STS 1104/2005, 17 de Febrero de 2005

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2588/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1104/2005
Fecha de Resolución:17 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 8 de octubre de dos mil tres. Ha intervenido como parte recurrida Juan Luis representado por la procuradora Sra. Pequeño Rodríguez y ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 9 de Bilbao instruyó procedimiento abreviado 169/2002, por delito contra la salud pública contra Juan Luis y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 8 de octubre de 2003, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "El día 27 de mayo de 2002, sobre las 5,10 horas, el acusado Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Bailén, próximo a la esquina con la calle San Francisco de Bilbao en compañía de otra persona de raza magrebí.- El acusado Juan Luis entregó un envoltorio o bola tipo lágrima de color blanco a la persona magrebí.- El envoltorio de color blanco contenía 0,213 gramos de heroína con una pureza del 15,4% expresada en diacetilmorfina HCI.- El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha en la que ocurrieron los hechos y en el mercado ilícito es de 9,16 euros.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de mayo de 1972."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos libremente al acusado Juan Luis del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del que se le acusaba en la presente causa declarándose de oficio las costas procesales.- Déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren adoptado contra el acusado por estos hechos y en la presente causa.- Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrente basa su recurso de casación con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal. 5.- Instruido el recurrido; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2004. Seguidamente mediante auto de fecha 28 de septiembre se acordó la suspensión del plazo para dictar sentencia hasta la celebración de Sala General para la unificación de criterios en torno al objeto del recurso, la que ha tenido lugar el pasado 3 de febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El Fiscal ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 Cpenal. El argumento es que la conducta del acusado, consistente en la entrega mediante precio de una cantidad de heroína, tuvo como objeto, pues, una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, y en una magnitud que hace que ésta deba considerarse típica, a tenor de jurisprudencia que cita en su escrito.

En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que lo incautado en poder del comprador, apenas realizado el acto de venta, fue un envoltorio de algún producto de 0,213 gramos de peso total, con presencia de heroína en una proporción del 15,4 por ciento, lo que arroja 0,032 gramos netos de esta sustancia.

Es cierto que, según se argumenta en la sentencia de instancia, existe jurisprudencia de esta sala que en supuestos en los que el objeto de tráfico fue una mínima cantidad de alguna sustancia ilegal, había resuelto en el sentido de tener por prácticamente inexistente la afectación al bien jurídico protegido por el art. 368 Cpenal y concordantes, y, en consecuencia, optado por la absolución. Pero también es verdad que este criterio coexistía con una línea jurisprudencial divergente, según la cual, incluso esta clase de supuestos, estaría abarcada por la previsión legal.

Sobre la base de un informe del Instituto Nacional de Toxicología, solicitado al efecto, este tribunal, en pleno no jurisdiccional celebrado el 24 de enero de 2003, acordó que el criterio de demarcación entre lo típico y atípico de las conductas de que se trata, debería estar determinado por el dato de que la cantidad de droga a valorar pudiera considerarse o no dotada de psicoactividad. Fijando el umbral, en el caso de la cocaína, en 50 miligramos o 0,00066 gramos o 0,66 miligramos Criterio ratificado en nuevo pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que volvió a plantearse el asunto, con el mismo resultado.

Así las cosas, y puesto que la cantidad de cocaína pura incautada en este caso como objeto de un acto de venta, es de 0,032 gramos, es claro que se halla dentro de los límites de esa previsión, lo que hace que la conducta, en contra de lo resuelto por la sala de instancia, sí sea incriminable. Y, en consecuencia, debe estimarse el motivo y casarse la sentencia.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 8 de octubre de 2003 que absolvió a Juan Luis del delito contra la salud pública del que había sido acusado, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Vizcaya con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

En la causa número 169/2002, del Juzgado de instrucción número 9 de Bilbao, seguida por delito contra la salud pública contra Juan Luis, nacido el 30 de mayo de 1985 y natural de Guinea- Bissau, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2003 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Asimismo los de la sentencia de instancia, si bien sustituyendo la conclusión absolutoria por otra en sentido condenatorio, en función de lo razonado en la de casación.

En consecuencia, el acusado es autor de un delito del art. 368 Cpenal, que versa sobre droga que causa grave daño a la salud.

Por ello, debe ser condenado, si bien, dado que se trata de un solo acto de venta y que en poder de aquél no se halló ninguna otra dosis, la pena se le impondrá en el mínimo legal.

Condenamos a Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9,16 euros y a las costas correspondientes de este delito. Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.