STS 693/2008, 31 de Octubre de 2008

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2008:6101
Número de Recurso10365/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución693/2008
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 29 de enero de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Juan Alberto (conocido como Gamba ), representado por el procurador Sr. Olmos Gilsanz. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Chiclana de la Frontera instruyó procedimiento abreviado 24/2007 (Diligencias Previas 639/2007), por delito contra la salud pública contra Juan Alberto (conocido como Gamba ) y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Cuarta dictó sentencia en el rollo de sala 35/2007 en fecha 29 de enero de 2008 con los siguientes hechos probados: "El pasado 12 de abril de 2007, siendo aproximadamente las 21.00 horas, agentes de la Guardia Civil, acudieron al lugar conocido como "Pista Nueva" en Conil, alertados por el sistema SIVE de que una embarcación sospechosa de transportar droga, comprobando una vez llegan allí, como Gamba, está desembarcando bultos junto a otras siete personas no identificadas que lograron darse a la fuga, interceptando a Gamba cuando trató de hacer lo propio.- La droga intervenida, procedía del Norte de Marruecos, en el interior de una embarcación semirígida tipo Zodiac de 7 metros de eslora y un motor fueraborda de 60 CV, ascendiendo el total del alijo, a un fardo con 31.479 gramos de hachís con un índice de THC del 22,5% y otros 39 fardos, con un total de 1.183.240 gramos de hachís con un THC del 13%, siendo el valor total de mercado de 1.668.000 euros. En el lugar de lo hecho, se encontraba un vehículo Wolkswagen Touareg, nº de batidor NUM000, al que se habían alterado las placas de matrícula y de propiedad desconocida, cuy fin era facilitar el transporte ulterior de la mercancía."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de seis millones de euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de insolvencia, comiso del dinero, vehículo Volkswagen Touareg, droga y embarcación intervenidas y costas."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, o derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo.- Tercero. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16 (formas imperfectas o tentativa), 368 in fine, 374 en concordancia con los artículos 27 y 28 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.- Cuarto. Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el artículo 62 del Código Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima o siendo contraria a derecho la ofrecida) y también los apartados del art. 63 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.- Quinto. Del número 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración e indebida aplicación de los artículos 127, 128 y 377 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de octubre de 2008. En dicho acto se acordó anticipar el resultado de la votación al tribunal de instancia, lo que se efectuó seguidamente, vía fax.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Invocando el art. 24,2 CE se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no se practicó prueba de cargo sobre aspectos esenciales de la acción incriminada, en lo relativo a la vinculación con la embarcación y la carga de la misma, las razones de la permanencia del acusado en la zona, la aptitud de aquélla para desplazar un peso como el acreditado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

En el caso a examen forman parte del cuadro probatorio los siguientes elementos de cargo, tomados en consideración por la sala:

- La afirmación de los agentes de la Guardia Civil de que fueron alertados por el sistema SIVE de que una embarcación sospechosa se aproximaba a un lugar de la costa.

- La afirmación, también, de que llegados a ese punto pudieron advertir que ocho personas descargaban bultos de una barca tipo Zodiac; y que siete escaparon y sólo lograron detener al que ahora recurre, que tenía la ropa mojada.

- La existencia física del hachís a que se refiere la sentencia, con un peso total de 31.479 gramos con un índice de THC del 22,5% (un fardo) y 1.183.240 gramos (39 fardos) con una riqueza de THC del 13%.

- La existencia, también en el lugar, de un Volskwagen Tuareg, con las placas de matrícula alteradas, de titularidad desconocida.

Pues bien, el tribunal ha valorado esta información como de cargo, dando crédito a lo manifestado por los agentes acerca de la implicación directa del acusado en la acción que se le atribuye. Y se trata de una conclusión no arbitraria, ya que no existe ninguna razón plausible para pensar en algún interés de los declarantes en faltar a la verdad. A lo que hay que añadir que el propio interesado admitió que tenía la ropa mojada, aunque -según él- por la lluvia, extremo desmentido por quienes le detuvieron que negaron que ese día lloviese. En fin, hay algo más a considerar, que es ciertamente significativo. Aquél habló de otra embarcación, una patera, que, de existir, tendría que haber sido igualmente detectada por el mismo sistema de vigilancia. Dijo que había descendido de ella poco antes de ser descubierto, algo que no resulta creíble. En efecto, pues, fue detenido en la misma costa, lo que, en su versión permite concluir que acababa de desembarcar, y, siendo así, tendría que haberlo hecho en solitario, cosa por demás improbable, dado el modo habitual de producirse esa clase de desplazamientos.

Así las cosas, es claro, todos los elementos de juicio reseñados prestan base bastante para entender que el inculpado estaba implicado en la acción descrita en la sentencia, mientras su argumento de descargo tiene que considerarse eficazmente desvirtuado, por lo que acaba de decirse. Es por lo que, a tenor del estándar jurisprudencial de valoración probatoria de que se ha dejado constancia, no cabe sino reiterar que la sala de instancia actuó de la manera más racional al acoger la hipótesis acusatoria. Y el motivo debe desestimarse.

Segundo

Lo alegado en este caso, por el cauce del art. 849, Lecrim, es vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Pero el motivo no se sostiene, porque el segundo es una mera implicación del primero, referida al momento último de valoración del material probatorio, que, como se hecho ver, lo ha sido por la Audiencia con toda racionalidad y corrección. Es por lo que, en definitiva, esta causa de impugnación es mera reiteración de la anterior, y debe estarse a lo resuelto al respecto.

Tercero

Al amparo del art. 849, Lecrim se ha aducido indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16, 368 in fine en concordancia con los arts. 27 y 28 Cpenal. El argumento es que ni siquiera aceptando como acreditados los hechos probados habría base para la aplicación de esos preceptos, debido a que no consta si el acusado había viajado en la embarcación o se limitó a esperarla en la playa, lo que impediría hablar de consumación.

Como bien se sabe, el artículo 368 Cpenal, configurador de un delito de los llamados de mera actividad, abarca un elenco de conductas relacionadas con las drogas a que se refiere, descritas en términos de gran amplitud, entre las que resultan comprendidas todas las de tráfico y las destinadas a favorecer la difusión y el consumo de aquéllas. Y no cabe duda de que actos como los de transporte, es decir, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, entran dentro del campo semántico de las aludidas expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo. Así las cosas, es incuestionable el carácter típico de la acción que realizaba el recurrente al ser sorprendido. Estas consideraciones, por lo demás, cuentan con el aval de una reiteradísima jurisprudencia de éste y de los demás tribunales, regularmente mantenida sin variaciones. Así, el motivo debe rechazarse.

Cuarto

También invocando el art. 849, Lecrim, se ha dicho infringido los arts. 62 y 63 Cpenal, por falta de motivación de la individualización de la pena.

Como bien dice el Fiscal, el recurrente tendría que haber invocado el art. 66, Cpenal, en apoyo de su objeción. Pero, ciertamente, la sala es parca en la fundamentación del aspecto del fallo que se cuestiona, concretado en fijar la pena de 4 años y 3 meses, con el argumento de la cantidad de sustancia aprehendida. La condena se sitúa, pues, muy cerca del máximo que permite el juego de los arts. 368 y 369.1, Cpenal, que es de 4 años y 6 meses. Y es verdad que la magnitud de la aprehendido es relevante y, como se ha visto, la acción enjuiciada plenamente típica, de una modalidad agravada. Pero también lo es que no existen datos relativos al papel del acusado dentro del grupo de los implicados en la operación de que se trata, y nada permite atribuirle la posesión, y menos exclusiva, de la sustancia. En consecuencia, es de observar que de los dos parámetros, subjetivo y objetivo, que contempla el art. 66, Cpenal, sólo el segundo está suficientemente determinado, y por ello hay que entender que falta base para proceder como lo ha hecho la sala, y que, en efecto, la individualización de la pena no está lo bastante argumentada; por lo que, en este sentido, debe estimarse el recurso.

Quinto

Al amparo, nuevamente, del art. 849, Lecrim, se ha denunciado, como indebida, la aplicación de los arts. 127, 128, 374 y 377 Cpenal. Esto al entender que no era procedente el comiso del dinero del acusado.

Pues bien, ese pronunciamiento del fallo carece por completo de referente fáctico en los hechos y también de soporte argumental en los fundamentos de la sentencia. Así, en el supuesto de que se hubiera aprehendido alguna cantidad de dinero al que recurre, en ningún caso podría entenderse legítimamente decomisada. Lo que no es obstáculo para que debiera quedar afectada al pago de la multa. Así, sólo en lo relativo a la improcedencia del comiso, debe estimarse el motivo.

III.

FALLO

Estimamos los motivos cuarto y quinto -articulados por infracción de ley- y desestimamos el resto del recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Alberto contra la sentencia de la Audiencia Provincial Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 29 de enero de 2008 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho.

En la causa número 35/2007, dimanante del P.A. 24/2007 del Juzgado de instrucción de Chiclana de la Frontera número 2, seguida por delito contra la salud pública contra Juan Alberto, conocido como Gamba, nacido en Meloussa (Marruecos) el día 2 de marzo de 1979, hijo de Yazid y de Fátima, con pasaporte número NUM001, actualmente en prisión provisional,la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2008 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, se impondrá al acusado una pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses y multa de 3 millones de euros.

También por lo allí argumentado, debe dejarse sin efecto el comiso del dinero del acusado, que, no obstante, quedará afecto al abono de la multa.

Se impone al acusado, por el delito contra la salud pública a que había sido condenado en la instancia, la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3 millones de euros. Se deja sin efecto el comiso del dinero del acusado, no obstante, quede éste afecto al abono de la multa. Se mantiene en lo demás, siempre que no se oponga a la presente, los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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