STS, 12 de Noviembre de 2010

1.-El Procurador D. Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de la entidad "Instalaciones y Montajes Técnicos Catalunya S.L." (IMTEC), interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Feliu de Llobregat, siendo parte demandada la entidad

A.D.T. España, Servicios de Seguridad, S.L.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "estimando la misma en su integridad y se acuerde sobre las siguientes pretensiones: -Se declare la resolución anticipada del contrato de agencia con efectos a partir del mes de agosto de dos mil dos, por incumplimiento manifiesto e injustificado por parte de la demandada, o subsidiariamente, de no estimarse el incumplimiento de la demandada, se declare extinguido el contrato en fecha febrero de dos mil tres por expiración del plazo contractual. -Se declare el derecho al actor a la percibir en concepto de indemnización por clientela el importe de setecientos veintinueve mil doscientos veintisiete euros con noventa y tres céntimos, previa declaración de nulidad de la estipulación XIX del contrato de agencia suscrito entre las partes, o la cantidad que este Juzgado estime oportuna a su mejor juicio. -Se declare el derecho al actor a percibir en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de noventa y ocho mil ciento cuarenta y siete euros con sesenta y tres céntimos. -Se condene a la demandada al pago de las descomisiones efectuadas durante la ejecución del contrato, a favor de IMTEC, SL, por la cantidad de noventa y uno mil cientos noventa y cuatro euros con diecinueve céntimos. -Se condene a la demandada al pago de las comisiones recurrentes devengadas y nunca satisfechas por ADT, por importe de treinta y nueve mil doscientos ochenta y seis euros con cincuenta y un céntimos. -Se condene al abono de los intereses legales desde la interposición de la demanda y de los intereses moratorios que se correspondan respecto a las reclamaciones de cantidad efectuadas. -Se haga expresa imposición de costas a la demandada".

2. -El Procurador D. Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de la entidad A.D.T. España, Servicios de Seguridad, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora".

3. -Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Seis de San Feliu de Llobregat, dictó Sentencia con fecha 15 de noviembre de 2.004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jordi Navarro, en nombre y representación de la entidad Instalaciones y Montajes Técnicos Catalunya, S.L. (Imtec), debo absolver y absuelvo a A.D.T. España, Servicios de Seguridad, SL de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ello con la expresa imposición a la parte actora de todas las costas procesales causadas".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Instalaciones y Montajes Técnicos Catalunya, S.L. (Imtec), la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 30 de enero de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Instalaciones y Montajes Técnicos Cataluña, SL contra la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil cuatro dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Sant Feliu de Llobregat y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.".

Por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, en nombre y representación de la entidad Instalaciones y Montajes Técnicos Cataluña, Sociedad Limitada, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 30 de enero de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 218 de la LEC. SEGUNDO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 218 de la LEC. TERCERO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 218 de la LEC. CUARTO .-Se alega infracción del art. 209, regla 2ª, de la LEC. QUINTO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 218 de la LEC. SEXTO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 376 de la LEC. SEPTIMO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 348 de la LEC. OCTAVO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 217.5 de la LEC. NOVENO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 386 de la LEC. DECIMO.-Se alega infracción del párrafo segundo del art. 217.6 de la LEC. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.-Se alega infracción de los arts. 1.281 y 1.285 del Código Civil , en relación con los arts. 23 y 24 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contratos de agencia y las estipulaciones XVIII y XIX, párrafo 1º, del Contrato de Agencia suscrito por la entidad ADT España, Servicios de Seguridad, S.L. SEGUNDO.-Se denuncia indebida aplicación del art. 26 de Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contratos de agencia en relación con la estipulación XVIII del Contrato de Agencia suscrito por la entidad ADT España, Servicios de Seguridad, S.L. TERCERO.-Se alega infracción por aplicación indebida del art. 30 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo. CUARTO.-Se denuncia infracción por indebida aplicación del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo. QUINTO.-Se alega infracción del art. 19 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contratos de agencia y del art. 6.3 del Código Civil , en relación al art. 3.1 LCA , relativos a la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas, en relación con la estipulación XVI del Contrato de agencia suscrito por la entidad ADT España, Servicios de Seguridad, S.L. SEXTO.-Se alega incumplimiento de la estipulación IX, párrafo sexto, del Contrato de Agencia en relación a los arts. 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil .

Por Providencia de fecha 2 de abril de 2.007, se tuvieron por interpuestos los recursos anteriores y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad INSTALACIONES Y MONTAJES TECNICOS CATALUÑA, SOCIEDAD LIMITADA (IMTEC), representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; y como parte recurrida, la entidad ADT ESPAÑA SERVICIO DE SEGURIDAD, S.L., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 19 de mayo de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de "Instalaciones y Montajes Técnicos Cataluña, Sociedad Limitada" (Imtec, SL), contra la Sentencia dictada, en fecha treinta de enero de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), en el rollo número 438/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario número 389/2003, del Juzgado de Primera Instancia número Seis de San Feliu de Llobregat.".

Dado traslado, el Procurador D. Francisco Abajo Abril, en representación de la entidad ADT España Servicio de Seguridad, S.L., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

No habiéndose formulado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre un contrato de agencia sujeto a la normativa de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , en el que se pactó un plazo de duración de dos años, prorrogables automáticamente anualmente, salvo denuncia. La entidad mercantil que tenía la condición de agente solicitó la resolución del vínculo por incumplimiento de la empresa con la que había concertado el contrato, y subsidiariamente la extinción de éste por terminación del plazo, acumulando a las anteriores pretensiones otras relativas a reintegración de comisiones descontadas -"descomisiones"-, pago de comisiones concurrentes, compensación de clientela e indemnización de daños y perjuicios. El eje del debate se centra básicamente en los recursos extraordinarios en el tema relativo a que habiendo cesado la entidad agente en la ejecución de la actividad meses antes de finalizar el plazo del contrato, al no haber causa justificada, se apreció incumplimiento grave revelador de disentimiento unilateral "de facto", sin que por el contrario haya habido incumplimiento de la parte contraria.

Por la entidad mercantil INSTALACIONES Y MONTAJES TECNICOS CATALUNYA, S.L. -en acrónimo IMTEC-se dedujo demanda frente a la también mercantil A.D.T. ESPAÑA, SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.L. en la que solicita que se declare la resolución anticipada del contrato de agencia con efectos a partir del mes de agosto de 2.002, por incumplimiento de la parte demandada, y subsidiariamente que se declare extinguido el contrato en fecha 23 de febrero de 2.003 por expiración del plazo contractual. Asimismo interesa el derecho a percibir en concepto de indemnización por clientela el importe de 729.227,93 euros, previa declaración de nulidad de la estipulación XIX del contrato de agencia, o la cantidad que el juzgador estime oportuna, y en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad de 98.147,63 euros, y la condena de la demandada al pago de las descomisiones efectuadas durante la ejecución del contrato a favor de la actora por un importe de 82.576,49 euros y al pago de las comisiones recurrentes devengadas y nunca satisfechas por A.D.T. por importe de 39.286,51 euros.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Sant Feliu del Llobregat el 15 de noviembre de 2.004 , en los autos de juicio ordinario número 389 de 2.003, desestima la demanda, y la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona el 30 de enero de 2.007, en el Rollo número 438 de 2.005 , desestima el recurso de apelación de IMTEC, S.L. y confirma la resolución del Juzgado.

Por la entidad actora, y apelante, IMTEC, S.L. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 19 de mayo de 2.009 .

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Se compone de diez motivos.

En el primer motivo del recurso se alega infracción del párrafo segundo del art. 218 LEC por defecto de motivación. Se argumenta que "carece de toda lógica que la Sentencia que se recurre, tras afirmar que el contrato controvertido tenía un plazo de duración determinado y que dejó de ejecutarse por la actora con anterioridad a su vencimiento, concluya afirmando que el contrato controvertido puede asimilarse a los de duración indefinida.".

El motivo debe desestimarse porque la exigencia del art. 218.2 "in fine", de la LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propios del recurso de casación.

Por otro lado, se incurre en el defecto de artificiosidad cuando se razona en un motivo al margen de la "ratio decidendi" de la resolución impugnada. Y esto es lo que sucede en el presente caso porque la razón decisiva para desestimar la petición subsidiaria de la demanda de que se declarara extinguido el contrato por terminación del plazo, no fue la apreciación de que el contrato "pueda asimilarse a los de duración indefinida", sino por la consideración de que habiéndose producido el cese injustificado por parte de la actora de su actividad antes de la finalización del plazo pactado para el contrato, concretamente desde el mes de mayo de 2.002, «dicho cese comporta que "de facto" la actora unilateralmente resolvió el contrato, la relación contractual, porque a partir de ese momento dejó de realizar la actividad de agente, poniendo así fin al contrato».

Por lo tanto, el motivo carece de fundamento, sin que proceda aquí examinar el acierto o desacierto de la conclusión jurídica expresada.

En el motivo segundo se alega infracción del párrafo segundo del art. 218 LEC .

El motivo se desestima porque no contiene ni la más mínima alusión al defecto de motivación que sirve de soporte al enunciado del motivo. Las alegaciones que se efectúan se refieren al suceder de las vicisitudes de la relación contractual en el año 2.002 según la particular versión de la entidad recurrente, que le conducen a sentar la conclusión de inexistencia de incumplimiento contractual por su parte. Se trata de una argumentación que podría servir de soporte para otro tipo de motivo, pero que es totalmente ajena a la motivación, cuya existencia no se rebate, ni ello sería aceptable dado el contenido de la sentencia objeto de recurso.

En el motivo tercero se acusa infracción de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 218 LEC .

El motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores porque no se advierte menoscabo alguno de las reglas de la lógica y de la razón en el hecho de apreciar que se produjo una resolución unilateral "de facto" de la relación contractual por parte de la entidad actora como consecuencia de haber dejado de realizar su actividad de agente en el mes de mayo de 2.002, sin que obste que no conste una resolución formal o comunicada de forma expresa a la demandada y que con posterioridad al mes de mayo de 2.002 haya habido comunicaciones relativas al contrato por parte de la demandada a la actora. Una hipotética incompatibilidad jurídica no daría lugar a defecto de motivación, que, como se ha dicho, se refiere al procedimiento discursivo y no a las apreciaciones de conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico, sino a un tema de fondo -significación jurídica de los hechos-.

En el motivo cuarto se denuncia, al amparo de los ordinales 2º y 4º del art. 469 LEC , infracción de lo dispuesto en el art. 209, regla 2ª, de la LEC .

El motivo debe desestimarse por dos razones.

La primera razón consiste en que en la resolución recurrida se expresan de modo claro y en la medida necesaria para resolver las cuestiones planteadas en el proceso los hechos que considera probados. Una sentencia no tiene porqué fijar todos los hechos controvertidos sino únicamente los ineludibles para resolver los temas objeto de debate, y en el caso no se aprecia defecto alguno al respecto. Además, la adecuada fundamentación de un motivo exige razonar el interés en relación con los hechos que se estiman ausentes de consideración por parte del juzgador, sin que baste efectuar una relación genérica a los efectos que puedan proceder.

La segunda razón se refiere a que la alegación de que la sentencia reinterpreta la voluntad de las partes e incluso los argumentos de la sentencia de instancia, además de ser meramente voluntarista, supone desconocer el ámbito devolutivo del recurso de apelación y la libertad argumentativa de los Tribunales, cuyo límite viene determinado por el principio de congruencia, el cual no ha sido denunciado como conculcado en el presente motivo.

En el motivo quinto se aduce como infringido el art. 218, párrafo segundo, de la LEC .

El motivo se dirige a impugnar la argumentación de la sentencia recurrida que rechaza por "cuestión nueva" la pretensión de IMTEC de que se declare la nulidad de la estipulación XVI del contrato, con base en que conculca el artículo 19 de la Ley de Contrato de Agencia porque no incluye la denominada comisión de garantía en el pacto de asunción por el agente del riesgo y ventura de todas las operaciones en que intervenga.

El motivo debe desestimarse por no haber atacado adecuadamente la apreciación de la resolución recurrida. La calificación de "cuestión nueva" se refiere a las pretensiones de las partes que afectando al objeto del proceso o al ámbito del debate se introducen en el proceso con posterioridad a la fase de alegaciones, abarcando todas aquellas cuestiones que tienen una autonomía y sustantividad propia, y no constituyen meras alegaciones argumentativas. Su introducción extemporánea en el proceso, salvo cuando excepcionalmente se halla autorizada, resulta vedada por los principios de preclusión, contradicción y defensa.

Para impugnar en el recurso extraordinario por infracción procesal la calificación de "cuestión nueva" hecha por la sentencia recurrida es preciso indicar el apartado concreto del escrito de alegaciones en que consta su planteamiento procesal. La mera afirmación de haberse alegado la cuestión, o la mera negativa de la calificación como novedosa, por sí solas son insuficientes. Es preciso una argumentación precisa al respecto; y en el caso no se hizo, resultando incluso reforzada la apreciación de la sentencia de instancia en la alusión que se hace al final del motivo a que la declaración de la nulidad de la cláusula XVI del contrato de agencia debería decretarse, en último extremo, de oficio.

Por lo que respecta a esta última alusión debe señalarse que no procede plantearse tal apreciación de nulidad de oficio porque ni se ha formulado el motivo de modo adecuado, ni se ha fundamentado debidamente, porque no todo supuesto de nulidad determina la posibilidad de la declaración de oficio (por todas, S. 4 de septiembre de 2.007 , núm. 921), ni cabe olvidar que, según se afirma en la resolución recurrida sin que se haya desvirtuado en el motivo, "en la demanda se parte de la validez de la estipulación para, con base en ella, sostener su reclamación por estimar que la causa de extinción de esos contratos es imputable exclusivamente a la demandada, y cuando, además, también ha reconocido con posterioridad la validez de la cláusula al haber abonado esas facturas sin oposición o queja alguna no siendo hasta la interposición de la demanda, una vez ya finalizado el contrato y un año y cinco meses después del pago, cuando se alega su improcedencia.".

En el motivo sexto se alega, por el cauce del ordinal 2º del art. 469 LEC , infracción por la sentencia recurrida del art. 376 LEC relativo a la valoración de la prueba testifical.

La valoración de la prueba testifical, y de su suficiencia o insuficiencia para acreditar los hechos controvertidos relevantes para el proceso, corresponde en exclusiva a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, sin que este Tribunal tenga otro control que el excepcional por violación del art. 24 CE y planteado por el cauce del ordinal 4º del art. 469.1 LEC .

Por todo ello el motivo decae.

El motivo séptimo , en el que se denuncia infracción del art. 348 de la LEC por error en la valoración de la prueba pericial, debe seguir la misma suerte del motivo anterior y por las mismas razones que le son aplicables mutatis mutandis.

A lo anterior debe añadirse, por un lado, que la jurisprudencia citada en el motivo es inapropiada para el caso, -aparte de que tampoco resultaría infringida-, dado que se refiere a la aplicación de la LEC de 1.881, y no se advierte que el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal de la denuncia de error en la valoración probatoria en el régimen jurídico de la nueva LEC 2000 es más restrictivo. Por otro lado, lo que se pretende en el motivo es que esta Sala revise la totalidad del informe pericial y se forme una nueva convicción sobre su contenido, es decir, una tercera instancia, lo que contradice la naturaleza y función del recurso. Finalmente, aduce la recurrente la existencia de error, arbitrariedad y conclusión ilógica

o irracional, y defectos de esta entidad son denunciables para verificación por esta Sala siempre que se planteen por la vía procesal adecuada y con la debida fundamentación. La vía que habilita la "cognitio" de este Tribunal es la del ordinal 4º del art. 469.1 LEC mediante alegación de violación del art. 24 CE , lo que no se cumple en el motivo. Y en lo que respecta a la fundamentación se quiere decir que para un planteamiento correcto no basta alegar error, arbitrariedad o irracionalidad, sino que es preciso argumentarlos de modo específico y claro. Además el error que aquí se toma en consideración no es cualquier tipo de equivocación sino el error de hecho patente o notorio; la arbitrariedad supone una carencia de razones materiales y formales, que conducen a conclusiones meramente voluntaristas; y la irracionalidad se relaciona con una quiebra lógica de tal magnitud que las conclusiones extraídas no pueden considerarse basadas en las razones aducidas. Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso. La resolución recurrida expone en el fundamento de derecho cuarto diversas consideraciones, unas derivadas del informe pericial y otras de máximas de experiencia y juicios de valor razonables, que explican el porqué de desestimar la pretensión actora relativa a las "comisiones recurrentes" en relación con lo pactado en el contrato.

En el motivo octavo se alega infracción del artículo 17 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo (LCA ) en relación con el artículo 217.5 de la LEC .

El motivo se desestima porque la doctrina de la carga de la prueba se infringe cuando las consecuencias desfavorables de no haberse probado un hecho controvertido y relevante para la decisión judicial se hacen recaer sobre la parte a quien no incumbe el "onus probandi", y, en el caso, la sentencia recurrida (fto. de dº. 4º) argumenta con base en varios factores para estimar la improcedencia del abono de las comisiones recurrentes, y entre ellos el informe pericial aportado por la demandada, sin que por la actora se haya requerido a la demandada para que exhibiera la documentación que podía interesarle, ni haya aportado informe pericial para desvirtuar el aportado de contrario, sin que exista base alguna para conjeturar la atribución de las rescisiones contractuales e impagados (que ascendieron a una tasa superior al 8% anual excluyente del derecho a comisiones recurrentes) a incidencias imputables a la empresa demandada, hipótesis traída a colación en el recurso según señala la sentencia recurrida. Aparte de ello, y a mayor abundamiento, el art. 17 de la Ley de Contrato de Agencia no sería aplicable porque se refiere a la ejecución de los actos o contratos, lo que no se discute, y la actora explícitamente señala en el recurso que no niega la apreciación del informe pericial de que el índice de impagados, de incumplimiento contractual, de los clientes de IMTEC aportados a ADT a 19 de mayo de 2.004 era del 30'86%. Exigir de la parte contraria que debió acreditar los motivos de tales impagados es, por la propia naturaleza del hecho, una desmesura, y reprocharle que no especificó quien o quienes eran los responsables de tales incumplimientos roza la mala fe porque, como señala la sentencia recurrida, durante la vigencia del contrato no se pagaron ni reclamaron las comisiones recurrentes, de lo que deduce que se estimaba que las mismas no eran procedentes por superarse con creces la tasa de impagados de un 8% anual, y además en ningún caso se requirió información, o exhibición documental, de la contraparte.

En el motivo noveno , al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC , se alega infracción del art. 386 LEC en relación con la valoración de la prueba de presunciones, añadiéndose en el cuerpo del motivo que el art. 17 de la Ley de Contrato de Agencia establece una presunción "iuris tantum" contraria al empresario en el sentido de que la inejecución lo es siempre por causas que le son imputables.

El motivo se desestima porque confunde las presunciones judiciales (art. 386 LEC que es el que se denuncia como infringido) con las legales (art. 385 LEC ), o mejor con las reglas especiales de carga de la prueba. Ello conduce al sin sentido de que se invoca como vulnerado un precepto procesal y no se conforma el supuesto normativo, al no expresarse la estructura típica de la presunción judicial.

De todo modos, el tema que se quería plantear ya está resuelto en el fundamento anterior.

En el motivo décimo y último del recurso extraordinario por infracción procesal se acusa infracción del art. 217.6 LEC . Se argumenta que las sentencias dictadas en instancia no han tenido en cuenta ni la disponibilidad de la prueba, ni la facilidad probatoria, por la parte demandada, circunstancias que han causado indefensión a la recurrente, ni lo expresamente pactado en la estipulación XV del contrato de agencia.

El motivo se desestima porque pretende una revisión del debate y de las pruebas tratando de convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia. Además, las cuestiones básicas que podrían tener alguna relación con el precepto del enunciado ya han sido respondidas en los fundamentos anteriores, que sería superfluo reproducir.

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (art. 398.1 en relación art. 394.1, ambos de la LEC ) y que se pase a examinar los motivos del recurso de casación (Disposición Final 16ª , 1, regla sexta , LEC).

RECURSO DE CASACION

Se compone de seis motivos.

En el motivo primero se denuncia infracción de los arts. 1.281 y 1.285 CC en relación con los arts. 23 y 24 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre contratos de agencia, y las estipulaciones XVIII y XIX, párrafo primero, del Contrato de Agencia suscrito por ADT España Servicios de Seguridad, S.L. porque la Sentencia que se recurre afirma que el contrato tiene una duración indefinida, cuando el contrato afirma lo contrario.

El motivo se desestima porque incurre en el vicio de artificiosidad por marginar o desviarse de la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida.

En la demanda se suplicó con carácter principal la resolución anticipada del contrato de agencia con efectos a partir del mes de agosto de 2002 por incumplimiento de la parte demandada, y subsidiariamente la extinción contractual a fecha 23 de febrero [en realidad correspondería el 8 de marzo] por expiración del plazo contractual. La acción principal se desestimó por no existir incumplimiento de la parte demandada, y la acción subsidiaria -acumulación eventual-se desestimó porque se apreció incumplimiento determinante de resolución contractual unilateral y "de facto" por la actora antes del fin del plazo contractual, dado que "desde mayo de 2002, sin explicación ni razón justificativa alguna acreditada, cesó en la actividad".

Habida cuenta lo anteriormente expuesto no es de ver el interés que para el proceso pueda tener si el contrato pactado era de duración determinada, o asimilable a los de duración indeterminada por no estar limitado el número de prórrogas automáticas.

En el motivo segundo se denuncia la indebida aplicación del art. 26 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre contrato de agencia en relación con la estipulación XVIII del contrato.

El motivo se desestima.

La resolución recurrida razona de manera clara y reiterada que la parte actora, desde mayo de 2002, -por consiguiente varios meses antes de la finalización del plazo de duración del contrato-, cesa de modo injustificado en su actividad de agente, además de que "el legal representante de la actora abrió otra agencia, con el mismo objeto si bien a través de otra sociedad que empezó a actuar precisamente en mayo de 2002 cuando aquélla cesó, constando también que una de las comerciales de la demandante pasó a serlo de otra sociedad". De todo ello deduce que IMTEC "de facto" resolvió unilateralmente el contrato, impidiendo con tal comportamiento llegar al término pactado. Asimismo señala que la demandada ni incumplió ni resolvió el contrato.

La actuación -inactividad-de la actora constituyó un incumplimiento contractual grave y esencial que, con el carácter de excepción, es causa procesal adecuada para enervar la acción ejercitada. La entidad demandada no estaba obligada a pedir la resolución, vía demanda o vía reconvención, y el incumplimiento de la demandante puede ser invocado en el proceso con el efecto expresado meramente enervador de la pretensión actora, aparte de que contradice la doctrina de los actos propios adoptar una conducta contractual de disentimiento unilateral para posteriormente intentar se declare extinguido un contrato por decurso del plazo pactado.

En el motivo tercero se denuncia la indebida aplicación del art. 30 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo , sobre contratos de agencia, al equiparar el cese de la actividad "de facto", a la declaración expresa e inequívoca de voluntad.

El motivo se desestima por artificioso ya que falta la relación -conexión, coherencia-entre la conclusión que se pretende sentar -que no cabe extraer de un cese de la actividad "de facto" una declaración de voluntad de resolver-y la infracción legal que se denuncia -toda vez que el art. 30 LCA se refiere a los supuestos de inexistencia del derecho de indemnización-.

Por otro lado, y con independencia de que en la demanda se subordina la petición indemnizatoria de clientela a que se acoja alguna de las pretensiones básicas de extinción contractual, las cuales fueron desestimadas, en cualquier caso procede añadir que, de conformidad con el art. 30 LCA, el agente no tiene derecho a indemnización por clientela o de daños y perjuicios cuando hubiese denunciado el contrato salvo que la denuncia tuviera por causa circunstancias imputables al empresario y tampoco en cualquier caso de ruptura del vínculo contractual debido a incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente, y en el supuesto enjuiciado la extinción "de facto" del contrato se produjo por un disentimiento unilateral injustificado del agente, apreciándose en la sentencia recurrida un incumplimiento total por el mismo de sus obligaciones, sin que haya habido incumplimiento por parte de la empresa demandada.

Por ello, y por lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida que se comparte, se desestima el motivo que se examina, y también el motivo cuarto en el que se acusa infracción del art. 28 de la LCA , al que es aplicable mutatis mutandis lo dicho para el motivo tercero.

En el quinto motivo del recurso se aduce infracción de los artículos 19 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contratos de agencia y 6.3 del CC en relación al art. 3.1 LCA , relativos a la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas, en relación a la estipulación XVI del Contrato de Agencia suscrito con ADT España, Servicios de Seguridad, S.L.

El motivo se desestima.

En la perspectiva del momento procesal del planteamiento de la cuestión de la nulidad en el proceso porque al haber tenido lugar en el recurso de apelación, su introducción en el debate es extemporánea, pues como cuestión nueva, no formulada en fase de alegaciones, un eventual examen y estimación por el juzgador conculcaría los principios de preclusión, contradicción y defensa.

Y en la perspectiva de una apreciación de oficio, ésta no puede tener lugar porque no cabe respecto de todos los casos de nulidad por conculcación de normas imperativas, ya que hay que tener en cuenta la naturaleza y finalidad de la norma, el ámbito de su regulación, y singularmente la existencia de un interés general -público o social-, por encima del mero interés de los particulares (que lo pueden hacer valer a su conveniencia en el proceso), que justifique y exija la declaración de nulidad, como ocurre cuando se trata de pactos o cláusulas contrarias a la moral o al orden público o constitutivas de delito. En esta línea se manifiesta reiterada jurisprudencia (entre las SS. más recientes las de 12 de diciembre de 2.000 , 4 de septiembre de 2.007 y 30 de junio de 2.009 ). Y todo ello tanto más lo ya razonado en el fundamento de derecho sexto a propósito del motivo quinto del recurso extraordinario por infracción procesal.

Y finalmente en el motivo sexto se aduce infracción de los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil , en relación con la estipulación contractual IX, párrafo sexto, en cuanto al derecho del agente a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios.

La Sentencia recurrida al examinar el tema señala que la parte apelante "limita la indemnización a los daños y perjuicios producidos por la adquisición de material para la instalación y productos publicitarios, que, según la misma, tuvo que realizar para el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato y que como consecuencia de la extinción del contrato, no puede usar ni amortizar". Y seguidamente la desestima, tanto en la perspectiva del art. 29 LCA , cuya aplicación rechaza de conformidad con el art. 30 LCA , como en la del art. 1.101 CC , que se invocó en la demanda, porque "la demandada no ha incumplido sus obligaciones, siendo por el contrario la actora quien lo ha hecho y quien voluntariamente ha puesto fin al contrato, por lo que es ella quien debe soportar las consecuencias de tal extinción".

El motivo se desestima porque, además de acumular alegaciones heterogéneas, unas relativas a la interpretación de los contratos que son inapropiadas tanto por su genericidad como por no ser advertible su finalidad, y otras referentes a alegaciones fácticas, con invocación de documental, cuyo examen no es posible en casación, no se desvirtúa la argumentación de la resolución recurrida. Ya de entrada debe señalarse que no se hace referencia en el motivo al 1.101 CC, que la sentencia recurrida indica como fundamento de la pretensión en la demanda, y se mencionan en cambio en el enunciado los arts. 1.255,

1.256 y 1.258 CC, lo que supone un cambio de fundamentación jurídica.

Lo que en realidad se pretende es que, "como conforme a la estipulación IX del contrato el agente está obligado a restituir al empresario todos los documentos y objetos no utilizados en perfecto estado, refiriéndose a los artículos o publicidad que incluyan el logotipo o marca de ADT, esta obligación debe tener la siguiente contrapartida, el pago del precio abonado por el agente en su momento, que esta parte solicitó dentro del concepto de indemnización de daños y perjuicios".

Esta pretensión no puede residenciarse en el art. 1.101 CC porque, como se dijo, no se alega en el motivo como infringido, y aparte de ello ni nos hallamos ante un supuesto resarcitorio, ni cabría condenar a la demandada por las razones ya expuestas expresadas en la resolución recurrida.

Tampoco cabe fundamentar una hipotética estimación en el art. 29 LCA (aludido en el cuerpo del motivo) porque se opondría a lo dispuesto en el art. 30, a) y b) LCA -quién extinguió e incumplió el contrato no puede pretender la indemnización de que se trata en el precepto-.

Y, finalmente, no cabe aplicar los arts. 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil porque ni constituyeron la fundamentación de la reclamación con anterioridad, ni pueden servir de base para una condena de indemnización de daños y perjuicios que comprendiera lo postulado.

En realidad, lo pretendido debió haber sido objeto de una pretensión autónoma a fin de poder examinar la hipotética prosperabilidad, que obviamente no cabe contemplar "ex novo" en el ámbito del recurso de casación.

Por todo ello el motivo decae.

OCTAVO.-La desestimación de los motivos conlleva la del recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (art. 398.1 en relación con el

394.1 , ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de INSTALACIONES Y MONTAJES TECNICOS CATALUÑA, S.L. -IMTEC-contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona el 30 de enero de 2.007, en el Rollo número 438 de 2.005 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas; y,

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal contra la mencionada sentencia, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.