la suspensión de pagos de HTF, S.A., en la que incluyó y utilizó a sabiendas un estado de situación manipulado de la compañía donde el activo era superior a su pasivo, cuando la Intervención designada en dicho expediente concursal elaboró un balance de situación en el que la diferencia a favor del pasivo se situaba en 40.816.323 ptas., con la finalidad de ganar tiempo y continuar con su propósito de despatrimonializar HTF, S.A. Requerido para que afianzase la diferencia a favor del pasivo, dejó transcurrir el plazo y se dictó auto de 22 de septiembre de 1998 por el propio Juzgado de Primera Instancia 47 de Barcelona declarando a HTF, S.A. en estado legal de quiebra necesaria, sin que se hayan satisfecho los créditos de los acreedores ante la prácticamente falta absoluta de bienes.
La causa ha estado paralizada importantes períodos de tiempo, entre los que destacan que recibidos los autos en esta Audiencia Provincial el 6 de noviembre de 2001 y designado ponente el 11 de diciembre de 2001, se acordó la admisión de pruebas el 21 de mayo de 2002 y la celebración de juicio el 2 de julio de 2002, suspendido para la realización de dictámenes periciales, que una vez realizados dieron lugar al señalamiento de vista para el 28 de septiembre de 2006, además de otras demoras sufridas durante la instrucción".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO:
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- ABSOLVEMOS A Rodolfo del delito societario del artículo 290 al haberse retirado la acusación por el mismo.
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- ABSOLVEMOS A Rodolfo del delito de apropiación indebida continuado cometido contra HTF, S.A.
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- CONDENAMOS A Rodolfo como autor responsable de:
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- UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO PENAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena.
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- UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA cometido contra HYDREUTES, S.A., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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- UN DELITO DE SOCIETARIO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 293 DEL CÓDIGO PENAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 3 meses de multa, con cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.
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- UN DELITO DE FALSEDAD CONTABLE EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL DEL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO PENAL, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 meses de multa, por cuotas diarias de 12 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago.
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SE CONDENA A Rodolfo, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
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SE IMPONE al condenado Rodolfo la obligación de indemnizar a:
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- HTF, S.A., sociedad quebrada, en la suma de 17034,81 euros, por las sumas apropiadas, así como a la masa del concurso de la sociedad HTF, S.A. en el importe de los créditos impagados en los términos en resulten del procedimiento de quiebra con cargo a todo el patrimonio de Rodolfo.
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- HYDREUTES, S.A., la suma de 25405,31 euros.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley Rodolfo.L, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr.
SEGUNDO, TERCERO y CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del at. 849.1 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ 6/85, de 1 de julio, por infracción del art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECr.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de diciembre de 2007.
ÚNICO.- El recurrente denuncia en el primer motivo del recurso la infracción del art. 24.1 CE, dado que en la sentencia recurrida se omitió resolver la cuestión de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada alegada en la instancia. El Ministerio Fiscal apoyó la pretensión del recurrente.
El motivo debe ser estimado.
Como lo ha comprobado el Fiscal y surge del acta mecanografiada obrante al folio 312 del rollo de Sala la Defensa planteo la cuestión de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada, que la Audiencia entendió que podía ser resuelta en la sentencia. Sin embargo no lo hizo y de esa manera infringió el art. 24.1 CE, dado que éste garantiza el acceso a la jurisdicción y también a los recursos previstos legalmente. Es evidente que si el Tribunal a quo no resolvió la cuestión planteada, el recurrente no se encuentra en condiciones de recurrir y por tal razón ha sido vulnerado su derecho a que su pretensión sea respondida por el Tribunal mediante una resolución jurídicamente de manera favorable o no.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Rodolfo contra sentencia dictada el día 2 de mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por delitos de apropiación indebida, falsedad contable, delito societario y un delito de insolvencia punible del art. 260 CP, reenviando la causa al Tribunal del que proviene para que proceda a dictar una nueva sentencia de acuerdo a derecho; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
