STS, 21 de Septiembre de 2006

Por don Carlos Manuel se interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Real Decreto 1661/2004, de 9 de julio, a que antes se ha hecho referencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"(...) la estime y acuerde:

1. La nulidad del Real Decreto 1661/2004, de 9 de julio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 10.07.2004, que dispone el pase a la reserva del recurrente.

2. El abono al recurrente de la diferencia, desde el 09.07.2004 hasta la fecha en que le hubiera correspondido pasar a la reserva, entre los haberes que le hubiera podido correspondido percibir caso de no haber pasado a la reserva y los percibidos en la reserva. Dicha diferencia se determinará en la fase de ejecución de sentencia".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda pidiendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Se recibió el proceso a prueba y, una vez declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de septiembre de 2006, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

El recurrente, militar de carrera del Cuerpo General del Ejército del Aire, desempeñaba, según alega en su demanda, el cargo de Subdirector General de Cooperación y Defensa Civil en la fecha en que ocurrió el accidente del Yak 42 (mayo de 2003) que costó la vida a 62 militares españoles cuando regresaban a España de una misión en Manas y en Kabul.

En esa condición y como representante del Ejército del Aire acompañó a Turquía al Ministro de Defensa con ocasión del referido accidente y, una vez allí, recibió un encargo que la demanda (en el punto 4º de su hecho 3) describe así:

"Una vez en Turquía y cuando se disponía a regresar a España con el Ministro de Defensa, este le pidió que se quedara para desarrollar exclusivamente los siguientes cometidos: coordinar con el Ejército del Aire el envío de aviones y, en su caso, de ataúdes para la repatriación de los cadáveres e intentar recuperar los efectos de los militares fallecidos. No se le encomendó cometido alguno relativo a la identificación de los cadáveres, correspondiendo la responsabilidad en ese punto exclusivamente al General del Cuerpo de Sanidad Militar don Lucas ".

Posteriormente, en noviembre de 2003 (así lo dice también la demanda), se dispuso su nombramiento como Agregado en el Centro para el Control Democrático de las Fuerzas Armadas en Ginebra (Suiza).

El Real Decreto 1661/2002, de 9 de julio, dispuso su pase a la situación de reserva como Teniente General del Cuerpo General del Ejército del Aire, haciendo constar en su texto que se hacía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144.4 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen Personal de las Fuerzas Armadas, a propuesta del Ministro de Defensa y previa deliberación del Consejo de Ministros.

La ORDEN DEF/2629/2004, de 22 de julio, dispuso su cese en ese cargo de Agregado al que se ha hecho referencia.

En el presente proceso contencioso-administrativo se impugna ese Real Decreto 1661/2004, de 9 de julio, que dispuso el pase a la reserva del recurrente.

La demanda que ha sido formalizada ejercita estas dos pretensiones: la nulidad del Real Decreto impugnado y la condena a la Administración demandada a que abone al recurrente las diferencias de haberes existentes entre los percibidos en la situación de reserva y los que le habrían correspondido de no haber pasado a esa situación, referidos al período comprendido entre el 9 de julio de 2004 y la "fecha en que le habría correspondido pasar a la reserva".

La determinación de esas diferencias se remite a la fase de ejecución de sentencia.

El motivo con que se intenta sostener esa impugnación es que el acto recurrido está incurso en el vicio de desviación de poder.

Ése es el "fondo del asunto", según se dice en el apartado de "fundamentos de derecho" de la demanda, y lo que se argumenta para ello es que se ha hecho una inadecuada utilización de la facultad discrecional de pase a la reserva, contemplada en el artículo 144 de la Ley 17/1999.

Se dice que el acto administrativo impugnado ha estado dirigido a sancionar al recurrente y que esta finalidad no es la propia que corresponde a la facultad discrecional ejercitada.

Y se afirma también que esta forma de proceder ha traído como resultado que el recurrente sea en realidad sancionado "pero sin seguir el procedimiento establecido para la imposición de las sanciones, privándole así de la posibilidad de defenderse, es decir, se le han privado de los derechos de audiencia, contradicción, a la práctica de la prueba y a la defensa".

El apartado de "Hechos de la demanda" incluye las premisas fácticas fundamentales que son aducidas para dar soporte a ese motivo de impugnación.

Para intentar demostrar la realidad de esa finalidad sancionadora que pretende atribuirse al aquí controvertido Real Decreto 1661/2004, se invocan en el hecho 2 de la demanda fundamentalmente estos "hechos anteriores y posteriores al pase a la situación de reserva": las comparecencias que el Ministro de Defensa realizó el 7 de julio de 2004 ante la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados y el 21 de octubre de 2004 ante el Pleno de esa misma Cámara.

Más adelante, en el hecho 3 de la demanda, se alega que de lo expuesto con anterioridad se desprenden estos hechos:

(1) El pase a la reserva del recurrente y su cese posterior traen causa de lo que el Ministro de Defensa interpretó que fue su participación en todos los hechos relacionados con el Yak 42.

(2) El propio Ministro de Defensa ha admitido en la comparecencia de 21 de octubre de 2004 que se trata de ejercer la función disciplinaria y ya antes, en la comparecencia de 7 de julio de 2004, que se trata de corregir.

(3) Los hechos que el Ministro imputa al recurrente "son de todo punto inciertos".

Esta última afirmación se completa con estas otras:

- El recurrente no tenía competencia ni tuvo intervención en la contratación del Yak 42.

- El recurrente no recibió nunca queja alguna en relación con los aviones contratados para el transporte del personal militar designado para la realización de misiones internacionales.

- El CECOD (Centro de Conducción de la Defensa) no depende ni ha dependido del recurrente.

- El recurrente no pertenece al Cuerpo de Sanidad Militar, ni es médico, ni tiene conocimientos de esa naturaleza, ni se le encomendó labor alguna en relación con la identificación de los fallecidos.

- El recurrente no ha dicho que no hubiera muestras de ADN tomadas.

- En el acta de entrega de los cadáveres de los militares españoles que firmó el recurrente se dice que se reciben treinta y dos cadáveres identificados por el personal turco (que parece ser están bien identificados) y treinta cadáveres sin identificar (que son los que luego se identificaron por el personal del Cuerpo de Sanidad Militar).

- El nombramiento como Agregado en el Centro para el Control Democrático de las Fuerzas Armadas no guarda relación con el accidente del Yak 42.

El planteamiento del litigio que ha quedado expuesto revela que el demandante admite conocer las razones de su pase a la situación de reserva, pues en su demanda, como ya se ha dicho, señala que estas fueron expresadas en las comparecencias parlamentarias del Ministro de Defensa que antes se mencionaron y cuyo texto escrito ha sido acompañado a dicha demanda.

El argumento para sostener la impugnación no es el desconocimiento de las razones que decidieron su polémico pase a la reserva sino la discrepancia con las que fueron manifestadas por el Ministro. Discrepancia que consiste en defender que esas razones no pueden encarnar el presupuesto habilitante de la potestad administrativa ejercitada en el Real Decreto objeto de impugnación y que, a consecuencia de ello, tal potestad ha sido utilizada con una finalidad sancionadora que es contraria a aquella para la que está legalmente prevista.

Por tanto, la principal cuestión que debe abordarse en este proceso es el alcance o significación que ha de atribuirse a ese artículo 144.4 de la Ley 17/1999, y en cuya aplicación funda el impugnado Real Decreto 1661/2004 la decisión que adopta de pase a la situación de reserva del Teniente General aquí recurrente.

El estudio debe arrancar, pues, del texto de ese precepto, que dice así:

" Artículo 144. Situación de reserva.

Por decisión del Gobierno, los Oficiales Generales también podrán pasar a la situación de reserva, mediante Real Decreto, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Defensa".

La lectura del precepto que acaba de transcribirse pone de manifiesto una amplísima habilitación al Gobierno para el pase a la situación de reserva de los Oficiales Generales.

Esa amplitud opera en el aspecto que pudiéramos llamar sustantivo, ya que no se acotan taxativamente los supuestos en que puede ser adoptada esa decisión, pero también en el aspecto formal o procedimental, al no disponerse ningún trámite específico y exigir únicamente el precepto legal de que se viene hablando que exista propuesta del Ministro de Defensa y que la decisión se haga "mediante Real Decreto acordado en el Consejo de Ministros".

Se trata de una potestad discrecional conferida al Gobierno que en principio no tiene más límite sustantivo que el impuesto por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 de la Constitución (CE).

Lo cual trae como primera consecuencia que siempre que la decisión esté amparada en razones de interés general y no sea por ello gratuita, habrá de aceptarse que respeta debidamente ese canon de constitucionalidad que es ineludible en cualquier manifestación del ejercicio de los poderes públicos.

Avanzando algo más en el argumento anterior, debe decirse que esas razones de interés general, al no estar legalmente tasadas en ese artículo 144.4 de la Ley 17/1999, podrán constituirlas una muy amplia variedad de circunstancias. Amplitud que, por lo que se explica a continuación, tiene un claro respaldo constitucional y se ve confirmada en otros preceptos de la mencionada Ley 17/1999.

El soporte constitucional se percibe con claridad si tiene en cuenta que los destinos asignados a los empleos militares del Generalato en servicio activo no sólo son puestos profesionales de un muy alto nivel de cualificación técnica. Son, además y muy principalmente, destinos públicos directamente relacionados con la función de dirección política, administrativa y de la defensa del Estado que constitucionalmente corresponde al Gobierno (artículo 97 CE). Es decir, son puestos de directa colaboración profesional con el Gobierno, a través de los cuales se llevan a la práctica las primeras medidas de ejecución de esa alta función constitucional que acaba de mencionarse.

Los otros preceptos de la Ley 17/1999 que confirman esa amplia habilitación del Gobierno en esta materia son sus artículos 110.4, 111.3 y 118.1. En ellos se regula la específica discrecionalidad que el Gobierno tiene reconocida para apreciar las circunstancias de mérito y capacidad que expresen la mejor aptitud o idoneidad para el desempeño de los empleos de la categoría de Oficiales Generales.

Rige ciertamente en la potestad administrativa que se viene analizando el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE). Pero la suficiencia en cada caso de las razones de interés general que puedan hacer válido el ejercicio de dicha potestad, desde ese parámetro constitucional que acaba de recordarse, habrá de ser medida teniendo en cuenta la amplia discrecionalidad que es inherente a esa función constitucional de dirección política y administrativa que corresponde al Gobierno.

De esto último derivan otras consecuencias.

Esas razones de interés general, para descartar su arbitrariedad, habrán de tener un soporte objetivo, pero podrán consistir en hechos muy variados y de significación muy diferente.

Podrán estar constituidas por hechos puramente materiales representados con las necesidades de la defensa.

También podrán ser encarnadas por conductas individuales que justifiquen razonablemente una discrepancia, por parte del Gobierno, sobre cuales han de ser las características que ha de presentar esa directa colaboración que los más altos empleos militares del generalato han de desarrollar en relación con la alta función constitucional de dirección política que se viene repitiendo.

Los razonamientos que han quedado expuestos ya ofrecen una base inicial para descartar la desviación de poder que se reprocha al aquí cuestionado Real Decreto 1661/2004.

A través de la decisión formalizada en ese Real Decreto, el Gobierno dispuso para el recurrente una nueva situación administrativa que está prevista y definida en la regulación legal estatutaria que le es de aplicación, y lo hizo, como se ha dicho, en el ejercicio de una potestad discrecional que tiene reconocida en dicha regulación.

No cabe, pues, hablar de sanción, y carece de fundamento la denuncia realizada con ese punto de partida de que no fueron observados los trámites del procedimiento establecido para la imposición de sanciones y, más particularmente, los derechos de audiencia, contradicción, a la práctica de prueba y a la defensa que incluye dicho procedimiento.

Tras todo lo anterior, el presente litigio se desplaza al análisis de estas otras cuestiones: si los hechos expresados por el Ministro de Defensa en las comparecencias parlamentarias que son invocadas en la demanda son bastantes para integrar el presupuesto habilitante de esa potestad discrecional del Gobierno que antes se analizó; y si, paralelamente, cumplen con el canon de constitucionalidad que representa el mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Sólo una respuesta negativa a estos dos interrogantes justificaría, en una definitiva valoración, que esa pretendida desviación de poder pudiera ser acogida.

Especialmente, debe tenerse en cuenta el texto de la comparecencia que el 7 de julio de 2004 realizó el Ministro de Defensa ante la Comisión de Defensa del Congreso de los Diputados (acompañado como documento doce de la demanda), por ser la que precedió, anunciándolo, al pase a la reserva combatido en este proceso.

Se trata de una exposición sobre el accidente del Yakolev 42 que costó la vida a 62 militares españoles cuando regresaban a España de una misión en Manas y en Kabul, en la que el Ministro compareciente diferencia al comienzo diversos aspectos de ese accidente y, entre ellos, uno relativo a la identificación de los cadáveres, otro sobre la valoración de lo que considera un error, otro que se enuncia como "capítulo de conclusiones" y otro que es referido a las medidas que se piensa adoptar.

Dentro de ese apartado de conclusiones se incluye una que indica que la identificación de las víctimas fue precipitada y errónea.

Y después de desarrollar todos esos apartados, la exposición contiene una manifestaciones sobre "responsabilidades" que, entre otras, incluye las siguientes:

"Tengo la pretensión de proponer al Consejo de Ministros que ningún responsable de error grave permanezca en la cadena de mando (...). Por eso, ningún oficial o general afectado seguirá en activo en las Fuerzas Armadas".

Pero conviene detenerse sobre todo, por ser especialmente trascendente para la actual controversia, en el apartado relativo a lo que se llama el "proceso de identificación de cadáveres", que hace referencia a todo esto que sigue.

Que el 26 de mayo de 2003 aterrizó en Trebisonda el avión en que viajaba el equipo sanitario español y en torno a las 19,30 se dirigió al lugar donde habían sido trasladados los restos de los fallecidos.

Que ese equipo comenzó a trabajar, pero cuando llevaba abiertas seis bolsas las autoridades turcas les obligaron a parar en su actividad y, a partir de ese momento, el trabajo de identificación se realiza por parte del equipo forense turco.

Que a las dos y veinte del 28 de mayo las autoridades judiciales y el equipo forense turco, con dos generales españoles, firman las actas de autopsia y las de entrega y recepción de los cadáveres.

Que a partir de ese momento de las dos horas y veinte minutos (del día 28) son los españoles quienes asumen la responsabilidad sobre las sesenta y dos bolsas que contienen los cadáveres de todos los militares españoles.

Que las autoridades turcas entregaron a las españolas 30 cuerpos sin identificar y éstos últimos cuerpos fueron identificados por las autoridades españolas en sólo tres horas y veinticinco minutos (desde las dos y veinte hasta las 5,45 en que salen los aviones con los féretros con destino a España).

Y que se han hecho las pruebas del ADN, y las correspondientes a las autopsias hechas por el equipo médico turco son correctas y los veintidós casos incorrectos corresponden a los exámenes, identificaciones hechos, por el equipo médico español.

La comparecencia parlamentaria de 7 de julio de 2004, cuya síntesis se ha realizado, contiene las concretas razones que llevaron al Ministro de Defensa a proponer el pase a la situación de reserva que finalmente fue decidido por el Real Decreto 1661/2004.

Esas razones descartan de manera definitiva la arbitrariedad porque tienen encaje en el amplio espacio de discrecionalidad que, según lo que se ha venido exponiendo, corresponde al Gobierno a través de la potestad que le reconoce el artículo 144.4 de la Ley 17/1999.

Y tienen ese encaje porque, con apoyo en datos objetivos, es apreciado un error de gran entidad en relación a un hecho muy luctuoso para los familiares de los fallecidos y también para el colectivo militar español; porque ese error el Gobierno lo valora como motivo suficiente para discrepar sobre la función directiva desarrollada por quien tenía asumida la responsabilidad de la repatriación de los cadáveres de los militares españoles; y porque, como consecuencia de ello, ese mismo Gobierno se forma una convicción negativa sobre las posibilidades del recurrente para hacerle acreedor de la confianza reclamada por ese superior nivel de cualificación que caracteriza a los destinos que deben desempeñar los miembros del Generalato mientras permanecen en servicio activo.

No son convincentes los argumentos que se ofrecen en la demanda para intentar demostrar que las funciones que tuvo asignadas el recurrente eran ajenas a los trabajos de identificación de los cadáveres.

Admitido por dicho recurrente en su demanda que recibió el encargo de coordinar la repatriación por vía aérea de los cadáveres de los militares fallecidos, no puede considerarse irracional que el Gobierno haya valorado que su cometido profesional alcanzaba también a lo relativo a la identificación de esos cadáveres; y no en el sentido de que era el actor quien directamente debía intervenir en las tareas técnicas que conllevaba esa identificación, sino en el de cerciorarse de que la identificación se había llevado a cabo, o en el de dejar constancia de que habían mediado circunstancias que la habían impedido.

El Gobierno, en el Real Decreto aquí impugnado, y en línea con lo que acaba de apuntarse, ha atribuido una gran amplitud para el cometido profesional que correspondía realizar al recurrente en virtud del encargo recibido. Se podrá discrepar sobre el elevado nivel de rigor y exigencia profesional que exterioriza ese criterio gubernamental, pero en modo alguno merece ser considerado como algo gratuito o irracional para derivar de ello, en términos de Derecho, un juicio positivo de arbitrariedad.

Una última consideración juzga conveniente esta Sala.

El Real Decreto aquí impugnado no sólo exteriorizó una potestad discrecional, también produjo unos efectos limitativos en la carrera profesional del recurrente porque lo pasó a una situación administrativa diferente a la que se encontraba.

Le era aplicable por ello la exigencia formal de motivación del artículo 54.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-.

Ahora bien, esa falta de motivación es determinante de invalidez cuando en relación a ella haya sido invocado un resultado de indefensión y no se ha hecho así en el presente proceso.

La denuncia de la falta de motivación no se ha planteado como una autónoma causa de invalidez por la posible indefensión sufrida, sino como un exponente de la desviación de poder en que se ha centrado la impugnación principal y con el fin de poner de manifiesto que el Real Decreto no expresaba las razones en que apoyaba su decisión de pase a la reserva.

Eso impide darle aquí efectos invalidantes. Ya se ha dicho con anterioridad que el demandante ha manifestado conocer las comparecencias parlamentarias que hicieron públicas las razones de su pase a la situación de reserva. Y a ello ha de añadirse, de un lado, que ha tenido posibilidad de combatirlas en el actual proceso, como así ha hecho; y, de otro lado, la virtualidad que ha otorgarse a dichas razones, por todo lo que antes se argumentó, para encarnar el presupuesto habilitante de la potestad discrecional que fue ejercitada por el Gobierno en el impugnado Real Decreto 1661/2004.

Procede, de conformidad con lo antes razonado, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y no son de apreciar circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre costas.