STS 656/2008, 2 de Noviembre de 2008

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:275/2008
Número de Resolución:656/2008
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CSP.Voto particular: vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Absoluci

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, de fecha 22 de noviembre de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente Carmen, representado respectivamente por el procurador Sr. Pérez de Rada y González de Castejón. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Algeciras-mixto instruyó procedimiento abreviado 16/2007, por delito contra la salud pública contra Carmen y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2007 con los siguientes hechos probados: "Primero. Que, teniendo sospechas de que se pudiera estar cometiendo un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por la Policía Nacional de Algeciras se montó un dispositivo de vigilancia en relación a la vivienda sita en CALLE000, número NUM000, NUM002 NUM001, de Algeciras (Cádiz), que entendía ocupaban los cónyuges Doña Carmen y Don Lázaro, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, vivienda ésta que pertenecía a la madre del esposo, observándose por el Agente Vigilante, entre otros extremos, los siguientes: El día 9 de enero de 2006, sobre las 10.30 horas, como la Sra. Carmen sale de la antes mencionada vivienda, sube las escaleras, acercándose a la zona donde se encuentran los buzones, abre con llave uno de ellos, a nombre de Lidia -madre del otro acusado, saca algo del mismo y se lo mete entre la ropa, volviendo inmediatamente después al domicilio.- El mismo día, como abandona la vivienda Don Lázaro, para dirigirse al garaje, y sacar de éste el vehículo Renault Megane, matrícula....-VPJ, con el que se marcha, y, ya después de las 13.00 horas, como la Sra. Carmen vuelve a salir de la vivienda, y se aproxima otras vez al buzón antes mencionado, que abre con lleve y manipula, sacando o metiendo algo, para después volver al inmueble.- El 11 de enero de 2007, sobre el mediodía, como sale de la casa objeto de vigilancia don Lázaro, se introduce en el garaje, coge el vehículo Renault Megane, matrícula....-VPJ, y sale de Algeciras, dirección Málaga, volviendo ya por la tarde, y procediendo, antes de meterse en su vivienda, a abrir el mismo buzón, en el que metió algo.- Segundo. Que antes de tales circunstancias se solicitó por la Policía Nacional se procediera por la autoridad judicial competente a autorizar la entrada y registro de la ya mencionada vivivienda, lo que fue, efectivamente, autorizado, por el juzgado de Instrucción número dos de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto número cinco, en virtud de auto de 12 de enero de 2007, procediéndose, en presencia del Sr. Secretario Judicial y con asistencia de ambos acusados, al registro del inmueble, en el que se hallaron entre otros, los siguientes efectos: En el salón de la vivienda, un mando a distancia de un vehículo Renault, y dos llaves del mismo, así como otro juego de dos llaves.- En la habitación principal, un billete de 10 euros y otro de 5 euros encima de la cama.- Encima de una mesita de niño, una cartera dorada, con tres billetes de 200 euros, tres billetes de 100 euros, dos billetes de 500 euros, y en una caja fuerte pequeña, siete billetes de 50 euros, un billete de 20 euros.- En el caheo de don Lázaro, tres monedas de 1 euro, tres monedas de 0,50 euros, una moneda de 0,20 euros, seis billetes de 20 euros, un billete de 100 euros, un billete de 50 euros, dos billetes de 10 euros y cinco billetes de 20 euros, así como las llaves de un vehículo Renault.- Dentro del canapé de la cama, una cartilla del BBVA, número NUM003, a nombre de Doña María, Don Millán y Doña Carmen.- Extracto de Unicaja, a nombre de Carmen, extracto de BBVA.- En otra habitación, una libreta de Caja San Fernando nº de cuenta NUM004, a nombre de doña Carmen.- En la cocina de la vivienda, una bolsa de plástico blanca, con recortes y diversos recortes de plástico de una bolsa, así como una cuchara con restos de sustancia blanca, que dio positivo a cocaína al narcotest.- Del primer cajón de una cómoda, tres billetes de 100 euros y 38 billetes de 50 euros.- En el patio interior y garaje de la vivienda, se incautó una motocicleta, JOG liquid dooled, matrícula D-....-DJZ, cuyo titular es don Lázaro.- Posteriormente, se procedió por la Policía a abrir el buzón a que antes se ha hecho referencia, en el que constaba el nombre de Lidia, NUM002 NUM001 ", hallando dentro de él una balanza, marca Tanita, modelo 1479, con su funda, una bolsita de sustancia de color blanco, así como un calcetín de color negro, conteniendo en su interior dos bolsitas con sustancia blanca tipo roca, constatándose, previo análisis, que tales sustancias eran cocaína, con pesos netos de 2,20 gramos, y una pureza del 23,9%, 24,80 gramos con una pureza del 61,9% y 20,40 gramos con una pureza del 53,6%, ascendiendo el valor de toda ella a dos mil ochocientos un euros con treinta y cuatro céntimos, pretendiendo ambos acusados, de común acuerdo, destinar dicha cocaína, en todo o en parte, al tráfico con terceros.- Tercero. El Renault Megane anteriormente mencionado, del que aparecieron varias llaves en el registro del domicilio, figura en los Registro de Tráfico a nombre de Don Bartolomé, quien carece de permiso de conducir, y era usado habitualmente por el acusado Don Lázaro."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Lázaro, y Carmen, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de cuatro años y multa de trescientos euros, debiendo sufrir, caso de impago, un día de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y debiendo asimismo abonar las costas procesales.- Se acuerda el comiso definitivo de la droga incautada, así como del dinero intervenido a los acusados, que ascendía a la suma de cuatro mil ochocientos setenta y nueve euros con ochenta céntimos (4.879,80 euros), de la balanza, la cuchara, el ciclomotor marca Jog liquid cooled, matrícula D-....-DJZ, y el automóvil Renault Megane, matrícula....-VPJ, efectos todos ellos que fueron incautados en la entrada y registro.- A ambos acusados se les deberá computar, para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo pasado en situación de presos preventivos.- Llévese certificación de la presente a los autos principales."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la condenada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2º de la Constitución Española.- Segundo. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Tercero. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio in dubio pro reo.- Cuarto. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 368 del Código Penal.- Quinto. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por falta de motivación de la pena impuesta a la condenada.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de octubre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE ), dado que el auto que dispuso la entrada y registro del domicilio de la recurrente y su esposo carecería de motivación bastante. En apoyo de esta afirmación se señala que el oficio policial a partir del cual operó el instructor contiene algunos datos generales relativos a la zona de ubicación de la vivienda y a la supuesta realización en ella de actividades de tráfico de sustancias ilegales; y otros referidos más en concreto a los interesados en la causa, que se consideran francamente insuficientes para justificar una intervención como la que se llevó a cabo.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, al entender que la sala contó con indicios de delito de suficiente entidad y los valoró de manera adecuada.

Pues bien, el examen del contenido del oficio policial y del auto del instructor hace que daba darse la razón a la sala y obliga a compartir el criterio del ministerio público. En efecto, ya que lo cierto es que la policía ofreció a aquél algunos datos de contexto que, ciertamente, no habrían justificado la adopción de la medida, pero la información policial no quedó en eso, porque daba cuenta también de que tanto la recurrente como su esposo, asimismo luego acusado y ahora condenado, fueron vistos, la primera en dos ocasiones, en una el segundo, realizando manipulaciones en el buzón de correo de su vivienda, que no podrían explicarse sino en el marco de una actividad como la que, finalmente, se demostró realizaban, relacionada con el comercio ilegal de drogas. Un dato éste reforzado por la forma singular como el segundo condujo su vehículo cuando era objeto de vigilancia, indicativa de que contaba con la posibilidad de ser objeto de seguimiento. Y todo interpretado a la luz de la experiencia de los agentes de que familiares de la propia ahora recurrente habían usado el buzón de correos, entre otros lugares, para guardar droga.

Así las cosas, es patente que el oficio que ha sido objeto de análisis ofrecía datos lo bastante sugestivos de una posible dedicación al tráfico de sustancias ilegales, que el instructor, a su vez, tuvo en cuenta para fundar la resolución habilitante del ingreso en el domicilio. Y es que, de una parte -dice- estaba la relación familiar con tal clase de actividad, pero, sobre todo, la extraña actuación en relación con los buzones y, en fin, la manera de pilotar el turismo detectada en el caso del después acusado.

La recurrente cuestiona el valor de las alusiones del oficio policial relativas al uso del buzón conectándolas con lo afirmado en el juicio por el agente que realizaba la vigilancia, puntualizando que no vio con exactitud lo que hicieron en él los acusados; pero, al respecto, es preciso señalar que lo relevante no era este aspecto de lo observado, sino el dato de que el buzón fue repetidamente objeto de una manipulación razonablemente digna de sospecha.

Por tanto, lo cierto es que el Juez de Instrucción contó con elementos suficientemente indicativos de que los vigilados podían estar directamente implicados en esa grave actividad delictiva, y esta sospecha, racional, a la luz de los datos considerados, fue objeto de un examen ponderado, que llevó a la conclusión, expresamente motivada, de que la injerencia en el domicilio estaba legitimada por la naturaleza del posible delito y era necesaria para seguir adelante con la investigación. Con este modo de operar se dio cumplimiento a la exigencia constitucional y legal, que, como es sabido, podría satisfacerse con la mera remisión a un oficio policial suficientemente expresivo (STS 52/2006, de 30 de enero ); pero que ni siquiera fue el caso, ya que, como se ha hecho ver, el auto del juzgado discurrió en concreto sobre el contenido de aquél, evidenciando que el supuesto contemplado era plenamente subsumible en los preceptos legales de aplicación (18.2 de la Constitución Española y 545 a 578 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Segundo

Lo alegado, por la vía del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ). El argumento es que, al margen de la nulidad del registro, que determinaría la inutilizabilidad de lo hallado con ocasión del mismo, todo lo que se puede decir de la que recurre es que vivía en ese domicilio en la medida en que se le vio entrar y salir; que el uso del buzón la relaciona con él; y que figuraba como titular de las libretas bancarias halladas en el curso de la diligencia. Pero lo cierto -se dice- es que esto podría a lo sumo denotar la existencia de una relación de convivencia, que, por sí misma, nunca constituiría indicio del delito de que se trata. A ello habría que unir que el esposo de la acusada admitió que tanto la droga como la balanza aprehendida en el buzón le pertenecían en exclusiva; y que en la sentencia no consta que el dinero de que se habla en los hechos fuera el posible beneficio de la acusada, hipotético fruto de la actividad ilegal que se le reprocha.

Pero, como pone de relieve el Fiscal en su informe, la sala de instancia ha razonado con pormenor sobre los elementos de prueba de que dispuso, en el caso de la recurrente, para llegar a la conclusión suficientemente fundada de que la incriminan. En efecto, bastará con señalar que la cocaína y la balanza fueron halladas en el buzón, en el que, precisamente, el agente encargado de la vigilancia realizada en la causa, vio manipular a la acusada en dos ocasiones, y en momentos anteriores, muy próximos, al de la incautación; algo que, con buen fundamento inductivo, pone la misma en relación con la sustancia, por su cantidad y sus características, claramente dedicada a la venta. Hay constancia, igualmente, de su relación con las libretas bancarias halladas en la vivienda, y, por tanto, con el dinero, sobre lo que la Audiencia discurre con incuestionable racionalidad. Han dado, en cambio, resultado abiertamente negativo los significativos intentos de aquélla de desvincularse de la casa, en la que, sin embargo, al fin es claro, tenía su residencia habitual; cuando, además, también en ella se encontraron recortes de plástico de los usados en la preparación de la cocaína para su comercialización.

En el recurso se hace mucho hincapié en que el agente ya aludido no pudo decir en el juicio si la recurrente sacó o no algo del buzón. Pero éste no es un argumento del que pueda derivarse la conclusión que con él se pretende, una vez claro el uso que, lo hallado en su interior, obliga a atribuirle, y al que la interesada no podía ser ajena, a tenor de lo que consta. Ya que claro es que lo utilizaba y no de manera ocasional. Y, obviamente, con un fin que sólo podría estar relacionado con el contenido demostrado.

Por tanto, no cabe duda que todos estos elementos de evidente potencial indicativo, y altamente significativos en el contexto, concurren a relacionar a la inculpada con el tráfico ilegal por el que se le ha condenado. Por tanto, de una forma que no es la abitraria que en el escrito del recurso trata de sugerirse, sino con pleno fundamento probatorio, y, además, de manera rigurosamente motivada, pues el tribunal de instancia, explícita con el exigible detalle los datos que conforman el cuadro probatorio y opera con ellos de la manera más racional, demostrando cómo tienen perfecto encaje en la hipótesis acusatoria, que es, sin duda, la que aporta la única explicación plausible de esos hallazgos y de la conducta acreditada de la recurrente.

Siendo así, sólo cabe decir que, en contra de lo argumentado por la defensa, no es cierto en modo alguno que la conclusión de la sala se apoye sólo en la relación de pareja y en el dato de la convivencia, que, en el discurso que articula la sentencia, no es más que el marco en el que encajan los demás datos. Que, en fin, sólo resta decir han sido objeto de un tratamiento del todo acorde con la doctrina jurisprudencial que la sala recoge con pormenor y que, por eso, no es preciso reiterar.

En definitiva, y por todo, el motivo tampoco puede acogerse.

Tercero

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del principio in dubio pro reo. En apoyo de esta invocación se dice que no puede considerarse acreditado que las dos veces que la recurrente manipuló el buzón hubiera en él droga, y que, de haberla habido, no cabe excluir que, simplemente, aquélla hubiera acudido a buscar alguna cantidad de la misma para el consumo de su esposo, que era adicto.

En realidad el planteamiento es mera reiteración del motivo anterior bajo otro prisma, en la medida en la que la presunción de inocencia debe prevalecer siempre que quepa albergar alguna duda razonable acerca de la hipótesis acusatoria. Pero ocurre que en este caso no existe base para la duda, a tenor de lo expuesto en el examen del motivo anterior. Porque, está bien acreditado el uso del buzón para ocultar la droga con la que el acusado y su esposa comerciaban. Y se trata de un uso que no puede decirse ocasional, vista la relación que con aquél mantenían ambos y que acredita la observación policial ya aludida.

Es verdad que, en hipótesis abstracta, las acciones de la recurrente podrían haber respondido a una finalidad eventualmente diversa de la que en la sentencia se le atribuye. Pero es una interpretación totalmente implausible, meramente especulativa, de la que no hay ningún dato; y no puede prevalecer sobre la acogida por la Audiencia, que tiene el soporte del conjunto de los antes examinados.

De este modo, el motivo tiene que desestimarse.

Cuarto

Por el cauce del art. 849, Lecrim, se ha alegado infracción del art. 368 Cpenal, porque -se afirma- no existe base para afirmar que Carmen sea autora del delito por el que ha sido condenada, porque esto es algo que no se infiere de los hechos probados y tampoco de los fundamentos de derecho. Pues en aquéllos sólo se describen las acciones de aquélla relativas al buzón. Y en estos últimos se razona sobre la circunstancia de si tenía o no su residencia habitual en la casa de referencia, y sobre la titularidad de las libretas.

No le falta razón a la recurrente al denunciar cierta falta de expresividad en los hechos probados, en los que debería haber constancia del dato fáctico de que tanto la que recurre como su esposo poseían la droga incautada para traficar. Y lo cierto es que falta esta precisa afirmación y, sin embargo, se incluyen como hechos probados datos que, en rigor, son más bien probatorios y tendrían mejor ubicación en el análisis del material de convicción resultante del juicio. Porque, ciertamente, abrir un buzón y conducir un vehículo de una determinada manera no son actos penalmente relevantes, sino hechos base que han servido para inferir una dedicación a realizar los (de venta de drogas) que sí lo son.

Tampoco es, precisamente, lo ideal que tenga que acudirse a los fundamentos de derecho para buscar elementos fácticos y hacerlos objeto de subsunción. Pero, con todo, lo denunciado en este caso son incorrecciones formales de una sentencia cuya lectura no deja duda acerca de la existencia de droga para el tráfico en poder de los acusados, algo que se infiere sin particular esfuerzo de los hechos probados, que -no hay inconveniente en insistir- sin embargo, están aquejados de la aludida incorrección técnica, que, con todo, no puede producir el efecto pretendido. Así, el motivo debe rechazarse.

Quinto

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha alegado infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,2 CE. Ello porque la pena impuesta a la acusada no estaría suficientemente motivada, debido -se argumenta- a que sólo se alude a la cantidad y riqueza de la droga incautada y a que lo fue junto con útiles como la balanza de precisión.

Es bien obvio que la individualización de la pena debe ser razonada y que la correspondiente decisión tiene que guardar coherencia con los presupuestos que se le asignen como fundamento. Y, en este sentido, hay que decir que la sentencia peca de patente laconismo.

Ahora bien, el art. 368 Cpenal prevé una pena básica de 3 años de privación de libertad, que es la que correspondería a acciones como la de, simplemente, vender una papelina de sustancia estupefaciente. Por eso, el hecho de que lo incautado en poder de los acusados sea de sensible mayor volumen que el representado por una dosis, y de una riqueza también significativa, que, junto con el aludido útil, sugiere claramente un comercio, de menudeo, pero estable y de alguna entidad, es algo que está implícita pero claramente presente en los datos que la sala ha tenido en consideración. Por ello, aunque sea reprochable, también aquí, un déficit de expresividad, no cabe hablar, en cambio, de vacío de fundamentación, pues la conclusión constituida por la imposición de los 4 años de prisión, se sigue con sencillez, y sin mayor esfuerzo intelectivo de los indicados antecedentes, relacionados en el fundamento décimo de la sentencia.

Por tanto, el motivo no puede acogerse.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Carmen contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 22 de noviembre de 2007 que la condenó como autora del delito contra la salud pública y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 656/2008, de 2 de noviembre, que resuelve el recurso de casación 275/2008. Primero. He redactado, como ponente, la sentencia resolviendo el recurso ateniéndome de manera estricta al punto de vista de la mayoría, pero debo expresar mi esencial discrepancia de su criterio. En efecto, pues creo que tendría que haberse estimado el primer motivo del recurso, fundado en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE ). Y esto, tanto por la deficiencia del auto habilitante como por la pobreza de la información facilitada al instructor por la policía. Y es notorio -la sentencia lo pone de manifiesto con claridad- que el registro del domicilio de los acusados jugó un papel esencial en la causa, pues fue merced a él como se tuvo acceso al total de los datos que sirvieron, primero, para la imputación y, después, para la condena. Segundo. En lo que sigue, trataré de demostrar que la decisión de practicar la intervención aludida no se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, tomaré como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la entrada en un domicilio, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención que se le solicita. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho. En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en principio y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de éstas, como porque fuera razonable pensar que se habían agotado todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de la resolución o resoluciones dictadas al efecto. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la resolución autorizante debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Es decir, ni la solicitud de autorización de un registro domiciliario ni, obviamente, el auto judicial que lo disponga pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,2 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita. Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "pertenencia a cierto grupo familiar", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales. Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de que sería necesario adoptar una medida tan grave como, por ejemplo, el ingreso en un domicilio. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud policial se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación". Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más obvio ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia. Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad. Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de un registro domiciliario y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de injerencia en el ámbito de derechos como el de la intimidad domiciliaria es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ). Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga y las personas afectadas no basta para suplir "la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona" respecto de la que se solicitó la intervención, habrá que concluir "que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho". Tercero. La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones. El funcionario policial que suscribe el oficio que figura en cabeza de las actuaciones manifestó al juzgado: 1. Que en fechas anteriores se había desarticulado un punto de venta de heroína y cocaína en el nº NUM005 de la CALLE000 de Algeciras. 2. Que la zona es marco habitual de venta de esa clase de drogas, por parte de pequeños distribuidores. 3. Que uno de éstos sería Carmen : a) Que está casada con Lázaro. b) Que fue detenida por tráfico de drogas en 1997. c) Que pertenece al denominado "clan de Pitufo ". d) Que es nieta de Irene, detenida nueve veces por tráfico de drogas; e hija de Virginia, con dos detenciones por el mismo motivo. e) Que en dos ocasiones, en dos días sucesivos, un agente de vigilancia vio a Carmen salir de la vivienda, abrir y sacar algo del buzón de correos situado en el exterior y volver a la casa. 4. Que Lázaro, que comparte vivienda con su esposa Carmen : a) Es usuario del Renault Megane....-VPJ. b) Que el agente que vigilaba, en dos ocasiones le vio salir de casa al volante de ese auto, con el que, en una de ellas, dio vueltas por la barriada tomando medidas de seguridad; y, en la otra, se dirigió a Málaga. c) Que el vehículo fue visto cuando estaba estacionado en una zona de la ciudad conocida como punto negro de venta de drogas. d) Que en dos ocasiones se le vio introducir algo en el buzón de la vivienda. 5. Que en fechas anteriores se había detenido a Melisa (tía de Carmen ) y a Jose Ramón, con 30,6 gramos de cocaína y 238 de hachís, que en el caso concreto se hallaron en el cuarto de contadores. Las vicisitudes que acaban de recogerse dan cuenta de la realización por parte de los reseñados de algunas acciones que en sí mismas -abrir un buzón de correos, desplazarse con un auto, aunque fuera de forma más o menos singular- son muy poco expresivas; y que, en su conjunto, y, dado el marco en que se sitúan, podrían alentar una sospecha de venta de sustancias ilegales, pero en extremo genérica, por la ambigüedad de los datos de referencia y fundada sobre un resultado de observación tan insuficiente que la haría, cuando menos, necesitada de confirmación. Además, hay que señalar que el redactor del oficio, con la inaceptable pretensión de inducir al Juez de Instrucción a sospechas sin fundamento atendible, se extiende en consideraciones de franca impertinencia sobre la relación familiar de los posteriormente encausados con personas que se dice implicadas en actos de tráfico de drogas, por referencia a simples detenciones policiales que -¿por qué no?- dado el modus operandi constatado, bien podrían haber tenido como fundamento la misma clase de sospechas aventuradas en esta causa. El instructor dictó un auto en el que, bajo el epígrafe "Hechos" dejaba constancia: - De la presunción de que los reseñados, por su ascendencia familiar, podrían dedicarse a la venta de drogas. (Haciéndose, pues, eco, con harta impropiedad, de las aludidas torpes insinuaciones). - De que las vigilancias habrían dado como resultado una extraña actuación en relación con uno de los buzones del inmueble. - De que Lázaro realizaba extrañas maniobras con el vehículo en sus desplazamientos. Cuarto. El instructor tendría que haber aplicado al examen del oficio de referencia el modelo de análisis que se induce de alguna jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional con base indiciaria- que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos: a) Al posible delito. b) A los indicios sugestivos de que el mismo podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas. c) A la actividad investigadora que condujo a la obtención de esos datos. A partir de esta triple distinción, el contenido de a), una mera imputación, resultaría atendible si, y sólo si, tuviera razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste gozase de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c), cuando estuvieran dotadas de cierta seriedad y aportasen una muestra significativa de datos. Que no es, ni mucho menos, el caso. Es bien claro que se trataba de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabía exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y correctamente obtenidos, que es lo que la haría útil como hipótesis de trabajo. Pues bien, actuando con ese criterio, se advierte: 1. Que, como es obvio, concurre la invocación de un posible delito, de tráfico de estupefacientes, junto con la sugerencia relativa a cómo supuestamente se estaría llevando a cabo. Hasta aquí, pues, la mera comunicación de la sospecha, que nada informa. 2. Que los datos indiciarios se agotan en una referencia en extremo genérica, a relaciones familiares y a antecedentes policiales de personas de la familia que por sí mismos carecen de valor informativo y que, incluso, si no hubieran llevado ulteriormente a condenas judiciales, podrían ser sugestivos de actuaciones de aquel carácter sin fundamento o escasamente fundadas. 3. Que se confiere un papel central a la referencia al uso del buzón, por analogía con el atribuido a Melisa, a pesar de que sobre éste no se aporta ningún detalle y de que la droga que se dice incautada en tal supuesto lo fue en el cuarto de contadores de la casa. 4. Que la observación policial de que se trata resulta en extremo insuficiente, pues se limitó a algunas horas de dos fechas. 5. Que los datos resultantes de la misma fueron sumamente ambiguos y ninguno de ellos, examinado con rigor, remite directamente a alguna actividad de tráfico de drogas. En vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de la vigilancia para la obtención de nuevos y más precisos detalles sobre el género de actividades de los observados. Algo, por lo demás, perfectamente factible, pues no había ninguna urgencia para intervenir. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones contenidas en el oficio, de manera que, al decidir como consta, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su pobrísimo contenido y patente insuficiencia. Tal es lo que se sigue de la lectura del auto de 12 de enero de 2007, simple reproducción parcial de lo manifestado por la policía, sin el menor análisis. Y que, sorprendentemente, confiere valor sintomático al hecho de la pertenencia al que la policía llama "clan familiar de Pitufo ". De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica. Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor indiciario. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial. A lo expuesto es preciso añadir que -como bien señala la recurrente- el juicio oral ha aportado datos relativos a la calidad de la observación del agente policial que intervino en la vigilancia de la casa que ahora, también en una consideración ex post, vienen a poner de manifiesto, además, que el oficio policial remitido al juzgado alteró en una medida significativa, y nada inocente, el resultado de aquélla, para hacer más persuasiva la solicitud de la entrada y registro en el domicilio de los acusados. En efecto, pues asertos como el de que se apreció la existencia de multitud de papeles en el interior del buzón; y el de que Carmen y Lázaro introdujeron o sacaron algo, en o de él, en el interrogatorio de la vista, serán mera afirmación de que lo único realmente percibido fueron simples acciones -tres- de apertura y cierre del mismo y una confesión de la imposibilidad de saber si, en todos los casos, se sacó o metió algo. Lo que abiertamente sugiere falta de fidelidad en el traslado de lo observado al texto del oficio destinado al instructor. Una circunstancia que, en definitiva, abunda en la ligereza de la indagación, en la inanidad de sus resultados y en la falta de rigor de la presentación de éstos al juez. Ligereza, inanidad y falta de rigor que se desplazan, por el mecánico y poco matizado modo de operar de este último, a su auto. De donde resulta que la información policial dando cuenta de algunos actos en sí mismos banales, gruesamente sazonada con afirmaciones connotadas por una patente falta de rigor, y, todo, (precario) fruto de una observación de algunas horas durante escasamente dos días, recibida acríticamente, termina siendo presupuesto bastante para dar lugar a una injerencia tan grave como la de que aquí se trata. Quinto. Como ha declarado el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", por lo que, sin duda, éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria (art. 18,2 CE )- por la falta de rigor de la actuación del instructor, se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma, en la que se hace clara referencia al registro como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga. Por consiguiente, hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, pues la condena se funda exclusivamente en pruebas procedentes de una actividad probatoria connotada de ilegitimidad constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril ). Siendo así, tendría que haberse acogido el motivo que han sido objeto de estudio; con extensión de sus efectos también al condenado que no recurrió (art. 903 Lecrim).

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.