STS 1621/2000, 23 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Figueres incoó Diligencias, Previas con el nº 1/95 contra FRANCISCO JAVIER G.J. y JOSE N.C.

   que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona que, con fecha 21 de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Probado, y así se declara, que: Sobre las 00,15 horas del día 14 de febrero de 1995, los acusados FRANCISCO JAVIER G.J. y JOSE N.C., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, llegaron al control fiscal de la plataforma de yuxtaposición de la A-7, término municipal de la Jonquera, procedentes de Madrid, en el vehículo Seat Málaga con matrícula M., propiedad del primero, para efectuar su salida de España. Francisco Javier G.J. había recibido de otra persona, que no se encuentra a disposición judicial, 300.000 ptas, asi como 598 francos franceses, por el transporte de la droga hasta la ciudad suiza de Zurich, a la que esa persona se desplazaría en avión y en la que debían de encontrarse, para su posterior distribución ente sus consumidores.

   El día 13 de febrero, iniciaron el viaje y, sobre la hora ya indicada del día siguiente, el vehículo fue recibido por dos agentes de la Unidad Fiscal de la Compañía de la Guardia Civil de Figueres (Girona) con base en la Jonquera. Tras contestar que nada tenia que declarar, Francisco Javier G.J. se identificó como Habilitado suplente del Tribunal Supremo de Justicia, exhibiendo un documento del Ministerio de Justicia de 6 de octubre de 1986, que acreditaba la toma de posesión de ese cargo, a pesar que a la fecha de los hechos ya no lo desempeñaba. La inmotivada identificación del conductor del vehículo como funcionario de justicia, movió a los Guardias Civiles a sospechar que los acusados, estuvieran realizando algún transporte ilícito. Por tal razón, solicitaron del conductor que apartara el vehículo de la vía, procediendo a su inspección con ayuda de un perro adiestrado. Como consecuencia de esa inspección localizaron, debajo de uno de los asientos del vehículo, cubiertos por la alfombra que cubría el piso, seis paquetes envueltos de dos en dos mediante cinta adhesiva, conteniendo polvo blanco que debidamente analizado resultó ser cocaína, con una riqueza en base del 70,7% y en una cantidad de 2.781,834 gramos netos, siendo su valor en el mercado de 29.400.000.-ptas.

   En el momento de la detención se intervino al procesado Francisco Javier G.J. la cantidad de 500 francos franceses y 170.000.- ptas, cantidades que restaban de las entregadas por el tercero, y, en poder de José N.C., se encontraron 15.000.- ptas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que, debemos condenar y condenamos a los acusados FRANCISCO JAVIER G.J. Y JOSE N.C., como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado por los artículos 344, 344 bis a) y bis e) del Código Penal, Texto Refundido de 1973, en concurso ideal, previsto en el articulo 71 del mismo cuerpo legal, con un delito de contrabando, en grado de frustración, previsto y penado en el art. 1.3, circunstancia primera, y artículo 2.1, inciso segundo, de la L.O. 7/1982, de 13 de julio, en relación con los arts. 3 y 51 del expresado Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIEN MILLONES DE PESETAS, y a una pena, cada uno de ellos, de seis meses de arresto mayor y multa de 50 millones de pesetas; con suspensión de todo cargo público, de la profesión de chófer y del derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, y al pago por mitad de las costas procesales causadas. Asimismo, se decreta el comiso de los 500 francos franceses y de las 170.000 ptas. intervenidas a Francisco Javier G.J., así como del vehículo Seat Málaga, matrícula M., propiedad de este último.

   Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone a los condenados le abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados FRANCISCO JAVIER G.J. y JOSE N.C., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado FRANCISCO JAVIER G.J., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 20.2 o en su caso, del 21.2 como muy cualificada. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art.

   849 LECr, denuncia infringidos LO 7/1982, de 13 de julio, preceptos 1.3, circunstancia primera y art. 2.1, inciso 2º en relación con los arts. 3 y 51 CP derogado. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado JOSE N.C., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, denuncia infringidos LO 7/1982, de 13 de julio, preceptos 1.3, circunstancia primera y art. 2, inciso 2º del mismo cuerpo legal. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 Y 2 del art. 849 LECr, denuncia infringidos LO

   7/1982, de 13 de julio, preceptos 1.3, circunstancia primera y art. 2.1, inciso 2º en relación con los arts. 3 y 51 CP derogado. Tercero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ violación art. 24.2 CE.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 11 de octubre del año 2.000, con la asistencia del Letrado D. Manuel T.M.

   por Francisco Javier G., que informó, de la Letrada Dª. María del Mar S.O. por Jose N., que igualmente informó, y del Ministerio Fiscal que dió por reproducido por vía de informe su escrito de fecha 6 de julio 1999 obrante en el presente rollo.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Francisco Javier G.J. y a José N.C. como autores de un delito contra la salud pública a las penas de 9 años de prisión mayor y 100 millones de pesetas de multa y por un delito de contrabando frustrado a 6 meses de arresto mayor y otra multa de 50 millones de pts. El primero, que a la sazón tenía 42 años, conducía un coche de su propiedad en el que traía, ocultos bajo la alfombrilla del asiento trasero, seis paquetes que contenían 2.781'834 gramos de cocaína de una pureza del 70'7% que se valoraron en 29.400.000 pts. El segundo, de 67 años, viajaba como acompañante.

Dichos condenados recurrieron en casación por medio de recursos independientes, cada uno a través de tres motivos.

Ha de estimarse totalmente el recurso de José y parcialmente el de Francisco Javier.

SEGUNDO.- Comenzamos examinando conjuntamente los motivos primeros de ambos recursos. Tienen el mismo contenido. Al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de las correspondientes normas de la L.O. 7/1982, de 13 de julio, vigente en el momento de los hechos, conforme a la cual se sancionó por el delito de contrabando frustrado al haber tratado de pasar la frontera de Francia con el vehículo que contenía la cocaína mencionada.

Han de estimarse estos dos motivos, en aplicación de la reciente jurisprudencia de esta Sala que en estos casos de tráfico de drogas con paso de fronteras viene entendiendo que nos encontramos ante un concurso de normas del art. 8.3º CP, y no ante un concurso ideal de delitos del art. 77, porque consideramos que la sanción por el delito contra la salud pública es suficiente para cubrir la total significación antijurídica del hecho sin necesidad de penar también por el delito de contrabando.

Así pues, procede estimar estos motivos primeros de cada uno de los recursos que estamos examinando con la consiguiente absolución por el delito de contrabando, lo que nos excusa del examen de los dos motivos segundos en los que se pretendía, subsidiariamente, una condena por este delito en grado de tentativa y no de frustración como había sancionado la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Ahora vamos a referirnos a los motivos terceros de los dos recursos en los que, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Admiten los recurrentes que efectivamente en el coche de autos que conducía Francisco Javier la Guardia Civil en el puesto fronterizo de La Jonquera encontró la mencionada cantidad de cocaína; pero alegan que no hubo prueba respecto de que conocieran la existencia de la mencionada sustancia en tal lugar. Dice Francisco Javier que había dejado su coche a un tercero, un súbdito libanés, por cuyo encargo realizaba un viaje a Suiza para traer a España a un matrimonio amigo suyo, también de nacionalidad libanesa. Se lo había dejado para que dicho coche fuera reparado y revisado a fin de realizar un viaje tan largo con la debida seguridad, y que tal como le fue devuelto el coche inició la ruta hacia Suiza en compañía del otro acusado José C. a quien conocía desde hacía muchos años.

La sentencia recurrida dedica casi tres páginas de su fundamento de derecho 1º a examinar la prueba por la que considera que estos dos acusados conocían que el coche llevaba la mencionada mercancía ilícita, justificando así la condena de ambos.

Consideramos que esos argumentos del mencionado fundamento de derecho 1º son válidos para acreditar que Francisco Javier, el conductor y propietario del coche, conocía lo que llevaba, no respecto de José.

A lo largo de tal fundamento de derecho 1º se van exponiendo una serie de indicios que la Audiencia utiliza para deducir que los dos acusados conocían que el coche contenía la citada mercancía ilícita. Sin duda, el más importante de todos, decisivo por sí solo al respecto, es el que nos expone con las siguientes palabras: "y no parece razonable que unos traficantes confíen a un transportista cerca de tres Kgrs. de cocaína, valorada en unos treinta millones de pesetas, colocándoles en un lugar de tan fácil localización que podría ser descubierto casualmente, sin que aquél lo conozca y comprometa su entrega en destino". Ciertamente la importante cantidad de cocaína y el alto valor que esta sustancia alcanza en el mercado ilegal, junto al lugar del interior del vehículo donde se transportaba, simplemente bajo la alfombrilla del asiento posterior trasero, son datos reveladores de que quien era dueño y conductor del coche conocía lo que llevaba dentro.

A tales indicios, por sí solos suficientes para justificar la condena de Francisco Javier, la sentencia recurrida añade otros que razona de modo pormenorizado y que, en síntesis, son los siguientes:

1. Haber recibido Francisco Javier 300.000 pts. más 598 francos franceses, para la realización de ese viaje.

2. El hecho de que al pedirle la documentación dicho Francisco Javier exhibiera un documento que acreditaba su nombramiento como habilitado suplente del Tribunal Supremo, circunstancia que hizo sospechar a la Guardia Civil.

3. La falsedad de las declaraciones de éste en relación a la mencionada reparación de su coche, pues se comprobó que había sido realizada por su orden en un taller próximo a su casa.

Pues bien, todos estos indicios que, repetimos, son sin duda reveladores de que Francisco Javier G.J. conocía lo que transportaba su coche, no son aplicables a la persona de José N.C. que viajaba simplemente como acompañante del otro y respecto del cual tenían que haberse concretado los indicios contra él existentes.

Hay otros dos datos indiciarios que también recoge el mencionado Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida. Se dice primero que José N.C. era consumidor de cocaína y que en el coche se encontró un espejo con una pequeña cuchilla, "presumiblemente destinada a preparar la cocaína para su consumo".

Pero al respecto han de hacerse dos matizaciones, pues con relación a José no aparece una adicción al consumo de tal clase de droga, sino sólo un consumo ocasional y, por otro lado, no consta en cuál de las bolsas de equipaje de los acusados se encontró los mencionados espejo y cuchillo, como dice la propia sentencia recurrida.

En todo caso, hay que entender que los indicios recogidos en la resolución impugnada para dar como probado que los procesados conocían que el coche transportaba drogas, son claramente suficientes para incriminar a Francisco Javier, pero no a José, respecto del cual sólo consta que ocupaba el coche y que ocasionalmente consumía cocaína.

Pero es que, además, los hechos probados no relatan una conducta delictiva por parte de este último.

En efecto, si leemos con atención el relato de hechos que nos ofrece la sentencia recurrida podemos apreciar que sólo se menciona a José C. en dos pasajes: al inicio, cuando se dice que los dos procesados llegaron en el coche al puesto fronterizo de la Jonquera, y al final, donde consta que en poder de José se encontraron 15.000 pts. Dato este último irrelevante, y el primero insuficiente para fundamentar la condena que pronunció contra él la Audiencia Provincial de Girona. Ciertamente no basta venir dentro de un coche que contiene droga para poder condenar por el correspondiente delito contra la salud pública. Sería necesario que apareciera como probado algún dato que revelara alguna actuación concreta que pudiera calificarse como de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que es lo que exige el art. 344 CP 73, actuación que en el caso sin duda existió (el transporte de la cocaína) pero que sólo es atribuible a Francisco Javier, no a José N. que debe ser absuelto. En conclusión, ha de rechazarse el motivo 3º del recurso de Francisco Javier G.J. y ha de estimarse el correlativo de José N.C.

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HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION formulados por FRANCISCO JAVIER G.J. y por JOSE N.C. por estimación del motivo primero del primero de dichos recursos y por estimación del primero y tercero del interpuesto por el otro procesado, y en consecuencia anulamos la sentencia que a los dos condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Figueres, con el núm. 1/95 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, por delito contra la salud pública contra los procesados FRANCISCO JAVIER G.J. y JOSÉ N.C., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín D.G..

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de isntancia con las dos salvedades siguientes:

1. Por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos de derechos de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a ambos acusados respecto del delito de contrabando.

2. Por no haber participado en el hecho delictivo ha de absolverse del delito contra la salud pública a José N.C., por lo dicho en la última parte del fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO.- Tales absoluciones llevan consigo la declaración de oficio de las costas a que dichas absoluciones se refieren: tres cuartas partes del total de las devengadas en la instancia.

CONDENAMOS a FRANCISCO JAVIER G.J. como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin circunstancias, a las penas de nueve años de prisión mayor con suspensión acordada en la sentencia recurrida y multa de cien millones de pesetas, así como al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia y al comiso del dinero y coche referidos en la sentencia recurrida y anulada.

ABSOLVEMOS a JOSE N.C. del delito contra la salud pública por el que fue acusado y a los dos procesados del delito de contrabando, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas de la instancia.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad ya sufrido.

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