STS 551/2008, 29 de Septiembre de 2008

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2226/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:551/2008
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CSP. Interceptaciones telefónica declaradas nulas en las instancia. Confesión en la fase instructoria no ratificada en el acto del juicio oral. Conexión de antijuridicidad no existió. Votos particulares: existió conexión de antijuridicidad. Indeterminación del valor de la droga: imposibilidad de individualizar la pena de multa. Dilaciones indebidas apreciadas como atenuante analógica muy cualificada. Principio acusatorio: no hubo vulneración.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, de fecha 27 de abril de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Vicente, representado por la procuradora Sra. De Cozar Milet y Leonardo representado por el procuradora Sr. Valverde Cánovas. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de San Roque instruyó sumario 3/2000, por delito contra la salud pública contra Leonardo, Constantino, Juan Ignacio, Serafin, Humberto y Vicente y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2007 con los siguientes hechos probados: "... en la tarde del día 20 de noviembre de 1999 los acusados Leonardo y Gabino se trasladaron en el vehículo Citröen Berlingo, matrícula FU-....-FQ, desde el domicilio del primero sito en la localidad de San Roque hasta la localidad de Estepona. Una vez en esta localidad se detuvieron en su paseo marítimo donde Leonardo descendió del referido vehículo permaneciendo en él, Gabino, que lo conducía. Vuelve poco después el primero, que se introduce de nuevo en el vehículo, emprendiendo ambos la marcha por la Carretera Nacional 340 en dirección Cádiz.- Sobre las 18.30 horas el vehículo es interceptado por Agentes de la Guardia Civil a la altura del punto kilométrico 124 de la carretera mencionada, hallándose adosado con plástico adhesivo al cuerpo del acusado Leonardo una sustancia que analizada resultó ser cocaína, en una cantidad de 1.011,739 gramos, de los que 979,1 gramos contaban con una pureza del 51,38 gramos, 15,52 gramos en una pureza del 46,40% y 16,77 gramos con una pureza del 48,95%.- No ha quedado probado que el acusado Gabino conociera que Leonardo transportara cocaína.- Segundo. Se declara igualmente que el día 12 de noviembre de 1999, sobre las 7.25 horas, los Guardias Civiles con número de identificación NUM000 y NUM001, y cuando se encontraban prestando servicios en la localidad de Algeciras, en la carretera que une el Puerto de dicha localidd con la Carretera Nacional 340, dieron el alto a un vehículo Rover, modelo 416 GSI, con matrícula Q-...., vehículo que no se detuvo y emprendió la huida.- Se cursó entonces el correspondiente aviso a la Central Operativa de Servicios de la Fuerza Actuante siendo finalmente localizado el referido vehículo sobre las 8.30 horas de la mañana cuando se hallaba aparcado en la calle Agustín Bálsamo, a la altura del número 34, de la localidad de Algeciras, sin ningún signo externo de haber sido forzado, y hallándose en su interior, y tras procederse a su apertura, unos diez fardos, conteniendo una sustancia que analizada resultó ser hachís, con un peso total de 190.730 gramos, siendo su valor de 254.057 euros.- Este vehículo había sido adquirido por el acusado Vicente, que lo había facilitado para el transporte de la sustancia intervenida, cuyo destino era la venta o entrega a terceras personas, ascendiendo su valor a la cantidad de 254.057 euros.- Cuando ya conocía que el vehículo en cuestión había sido perseguido por agentes de la Guardia Civil, y sobre las 8.35 horas el acusado Vicente procedió a denunciar su sustracción en la Comisaría de Policía de la Línea de la Concepción."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Leonardo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso segundo del vigente Código Penal, a las penas de prisión de cinco años de prisión, multa de setenta mil (70.000 euros), la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas procesales.- Condenamos al acusado Vicente como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del vigente Código Penal, en relación con el número tres del artículo 369 del mismo texto legal a las penas de prisión de tres años y seis meses, multa de seiscientos cincuenta mil (650.000 euros), la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas procesales.- Igualmente absolvemos a Gabino, Constantino, Juan Ignacio, Serafin y Humberto de los delitos que se le imputaban en estas actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables.- Se decreta el comiso de todos los efectos intervenidos y reseñados en los fundamentos de esta resolución, procediéndose a la devolución del resto, debiendo darse a la droga el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados de la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Leonardo y por Vicente que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente Leonardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Vulneración de los artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española, conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, así como el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías debidas.- Segundo. Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, conforme autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo concerniente al derecho de recurrente a la presunción de inocencia.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo texto.- Cuarto. Con carácter subsidiario, por infracción de precepto constitucional por haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española; concretamente el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.- Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter subsidiario, por infracción de precepto sustantivo, por no aplicarse el artículo 66.7ª del Código Penal en relación con la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, toda vez que el proceso ha sufrido dilaciones indebidas.- Sexto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal.

  5. - El recurrente Vicente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, que se fundamenta en que se ha vulnerado el principio acusatorio.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca ahora vulneración del artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución Española, al dictarse sentencia condenatoria sin el más mínimo soporte probatorio contra el recurrente, por lo que el principio constitucional de inocencia no ha sido respetado.- Tercero. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.- Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Sexto. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia no resuelve sobre un punto que le fue planteado al tribunal de instancia en el plenario.- Séptimo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66.4 y 21.6 del Código Penal.

  6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de septiembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Leonardo

Primero

Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración de los arts. 18 y 24,2 CE, en concreto, del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con todas las garantías. El argumento es que, la nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por la Audiencia, debería determinar la de las pruebas derivadas de ellas. Por lo que, se entiende, no podría darse valor a la declaración sumarial del acusado, pues tuvo directamente que ver con lo sabido a través de las interceptaciones.

El examen de la sentencia permite comprobar que Leonardo hizo uso en el juicio de su derecho a no declarar, y, en vista de ello, se leyó la declaración que había prestado ante el instructor, reconociendo haberse hecho cargo del paquete que llevaba adosado al cuerpo cuando fue detenido, a cambio de cierta cantidad de dinero. Cierto es que dijo desconocer su contenido, pero la sala no aceptó esta excusa.

Pues bien, el recurrente considera que también el interrogatorio aludido estaría viciado y que habría sido capcioso, pues no se informó al interesado del vicio que lastraba las injerencias que hicieron posible saber de aquello por lo que se le había preguntado.

Al respecto, objeta el Fiscal que esta última afirmación carece de sentido, ya que la nulidad fue acordada años más tarde de la declaración sumarial de Leonardo. Y, por lo demás, dice, esas manifestaciones autoinculpatorias habrían sido correctamente incorporadas al acto de la vista, y no estaban teñidas de la antijuridicidad de las escuchas telefónicas, de modo que eran valorables y fueron correctamente valoradas.

En efecto, como se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007 y 1618/2006 ). Así, aplicado al caso, este criterio lleva a la conclusión de que la declarada ilicitud de las intervenciones telefónicas no se ha transmitido al contenido de la declaración autoinculpatoria de Leonardo, que se produjo primero ante la Guardia Civil (f. 307) y se mantuvo luego en el Juzgado de Instrucción (f. 336) con asistencia de letrado; para ser, finalmente, llevada al juicio cuando él se negó a declarar en este acto, donde fue leída. En definitiva, esa declaración, con el tratamiento procesal que acaba de explicarse, aportó elementos de cargo de fuente no contaminada y, por ello, utilizables del modo que lo ha hecho la sala de instancia, sin que ello suponga vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Y el motivo debe desestimarse.

Segundo

Por idéntica vía que en el caso anterior, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia, se dice, de la mínima actividad probatoria de cargo que pudiera servir de apoyo a la condena.

El argumento es que ésta se funda en el contenido de la ya aludida declaración autoinculpatoria de la instrucción, recibida del imputado sin que hubiera sido advertido de la posible ilegitimidad de las escuchas que, así, se habría traducido también a los elementos de prueba de cargo obtenidos de ese modo. Cuando resulta que la presunción de inocencia sólo puede ser destruida mediante prueba lícita.

El Fiscal se ha opuesto también en este caso a la estimación del motivo, con el mismo fundamento que en el caso del anterior.

Pero, como se ha hecho ver, el ahora recurrente declaró en los términos autoinculpatorios que constan por propia voluntad y en el marco de una actuación judicial del instructor llevada a cabo con todas las garantías. Por eso, en aplicación del criterio jurisprudencial a que se ha hecho mención, la prueba de cargo que cuestiona está dotada de plena validez y, en consecuencia, es apta para destruir su presunción de inocencia. Es por lo que este motivo debe ser también desestimado.

Tercero

Lo reprochado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en concreto, del art. 368 Cpenal y, si no se entendiera así, del art. 66 del mismo texto, porque la pena impuesta, se dice, es superior a la mínima legal y su imposición no ha sido razonada.

Impropiamente, dada la naturaleza del motivo, el recurrente insiste en el argumento de la nulidad de la prueba de cargo. Luego cuestiona el discurso de la sala, que, concurriendo una atenuante simple y aplicando la pena en su mitad inferior, la ha fijado en 5 años "dadas las circunstancias concurrentes en autos y más concretamente la cantidad de droga incautada"; lo que constituiría una justificación deficiente. Además, se entiende, en cualquier caso, la pena de multa no estaría ajustada a la previsión del art. 66, Cpenal, dado que en los hechos probados no se fijó el precio de venta de la cocaína.

Pero tiene razón el Fiscal cuando considera correcto el modo de razonar de la sala, a partir del volumen total de la sustancia aprehendida en poder del que recurre, cuyo contenido en cocaína pura se aproxima al medio kilo; y cuando resulta que, como es sabido, bastaría ser sorprendido en el acto de venta o tenencia con ese fin de una simple dosis de esa droga, para incurrir en la pena mínima, de 3 años de privación de libertad. Por eso, la pena impuesta, contando con la atenuante, inferior en un año a la que representa el límite de la mitad inferior (6 años) sólo puede entenderse proporcionada.

En lo relativo a la pena de multa, hay que dar, en cambio, la razón al impugnante, porque, en efecto, al no haberse fijado en los hechos probados el valor en venta de la cocaína faltaría el referente necesario para hacer el cálculo que reclama el art. 368 Cpenal en este punto; criterio éste en el que concuerda también el Fiscal, que muestra su apoyo al tratar del motivo sexto en su informe. Así, de acuerdo con jurisprudencia de esta sala, tan conocida como consolidada (por todas SSTS 692/2007, 16 de julio y 533/2003, 11 de abril ), deberá estimarse el motivo en este punto y dejarse sin efecto la pena de multa.

Cuarto

Al amparo del art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, del art. 24,2 CE, porque reconocida la existencia de éstas, sin embargo, su valoración habría sido de atenuante simple y no cualificada, que es lo que, se entiende, habría procedido.

Al respecto, se argumenta que el auto de conclusión del sumario es de 20 de septiembre de 2001 y el escrito de calificación del Fiscal (folio 1405) tiene la del 18 de noviembre de 2004 como fecha de entrada, lo que evidencia una inacción superior a tres años; además, la última de las calificaciones de las defensas no se habría producido hasta junio del año siguiente. A lo que habría que añadir que el comienzo de las sesiones del juicio sufrió tres aplazamientos (marzo y noviembre de 2006 y febrero de 2007). La primera por incomparecencia de un acusado, que finalmente no sería juzgado con los afectados por la sentencia recurrida; la segunda por haber omitido el tribunal la citación de otro acusado; y la tercera al haber considerado la sala que debía resolver con carácter previo sobre la nulidad de las escuchas y registros, lo que dio lugar a que la vista se iniciase el 9 de abril de 2007.

El Fiscal, aún admitiendo la existencia de retrasos, considera que el tiempo de duración del trámite tendría que ver también con la complejidad de la causa.

El examen de las vicisitudes del trámite ofrece el resultado que a continuación se detalla.

Fase de instrucción: se extiende entre el 19 de septiembre de 2000 y el 20 de septiembre de 2001 en que se dicta auto de conclusión de sumario. El 13 de noviembre de 2001 se remiten la causa y las piezas a la Audiencia Provincial.

Fase intermedia: El 26 de diciembre de 2001 se da entrada a la causa en la Audiencia Provincial y comienza el trámite de instrucción de las partes, que finaliza el 9 de julio de 2004 en que se dicta auto de confirmación del de conclusión del sumario, se acuerda la apertura del juicio oral y comienzan los traslados para calificación. La causa está totalmente calificada el 4 de julio de 2005. El 6 de julio de designa ponente y se dicta auto de admisión de pruebas. Se practican determinadas diligencias para preparar la prueba que se utilizará en del juicio.

Fase de juicio oral: Éste se señala una primera vez en fecha 19 de diciembre de 2005, para que tenga lugar los días 28 y 29 de marzo de 2006. Se suspende el 22 de marzo, al no haber sido citado uno de los procesados por encontrarse en paradero desconocido, y se mantiene la suspensión hasta la declaración de rebeldía, producida el 5 de julio de 2006, fecha en la que la vista se señala por segunda vez para los días 13 y 14 de noviembre. El 13 de noviembre se suspende ante la incomparecencia de uno de los acusados que lo hace el día 14 de noviembre, manifestando que dada la anticipación con que había sido citado confiaba en que su letrado le recordaría el deber de asistencia al juicio, pero no lo había hecho. Manifiesta hallarse a disposición de la sala. En fecha 22 de noviembre de 2006 se señala por tercera vez para el día 14 de febrero de 2007, cuando es la sala la que suspende para resolver una cuestión previa planteada por las defensas. En fecha 8 de marzo de 2007 se dicta auto de nulidad de las interceptaciones telefónicas realizadas en la fase de instrucción. Se produce un nuevo señalamiento para el día 9 de abril de 2007 fecha en la se celebra el juicio. La sentencia se dicta el día 27 de abril de 2007.

En la fase de instrucción ni se denuncian ni se aprecian dilaciones. En lo actuado ante la Audiencia Provincial se observan las siguientes paralizaciones injustificadas. En el trámite de instrucción: del 26 de diciembre de 2001 al 19 de abril de 2002 (3 meses y medio empleados por el Fiscal, para instruirse); de 4 de junio de 2002 en que se acuerda dar traslado al procurador Sr. Uceda Asencio, que actúa en representación de Gabino, para instrucción al 23 de enero de 2003 fecha en la que consta la entrega de la causa (7 meses y 14 días); del 25 de febrero de 2003 fecha en que se acuerda la entrega de la causa para calificar a la defensa de Vicente al 13 de mayo de 2003 fecha en que consta la entrega de la causa a la letrada Sra. Periáñez Carmona, (2 meses y 13 días); del 29 de agosto de 2003, en que se acuerda el traslado de la causa para instrucción a la defensa de Leonardo hasta el 27 de octubre de 2003 en que se acuerda "visto el estado que presenta la causa" requerir a los procuradores que restan por instruirse para que lo efectúen por diez días debiendo retirar la causa de la secretaría, hasta el 27 de mayo de 2004 fecha en que la causa es entregada al procurador Sr. Luque ( 1 mes -de no contarse el mes de agosto- y 7 meses más). En el trámite de calificación: del 9 de julio de 2004 al 18 de noviembre de 2004 (el Fiscal tarda cuatro meses y 9 días en calificar, cuando ya había utilizado 3 meses y medio para instruirse). En lo relativo a la fase de enjuiciamiento son de destacar las complejas vicisitudes de los señalamientos y efectiva celebración del juicio oral. Y la tardanza en la resolución del incidente de nulidad (casi un mes) en una causa de llamativa antigüedad.

De lo expuesto resulta que la instrucción de la causa se llevó a cabo en el tiempo, ciertamente breve, de un año; y que la causa permaneció en la Audiencia pendiente de la celebración del juicio un total de, prácticamente, cinco años y medio. Dentro de este periodo, como resulta de las particularidades del trámite transcritas, puede hablarse de un total de dos años, para la realización de cinco actuaciones que tienen señalados plazos de días. Y, en fin, estuvo realmente un año ya sólo pendiente de la efectiva celebración del juicio.

Así las cosas, no parece, primero, que un curso procesal de una cadencia como la descrita sea imputable, en términos de funcionalidad real, a la complejidad de la causa, que, como hace patente el ritmo de la instrucción, no tiene nada de extraordinario. Y, en segundo término, es asimismo claro que, aparte de las paralizaciones y retrasos concretamente señalados, el desarrollo de las actuaciones pecó, en general, de una lentitud del todo injustificable, que el tribunal habría podido y debido evitar.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999, según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por un atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 ).

Como se razonó en el acuerdo citado, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Cierto es -se dice también- que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, y C. Penal ). Es verdad que en estos casos concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por una injustificada dilación en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21, C. Penal, operándose el ajuste de la pena que corresponda, según el caso, dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

En fin, por coherencia con la entidad y naturaleza del retraso experimentado por el trámite en la Audiencia, a cuyas particularidades se ha hecho precisa referencia, y por franca carencia de justificación, la atenuante analógica debe valorarse como muy cualificada (art. 66.2ª Cpenal) con reducción de la pena en dos grados.

Así, en tal sentido, debe estimarse el motivo.

Quinto

Invocando el art. 849, Lecrim se insiste en la caracterización de las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

Pues bien, la estimación del motivo anterior, precisamente, en este sentido, deja a éste sin contenido.

Sexto

La denuncia es de infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, en concreto, del art. 52 Cpenal, por el modo, ya denunciado antes, como la sala ha impuesto la pena de multa, sin contar con la previa valoración de la cocaína y sin ninguna consideración a la situación económica del recurrente. El Fiscal, según se ha dicho, apoya el motivo, que merece ser estimado en los términos que se ha hecho constar.

Recurso de Vicente

Primero

Al amparo del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del art. 24,1 y 2 CE, por considerar infringido el principio acusatorio, debido a que -se dice- no existiría la necesaria correlación entre acusación y sentencia, pues la acusación finalmente acogida habría introducido hechos nuevos. Al respecto se argumenta que lo sostenido por la acusación fue que Vicente conducía el auto Q-.... cargado con la droga, cuando, interceptado por la Guardia Civil, se dio a la fuga, y tal es el sentido en el que se le formularon preguntas. Sin embargo, los hechos probados le atribuyen la adquisición del vehículo y su aportación, luego, para el transporte de la sustancia que resultó aprehendida; y en los fundamentos de derecho se argumenta en el mismo sentido de que lo facilitó para ese fin. Por tanto, es la conclusión, el recurrente habría sido condenado por un hecho nuevo, el nuclear, que no fue objeto de acusación y tampoco de debate en el juicio.

El Fiscal opone a este modo de razonar que lo central de la imputación, que es también central en los hechos de la sentencia, es que Vicente había recibido y aceptado el encargo de transportar droga con su vehículo, de manera que no existe la incongruencia entre una y otra que se pretende.

Y, desde el punto de vista de la relevancia típica de la conducta, tiene razón, pues tanto daría que el traslado de esa carga se hubiera hecho a sabiendas y conduciendo el propio recurrente, como que su aportación se hubiese concretado en la prestación del automóvil conociendo la finalidad del uso.

Pero es que se da, además, otra circunstancia de especial significación que tiene más directamente que ver con los antecedentes probatorios de la conclusión que la sala acoge en su relato de lo que considera sucedido. Y es que el propio Vicente introdujo en el debate contradictorio el argumento de que no fue él quien pilotaba el auto en esa ocasión. Así, lo cierto es que la Audiencia formó su convicción con este elemento de juicio, luego integrado con otros del contexto probatorio, relativos a la forma, momento y estado en que apareció el vehículo con el hachís en su interior. De todo lo que, finalmente, infirió que, en efecto, y como él mismo Vicente había sostenido, no era el piloto en el momento de la intervención de la Guardia Civil, pero que la utilización de ese medio sólo pudo darse con su asentimiento.

Por tanto, ningún reproche cabe hacer al tribunal de instancia, dado que operó de forma racional y con elementos obtenidos en su totalidad del debate contradictorio en el juicio. Y, así pues, no es posible hablar de incongruencia entre acusación y sentencia y tampoco de vulneración del principio acusatorio, ya no existe ningún imperativo constitucional que imponga al juzgador asumir alguna de las hipótesis en contraste en su totalidad, sino que puede muy bien construir otra alternativa con los elementos de las concurrentes que pudieran resultar probados. Y tal ha sido el caso, por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del art. 24,1 y 2 CE, ya que la sentencia, es la tesis, carecería del mínimo soporte probatorio. Pues no se habría acreditado que Vicente fuera conocedor de la existencia de la droga en el auto ni es descartable ni está descartada la hipótesis de que el mismo hubiera sido sustraído.

En apoyo de esta posición se argumenta, para relativizar los antecedentes probatorios de la conclusión del tribunal, tratando de enfrentar lo declarado en el juicio por los agentes con el contenido del atestado, en lo relativo al estado del vehículo. Y es cierto que cabe sacar punta a algunas pequeñas incoherencias de detalle, pero que resultan apenas cuestiones de expresión o de transcripción que de contenido, lo que las hace francamente irrelevantes.

En efecto, pues nada hay que permita afirmar que alguna de las puertas del auto, incluida la del maletero, hubieran sido forzadas. Y la mejor prueba está en que -dado que la Guardia Civil no disponía de llaves- tuvo que recurrir al uso de un alambre sobre la cerradura y/o a la rotura de un cristal, que tanto da, para acceder a su interior: lo que hace evidente que el estado de todos los elementos y dispositivos de clausura cumplían su función de hacerlo hermético. Y explicó que los daños en la matrícula y en el portón trasero eran ajenos a un posible ejercicio de fuerza sobre la cerradura, que, hay que reiterarlo, es claro no aparecía violentada, pues desempeñaba igualmente su cometido, que es lo que llevó a la Guardia Civil a concluir fundadamente en el sentido de la improbabilidad de que el golpe en la zona del cierre del maletero hubiera hecho posible el acceso al interior del coche a la persona que conducía el auto al ser interceptado, pues de haber sido así, lo que supondría que carecía de llaves, tendría que haberle realizado "el puente" en el sistema de arranque, que fue hallado intacto. De lo que se sigue la conclusión incuestionable de que el último usuario del automóvil lo puso en marcha valiéndose de la llave de contacto. Y es obvio que ésta se hallaba en poder del propietario, que nunca dijo haberse visto privado de ella.

Esta y no otra es la conclusión que se impone a partir del examen de la información contenida en el atestado, sobre la que se interrogó a los agentes en el juicio, que, es cierto, pusieron de relieve olvidos o discrepancias de matiz, al fin insustanciales. Y no puede pasarse por alto que el agente de carnet profesional nº NUM002 (f. 1863) manifestó que el vehículo había sido hallado estacionado y cerrado, que tuvo que romper un cristal para poder abrirlo, que no presentaba síntomas de haber sido forzado, que debió de cerrarse con sus propias llaves, que el vehículo se intervino sobre las 7 horas de la mañana y no constaba denunciado como sustraído. Mientras el agente de carnet profesional nº NUM001 declaró en juicio que el auto no presentaba forzamiento de cerradura y estaba perfectamente estacionado (f. 1863 vto.). De todo lo que resulta que la conclusión de la sala en tema de hechos tiene un fundamento inobjetable y de patente coherencia en los aspectos esenciales.

De este modo, el motivo carece de fundamento.

Tercero

De nuevo por la vía del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que el tribunal habría tenido motivos para dudar de que el acusado hubiera cedido el vehículo y, en cualquier caso, de que, de haberlo hechos fuera conocedor del fin a que iba a destinársele.

Pero la objeción es débilmente conjetural y ciertamente aventurada. En efecto, pues la sala ha tomado en consideración que el auto fue usado en el sentido que dice; que a las 7,35 de la mañana la Guardia Civil trató de interceptarlo, en Algeciras, sin resultado; que a las 8,30 fue hallado en una calle de la ciudad; que a las 8,35 el acusado denunció su desaparición; que fue localizado con los elementos y mecanismos exteriores de cierre y el de puesta en marcha intactos, evidencia de que no había sido forzado.

Pues bien, a partir de este conjunto de elementos, por demás elocuentes, la Audiencia, sin que en su discurso se exprese, ni intuya siquiera, asomo de duda, llegó a la conclusión de que la utilización del vehículo se produjo con el consentimiento del titular, quien ahora recurre, y con sus llaves, y que la denuncia, en el contexto de la secuencia de incidencias que acaba de transcribirse fue el medio puesto apresuradamente en juego por éste para tratar de dotarse, inútilmente, de una coartada.

Así, por la total inconsistencia del sustrato argumental, el motivo debe rechazarse.

Cuarto

Lo objetado ahora es infracción de los arts. 368 y 369, Cpenal, porque se dice, el acusado no habría realizado la acción que se le atribuye. Es todo.

Resulta patente la falta de rigor en el planteamiento del motivo, que se agota en el mero enunciado; y, siendo así, basta remitirse al relato de los hechos probados, del que se sigue con total claridad que el acusado aportó su vehículo a sabiendas para la realización de una operación de transporte de hachís, en la cantidad que allí se expresa. Así, no puede ser más obvio que este modo de proceder, acerca de cuya caracterización la sala ha razonado suficientemente, responde a las previsiones de los preceptos que, sin razón, se dice infringidos. Por tanto, el motivo es inatendible.

Quinto

Lo alegado es infracción de ley por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos. Y como tales se citan los folios 696, 697, 702 y 706, que, en realidad, son parte del atestado. En efecto, en el folio 696 consta la comparecencia del Sargento con tarjeta de identidad militar número NUM003 quien manifiesta que una vez trasladado el auto al puesto de la Guardia Civil y al objeto de aprehender el fardo que contenía hachís, se introdujo un alambre en la puerta trasera izquierda para abrir el seguro y se fracturó el cristal. Una vez abierto y tras quitar los respaldos de los asientos de atrás se pudo acceder al maletero, donde había cuatro fardos con hachís. En el folio 697, consta diligencia policial de inspección ocular del vehículo, y en ella se reseñan daños en el cristal de la puerta trasera izquierda, fracturado, daños en la zona de la matrícula también trasera y en la zona de apertura del maletero. El folio 702 está integrado por el parte de depósito; y en el apartado correspondiente a la descripción del estado exterior figura: capot trasero forzado y roto, cristal puerta trasera izquierda roto y arañazos varios. En el folio 706 consta diligencia de informe en la que se concluye, a la vista de los hechos referidos al vehículo en cuestión: igualmente los daños que presenta el maletero no es muy probable que se realizaran para acceder al interior del automóvil, ya que de haber sido de esta manera tendrían que haberle realizado "el puente" al sistema de arranque, estando el mismo intacto.

Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, la naturaleza de los que se cita como documentos pone de manifiesto que carecen de aptitud técnica para ser tomados como tales a los efectos del art. 849, Lecrim. Pero es que, además, no sólo no pondrían de manifiesto alguna inconsecuencia en la apreciación de la prueba, sino que acreditan que la realizada por la sala de instancia es la más coherente con el importante acervo de material empírico disponible.

Por todo, el motivo debe rechazarse.

Sexto

Se ha aducido quebrantamiento de forma, de los del art. 851, Lecrim, porque, se dice, la Audiencia no habría resuelto sobre un punto planteado por la defensa. Se refiere al argumento de que el recurrente no era el titular formal del turismo y que no es lo normal que quien ha aportado un coche para realizar un delito denuncie su sustracción.

Pero ocurre que lo suscitado como objeción carece de encaje en las previsiones del precepto invocado, porque ni en los hechos se advierte falta de claridad, ni son contradictorios, ni hay en ellos conceptos jurídicos que ocupen el lugar de los asertos de contenido fáctico.

Por otra parte, y en un plano meramente discursivo, que la titularidad actual del auto no hubiera sido formalizada es un dato que carece de significación. Y, en la práctica judicial, no es en modo alguno extraño que el titular de un vehículo implicado en una acción ilícita trate de simular una sustracción con el fin de aparecer ajeno a aquélla. Esto sin contar con que no fue la existencia de tan sospechosa denuncia, sino la clase de uso del auto que denotaba su estado, lo que contribuyó decididamente a formar la convicción de la sala, en el sentido que consta.

No hay pues razón para estimar el motivo.

Séptimo

En fin, se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, concretamente, del art. 66, en relación con el art. 21, Cpenal, al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

La cuestión ya ha sido planteada por el otro recurrente y se ha resuelto al tratar de su impugnación. Por tanto, basta remitirse a lo decidido, que afecta igualmente a este recurrente.

III.

FALLO

Estimamos los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto -articulados por infracción de ley y de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Leonardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 27 de abril de 2007 seguida por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas. Desestimamos el resto de los motivos de este recurso.

Estimamos el motivo séptimo -articulado por vulneración de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra la referida resolución de la Audiencia Provincial de Cádiz, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Desestimamos el resto de los motivos de este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil ocho.

En la causa número 19/2000, del Juzgado de instrucción número 2 de San Roque, seguida por delito contra la salud pública contra Leonardo, nacido el 11 de mayo de 1954, hijo de Luis y de Antonia, con D.N.I. NUM004, contra Gabino nacido el 26 de enero de 1954, hijo de Manuel y de Francisca, con D.N.I. NUM005, contra Constantino, nacido el 30 de julio de 1953, hijo de Enrique y de María del Amor, con D.N.I. NUM006, contra Juan Ignacio, nacido el 18 de octubre de 1970, hijo de Héctor y Marta con documento de identificación número NUM007, contra Serafin, nacido el 20 de septiembre de 1948, con D.N.I. 75.802.730, contra Humberto, nacido el 8 de noviembre de 1964, hijo de Jorge y Ana, con D.N.I. NUM008 y contra Vicente, nacido el 10 de octubre de 1960, hijo de Eligio y de Magdalena, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sección Séptima, dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, debe dejarse sin efecto la pena de multa impuesta a Leonardo.

Asimismo, por lo allí resuelto, las penas impuestas a ambos acusados -en el caso de Leonardo, conforme al art. 368 Cpenal (sustancia que causa grave daño a la salud); en el de Vicente conforme al art. 368 (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el art. 369, Cpenal (anterior a LO 15/03)- deben ser reducidas en dos grados, por la concurrencia de las dilaciones indebidas, valoradas como atenuante analógica muy cualificada.

Condenamos a Leonardo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en quien concurre la atenuante analógica dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de la mitad de las costas procesales. Se deja sin efecto la condena a la pena de multa.

Condenamos a Vicente como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio, multa de 100.000 euros y a la mitad de las costas.

Se mantiene en todo lo demás, siempre que no se oponga al presente, el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 551/2008 que resuelve el recurso de casación número 2226/2007. Primero. En síntesis, Leonardo ha sido condenado por estimar la mayoría que su declaración autoinculpatoria ante la Guardia Civil, luego ratificada en el Juzgado de Instrucción, y, en fin, leída en el juicio oral cuando él se negó a declarar, constituiría una prueba de cargo legítimamente obtenida y no afectada por la ilegitimidad de las escuchas producidas en esta causa, declarada por la Audiencia Provincial. Segundo. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad. Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que la detención Leonardo y la incautación de la droga que portaba fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima Mientras que el conocimiento adquirido mediante su confesión -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, sólo pudo haber sido indirecto. Tercero. El art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda. Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen. La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad: el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia. Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos. Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesalmente ilegítimo. Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de orden jurídico intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no-droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto material, sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar. Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, decomisada, en su realidad física. Se comprende que esta peculiaridad de la gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar, rendidos ante la evidencia objetiva de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso. Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto -permítaseme la insistencia- los derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones ---las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un privilegiado ámbito de incidencia en el ejercicio del ius puniendi, en virtud de la consideración de que la del proceso penal ha sido una "historia de horrores y errores", precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios. Cuarto. En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de radical ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz, por varias razones: 1ª. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúa sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración. 2ª. Porque no está al alcance del declarante ni de ningún tribunal -de nadie, por tanto- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo en un ejercicio de prestidigitación jurídica. 3ª. Porque -como es el caso- visto el propósito del confesante de eludir la condena defendiéndose en el juicio y luego recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que actuó según lo hizo, ante la Guardia Civil y en el Juzgado, por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producían sus manifestaciones. Y, saliendo al paso de una objeción -que no se sostiene, pero- que recurre en algunos discursos, debo afirmar que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable de una persona con tal pretensión, diré que, ciertamente, estaría errando de tribunal, al usar a uno de los del estado para ese personalísimo y poco jurídico modo de confesar, en realidad confesarse. Y conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión, sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables. Por lo demás, es también de una llamativa obviedad que no hay el más mínimo apunte de contradicción entre la actitud jurisdiccional consistente en admitir la eventual utilización como prueba de cargo de lo aportado mediante confesión por el propio acusado en un proceso limpio; y la que se expresa en la decisión de rechazar (ex art. 11,1 LOPJ ) la confesión obtenida a partir de la utilización de datos viciados de ilegitimidad constitucional en su origen. La patente diversidad esencial de las situaciones de partida y la incidencia de ese precepto, hace que la diferencia de tratamiento de los elementos de juicio en uno y otro caso se encuentre plenamente justificada. Mejor: es la constitucional y legalmente debida. Quinto. Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ. Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable. Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia. Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad. En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga el registro domiciliario y la información (mal) obtenida a través de él con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad". Sexto. Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ, cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, por la sola razón pragmática de evitar situaciones concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su reiteración y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policías: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales. Es por lo que entiendo que el recurso de Leonardo tendría que haber sido estimado.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Discrepo, con el máximo respeto y consideración hacia los demás integrantes de la Sala, de la decisión adoptada por la mayoría en el recurso presente, en el punto referido a la validez de las declaraciones sumariales prestadas por el inculpado (ante la Policía y después ante el Juez de instrucción), en las que reconoce que portaba en su poder, concretamente adosado a su cuerpo con plástico adhesivo, un envoltorio que contenía una sustancia que después, tras el oportuno análisis pericial, resultó ser cocaína. El acusado fue detenido como consecuencia de vigilancias desarrolladas sobre la base de unas intervenciones telefónicas que el Tribunal de instancia declaró nulas, ocupándose en su poder la referida sustancia; prestó declaración ante la Policía y posteriormente, tras ser presentado ante el Juez de instrucción sin que se interrumpiera la situación de detención, la ratificó ante éste. En todo caso fue informado de sus derechos y asistido de letrado. En el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar, procediéndose a la lectura de sus declaraciones sumariales.

El Tribunal reconoce expresamente que el paquete fue ocupado "en una intervención policial que solo fue posible, (...), a través del conocimiento que se iba obteniendo de las conversaciones telefónicas que habían sido declaradas nulas".

La cuestión es si la previsión del artículo 11.1 de la LOPJ impide valorar como prueba de cargo las referidas declaraciones autoincriminatorias por considerarlas derivadas, al menos indirectamente, de una prueba o diligencia declarada nula por vulneración de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional ha entendido, en la sentencia nº STC 49/2007, como resumen de su doctrina sobre el particular, lo siguiente: "2. Este Tribunal ha reiterado que una de la manifestaciones del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) es que no puede considerarse prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia aquélla que haya sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales sustantivos propios o de terceros o que sea consecuencia de dicha vulneración. Igualmente se ha destacado, en relación con la nulidad de pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, la necesidad de que concurra entre ambas una conexión de antijuridicidad, lo que queda excluido en los supuestos de declaración autoincriminatoria de un acusado, al gozar de independencia jurídica respecto de otros medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales, en atención a que las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de la declaración de los imputados -derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima y a que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las declaraciones, por lo que no puede considerarse un aprovechamiento de la eventual lesión de derechos fundamentales (por todas, STC 136/2006, de 8 de mayo, FFJJ 6 y 7 )".

La razón, por lo tanto, de considerar que la declaración prestada por un imputado reconociendo los hechos está desvinculada jurídicamente de la prueba ilícita que ha permitido imputárselos, radica en que las cautelas legales establecidas para garantizar sus derechos al prestar declaración permiten excluir cualquier coerción ilegítima y afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

Si tal cosa, es decir, el reconocimiento de los hechos, aunque se trate de algo poco común, tiene lugar en un momento temporalmente separado de las actuaciones iniciales apoyadas en la prueba o diligencia ilícita, especialmente en el juicio oral, en condiciones que permitan establecer que el imputado o acusado al menos podía conocer las dudas acerca de la legitimidad constitucional de la prueba sobre la que se construye la imputación, será lícito desvincular su declaración del resultado de aquella actuación vulneradora de un derecho fundamental, pues puede entenderse que su decisión se produce en el marco de una situación en la que dispone de varias opciones reales y es posible sostener que debe asumir las consecuencias de su elección.

Por el contrario, cuando la declaración autoinculpatoria se produzca en una situación caracterizada por el descubrimiento inmediatamente anterior propiciado por la actuación ilícita, no podrá afirmarse tal desvinculación, en tanto que aquella declaración aparece claramente condicionada. En los casos, como el presente, en los que el imputado es descubierto con la droga en su poder como consecuencia de los datos obtenidos mediante la intervención telefónica que se declara nula, y de modo inmediato es interrogado acerca de tal ocupación, es ilusorio pretender que su declaración no está directamente condicionada por el resultado ilícitamente obtenido. Dicho de otra forma, no puede aceptarse como una posibilidad real, a su alcance, negar algo que en ese momento es evidente como tal suceso natural, por más que haya sido informado de sus derechos a no declarar.

En estos casos, a pesar del correcto cumplimiento de las cautelas legales, la intensidad de la vinculación causal natural impide la desvinculación jurídica.

Por lo tanto, la declaración autoinculpatoria no puede considerarse espontánea, voluntaria y libre, sino como un producto o una consecuencia de la utilización del resultado de la actuación ilícita que se declara nula. En esas condiciones, la valoración de tal declaración como prueba de cargo determinante de la condena supone un aprovechamiento prohibido de una prueba o diligencia ilícita en cuanto vulneradora de un derecho fundamental.

En el caso presente, el acusado recurrente, aunque negó saber que se trataba de droga, reconoció tras ser detenido que efectivamente portaba un envoltorio que efectivamente le había sido ocupado. Entiendo que el motivo de casación debió ser estimado, debió considerarse vulnerada la presunción de inocencia al haber sido utilizada como prueba de cargo una declaración vinculada y condicionada por el resultado de una actuación ilícita declarada nula por vulneración de un derecho fundamental, y debió acordarse la absolución del recurrente Leonardo.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.