STS 1053/2007, 17 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vigo, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Dª. Rebeca contra D. Romeo . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que en mérito a los fundamentos de hecho y de derecho que se exponen en este escrito de demanda, se declare: Primero, Que el demandado D. Romeo se obligó en documento privado de fecha 8 de marzo de 1981, a satisfacer a la demandante, Dª Rebeca, en el plazo de cuatro años, a contar desde la fecha de dicho contrato, la suma de doce millones quinientas mil (12.500.000) pesetas, cantidad que, a su vez devengaría un 12% de interés anual; Segundo, que el demandado no satisfizo dicha cantidad de dinero en el plazo pactado y, en consecuencia, sea condenado a estar y pasar por estas declaraciones y como consecuencia de estas, a satisfacer las referidas cantidades, en el acto, y de una sola vez, a favor de la demandante, más los intereses pactados desde el día 8 de marzo de 1991, hasta el total pago de dicha suma, todo ello con imposición de las costas al demandado, tanto por razón de precepto, como por manifiesta temeridad y mala fe y, en este caso haciendo especial y expresa declaración en tal sentido".

Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, presentándose escrito por la Procuradora Dª. María José Carrazoni Fuertes, en representación de D. Romeo, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma, y formulando reconvención. En su contestación alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...dicte en su día sentencia en la que se desestime la demanda absolviendo a mi representado de las pretensiones de la misma, con expresa imposición de las costas a la actora". Asimismo formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte en su día sentencia por la que se conde a Rebeca a:

1. Indemnizar a Romeo en la cantidad de 12.015.000 ptas. incrementada con los intereses legales desde el 10 de diciembre de 1993, cantidad pactada como indemnización en el convenio regulador.

2. Proceder a la devolución de los dos cuadros o bien a que indemnice al reconviniente en la suma de

   1.000.000 ptas. valor estimado de los cuadros.

3. Proceda a la devolución de los colmillos de elefante desaparecidos o en su caso a que indemnice al reconviniente en la suma de 5.000.000 ptas.

4. Proceda a la devolución a su legítimo propietario de los trofeos de caza que aún posea o bien a que indemnice al reconviniente en la cantidad de 2.400.000 ptas. E) Que abone al reconviniente en la suma de 1.048.624 ptas. cantidad abonada por éste como gastos ordinarios de utilización de la vivienda que disfrutaba la reconvenida.

6. Que proceda a la devolución a su propietario de los bienes muebles reseñados en el acta de presencia efectuada por el notario, o bien que indemnice al reconviniente en la suma de 9.583.500 ptas, valor de dichos objetos.

7. Indemnice al reconviniente en la suma de 480.147 ptas, gastos de adquisición de los pertrechos necesarios para la práctica de la cacería mayor.

8. Indemnice de los perjuicios y demás que procedan, que se concretará, determinarán y valorarán en ejecución de la sentencia, y de acuerdo con las bases que para ello se fijen en ésta, así como las costas del presente juicio.

   Contestada la demanda, y habiéndose formulado demanda reconvencional, se acordó conferir traslado a la actora, contestando a la misma mediante su representación procesal, y por medio del oportuno escrito, alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...se tenga por contestada, dentro del término legal, la reconvención formulada de adverso, oponiéndose a la misma, y una vez seguido el juicio por todos su cauces procesales, se dicte en definitiva Sentencia por la que, en mérito a las excepciones procesales y de fondo que se dejan expuestas, tanto en los fundamentos de hecho como de derecho que se dejan expuestas, se desestime la misma, todo ello, con expresa imposición de costas, al demando-reconviniente, tanto por razón de precepto, como por su manifiesta temeridad y mal fé, haciéndose especial y expresa declaración en tal sentido". Contestada la demanda reconvencional se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y celebrada ésta en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 21 de enero de 1999 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Moure en la representación que ostenta de Dª Rebeca contra D. Romeo, y estimando parcialmente la reconvención deducida por éste en contra de aquélla y tras practicar la oportuna compensación del modo descrito en el Fundamento 3º, debo realizar los siguientes pronunciamientos:

   1. Debo declarar y declaro que el demandado se obligó en documento privado de fecha 8 de marzo de 1981 a satisfacer a la demandante en el plazo de cuatro años a contar desde la fecha de dicho contrato, la suma de 12.500.000 pts., cantidad que a su vez devengaría un 12% de interés anual;

   2. Que el demandado no satisfizo dicha cantidad de dinero en el plazo pactado y en consecuencia debo condenarle a estar y pasar por estas declaraciones y como consecuencia de estas, a satisfacer a la demandante en el acto y de una sola vez, la suma de DOCE MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS

      (12.500.000 pts.) de principal, más los intereses que se devenguen de esa suma al tipo pactado del 12% anual, desde el día siguiente a esta resolución hasta su completo pago, más CINCO MILLONES OCHOCIENTAS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y SEIS PESETAS (5.837.466 Pts.) en concepto de intereses vencidos hasta la fecha de esta sentencia, siendo aplicable el art. 921 de la LEC .;

   3. Debo condenar y condeno a la actora reconvenida a devolver al reconviniente el cuadro titulado "Pescantinas" o bien a indemnizarle en la suma de OCHOCIENTAS MIL PESETAS (800.000 pts.).

   4. Igualmente a devolverle los colmillos de elefante desaparecidos y resto de los trofeos de caza que aún posea de los que aparecen en la relación del Hecho 3º de la reconvención, o en su caso a indemnizarle en la cantidad que pericialmente se establezca en el trámite de ejecución de sentencia, sin que pueda exceder de la suma de 7.400.000 pts.

   5. Asimismo, a devolver al demandado reconviniente los bienes muebles reseñados en el acta de presencia efectuada por el Notario en fecha 10 de diciembre de 1993, o bien que indemnizarle en la suma que corresponda por los que no se devuelvan, según la valoración utilizada para fijar su precio en la reconvención, sin que pueda exceder de la suma de 9.583.500 pts.

   6. Absolviendo a dicha demandante del resto de peticiones formuladas en su contra;

   7. Condenando al citado demandado al pago de las costas causadas por la demanda y sin hacer pronunciamiento sobre la costas causadas por la reconvención" Por la representación de Dª. Maria José Carrazoni Fuertes, se presentó escrito solicitando la aclaracion de la anterior sentencia, dictándose Auto con fecha 2 de febrero de 1999, que contiene el particular del tenor literal siguiente: "DECIDO: Que no ha lugar a aclarar el contenido de la sentencia de fecha 21 de enero de 1999, dictada en los autos de Juicio de Menor Cuantía número 265/98 seguido a instancia de Rebeca contra Romeo ".

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación Dª. Rebeca, y D. Romeo . Sustanciada la apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó Sentencia, con fecha 15 de mayo de 2000, con el siguiente fallo: " DECIDIMOS: Que, rexeitando o recurso formulado por Rebeca, e, acollendo en parte o promovido por Romeo, contra da santencia pronunicada polo Xulgado de 1ª Inst. Vigo 1, na data de 21 de xaneiro de 1999, e mester nós condenármo- Doña. Rebeca a que lle aboe a Romeo a cantidade de 6.655.624 pta, suma á que lle será de aplicación o disposto no art. 921 da LAC . Confirmánose a sentencia apelada en tóda las pronuncias restantes. Todo isto con expresa imposición das custas procesuais desta alzada á recorrente, Rebeca ".

Por la representación de Dª Rebeca, se presentó escrito solicitando la aclaración de la anterior sentencia, dictándose con fecha 15 de junio de 2000, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "A SALA ACORDA: Que é mester nós aclarármo-la sentencia no xeito sinalado no fundamento xurídico precedente".

D. Romeo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fundamento en los siguientes motivos:

Infracción por inaplicación de los artículos 1088, 1091, 1100, 1124, 1255 y 1258 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1154 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 1361 en relación con el artículo 1346 ambos del Código Civil .

Asimismo la representación de Dª. Rebeca, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículo 1255 y 1218 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpretación errónea del artículo 1966.3 del Código Civil .

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos al respecto, el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Dª Rebeca, impugnó el recurso formulado de contrario, solicitando su desestimación. Asimismo el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de D. Romeo, presentó escrito de impugnación, solicitando igualmente su desestimación.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinticinco de septiembre de dos mil siete, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

Los cónyuges Dª Rebeca y Romeo, para resolver las cuestiones relacionadas con su crisis matrimonial, otorgaron el 8 marzo 1991 diversos documentos:

1. Capítulos matrimoniales, en el que disolvía y liquidaba el régimen de gananciales, haciéndose atribuciones de bienes concretos a cada uno de los cónyuges.

2. El convenio regulador, donde constaba la siguiente cláusula en lo relativo a la vivienda:"dado que la vivienda conyugal es propiedad de la comunidad hereditaria de los bienes relictos de D. Romeo [...] y estando los cónyuges ocupando dicha vivienda en situación de precario, el marido volverá a establecer su domicilio permanente tan pronto como la esposa encuentre una nueva vivienda para establecer su domicilio. Ambas partes fijan de común acuerdo que la esposa abandone la vivienda sita en el piso cuarto del edificio [...] el día 30 de septiembre de 1991. Si no lo hiciera así, deberá abonar al esposo, en concepto de indemnización la cantidad de 15.000 ptas. (90, 15 euros) diarias por el tiempo en que prorrogue su estancia en la referida vivienda transcurrido el plazo. Hasta el día 30 de septiembre serán de cargo del esposo los gastos de agua, luz y teléfono de dicha vivienda, como sustitución a la contribución al mantenimiento del hijo que queda al cuidado de la esposa. A partir del día de hoy la esposa podrá ir retirando de la vivienda los cuadros y la parte del ajuar que le fueron adjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales [...]".

3. Se otorgó asimismo un documento, que no figura en el procedimiento por haberse aportado a otro anterior entre las mismas partes, pero que no ha sido negado por los contendientes. En él el marido reconocía deber a su esposa la cantidad de 12.500.000 ptas. (75.126,51 euros).

El pacto contenido en la cláusula transcrita del convenio regulador no se cumplió; es un hecho probado que Dª Rebeca abandonó el que había sido el domicilio conyugal el 10 de diciembre de 1993. Pero tampoco se cumplieron los otros acuerdos, según puede concluirse de lo que se considera probado en las sentencias recaídas en este procedimiento.

Dª Rebeca demandó a D. Romeo pidiéndole el cumplimiento del pacto consistente en la entrega de 12.500.000 ptas. (75.126,51 euros), mientras que D. Romeo, que nunca ha negado esta deuda, intentó conseguir que se declarara que Dª Rebeca había incumplido los diversos pactos contenidos en los capítulos y el convenio regulador y a estos efectos, formuló reconvención a la demanda presentada por Dª Rebeca, en la que se pedía que se hiciera efectiva la cláusula penal establecida en el convenio regulador, que se le devolvieran algunos objetos de los que su esposa se había apropiado y que se le pagara el valor de otros de los que ella había dispuesto, entre otras peticiones.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo, de 21 enero 1999, declaró que el marido debía la cantidad de 12.500.000 ptas. a su esposa, más los intereses; examinando la reconvención, consideró que se había producido un retraso en el abandono del piso, pero entendió que debía moderar la cláusula penal pactada reduciéndola en 5.000 ptas. (30,05 euros) diarias, condenando a Dª Rebeca a su pago más los intereses. Admitió otros pedimentos de la reconvención, aclarando que era posible la compensación entre las deudas respectivas.

Apelada por ambos litigantes dicha sentencia, la de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 15 mayo 2000, en lo que interesa al presente recurso, acogió parcialmente el recurso de D. Romeo y aumentó a 7.000 ptas. (42,07 euros) la pena por no abandono de la vivienda en el plazo pactado; confirmó los otros puntos del fallo recurrido y rechazó el recurso de Dª Rebeca, a quien condenó al pago de 6.655.624 ptas. (40.001,11 euros) por la cláusula penal y los intereses. Contra esta sentencia interponen ambos litigantes los presentes recursos de casación.

1. Recurso de D. Romeo

Con fundamento en el artículo 1692, 4 LECi el recurrente denuncia en el primer motivo, la infracción de los artículos 1091, 1110, 1124, 1255 y 1258 del Código civil, más la jurisprudencia que cita sobre incumplimiento. Entiende que los tres documentos otorgados eran interdependientes; por tanto, al haber incumplido la esposa las obligaciones que se le imponían en los capítulos y en el convenio regulador, debería haberse aplicado el artículo 1124 del Código civil, porque no puede exigirse el cumplimiento de la otra parte cuando quien reclama no ha cumplido lo que le corresponde. En definitiva pretende la aplicación de la exceptio non adimplendi contractus.

La sentencia recurrida concluye que ambos cónyuges incumplieron las diversas obligaciones asumidas en los distintos pactos otorgados. El recurrente pretende que se declare la unidad de las estipulaciones acordadas en los negocios jurídicos otorgados para solventar las consecuencias de la crisis matrimonial. Sin embargo, aunque la finalidad de todos los negocios sea la misma, no lo es el objeto de cada uno de ellos, de modo que no puede aplicarse al incumplimiento de los distintos acuerdos la regla contenida en el artículo 1124 del Código civil, por las siguientes razones:

1. El artículo 1124 del Código civil prevé la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas cuando se den los requisitos previstos en la propia disposición, es decir que exista una relación obligatoria que haya generado obligaciones recíprocas y que uno de los obligados haya incumplido la que le corresponde. 2ª. La resolución prevista en el artículo 1124 del Código civil para el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, parte de la existencia de un contrato que ha generado una específica relación obligatoria, la sinalagmática, lo que no ocurre en los pactos matrimoniales, ya que en ellos o bien se liquida la sociedad de gananciales (capítulos matrimoniales), con las atribuciones de los bienes a los cónyuges, o bien se establecen pactos concretos post-separación (convenio regulador). Las estipulaciones contenidas en estos pactos no son recíprocas en el sentido del artículo 1124 del Código civil, es decir, que cada una de ellas no depende de la otra. Ciertamente los cónyuges pueden haber pactado prestaciones recíprocas; pero éstas no se generan si no es por pacto expreso, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

3. Consecuencia del anterior razonamiento es que la inobservancia de los diversos pactos a que llegaron Dª Rebeca y D. Romeo no puede recibir el tratamiento que el artículo 1124 del Código civil establece para el incumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas, que sólo actuará cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación del mencionado artículo 1124, entre los que no se encuentra precisamente el del incumplimiento de los capítulos matrimoniales ni del convenio regulador.

4. Cuando se produce la inobservancia de los capítulos matrimoniales o del convenio regulador, los afectados tienen acciones específicas para exigir el cumplimiento, pero no existe ninguna norma que permita su resolución por esta causa.

En el caso presente, se produjo ciertamente el incumplimiento de ambos cónyuges, como han constatado las sentencias recaídas en este procedimiento, pero las obligaciones quebrantadas tienen fuentes distintas: el capítulo matrimonial, el convenio regulador y un pacto privado, al que nos referiremos más adelante. La sentencia recurrida ha actuado correctamente porque ha examinado cada uno de los incumplimientos producidos y ha condenado o no en función de las diversas infracciones, de acuerdo con la prueba realizada. No puede pretenderse, pues, la consideración global de las vulneraciones de los pactos, por lo que no es posible aplicar el artículo 1124 del Código civil, según pretende el recurrente.

Respecto del contrato celebrado entre D. Rebeca y D. Romeo, debe partirse de su existencia, porque ambos contratantes lo han admitido, aunque no consta su contendido exacto, por no haber sido aportado a los autos.

A partir de la sentencia de 22 abril 1997, esta Sala ha reconocido la validez y eficacia de los contratos otorgados entre cónyuges, al margen o completando lo acordado en los convenios reguladores. Esta sentencia afirma que "es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes". "No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez". (Además, las sentencias de 21 enero y 21 diciembre 1998, 15 febrero 2002 y 3 febrero 2006 ). En este caso sí podrían aplicarse las normas del artículo 1124 del Código civil, siempre que concurrieran los requisitos exigidos en esta disposición y que han sido desarrollados en muchas sentencias de esta Sala que por ser de público conocimiento, no se reproducen. Pero todo ello limitado a los acuerdos contenidos en el documento, sin que sea posible extrapolarlo al conjunto de pactos concluidos para regular la crisis matrimonial.

En este caso se presenta una dificultad adicional, ya que del contenido del citado documento, sólo se ha podido conocer la obligación de D. Romeo de entregar a su esposa la cantidad de 12.500.000 ptas.

(75.126,51 euros) y ello por confesión del propio obligado. Por ello, la condena a D. Romeo al pago de dicha cantidad es correcta y no puede pretenderse que se condicione al cumplimiento o no de los otros acuerdos contenidos en los otros documentos, dada su independencia a estos efectos.

Por todas estas razones, debe desestimarse el primero de los motivos del recurso presentado por D. Romeo .

Al amparo del art. 1692, 4 LEC el recurrente denuncia la infracción del artículo 1154 del Código civil . Argumenta que la esposa incumplió el pacto relativo a la fecha del desalojo del que había sido el piso conyugal y que por ello se debía haber aplicado la cláusula penal acordada entre los cónyuges, que establecía una penalización de 15.000 ptas. (90,12 euros) por día que se tardara en abandonarlo. Según el recurrente, este incumplimiento de la obligación de abandonar el piso en el tiempo pactado es total, por lo que no permite la moderación de la pena, que está prevista en el artículo citado como infringido "cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Lleva razón el recurrente cuando afirma que no se puede ejercer la facultad de moderación al haberse incumplido una obligación que no permite el incumplimiento parcial. Como afirma nuestra sentencia de 14 junio 2006, "[...]La moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis», porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes". (Ver asimismo las sentencias de 5 de diciembre de 2003 y 20 y 21 diciembre 2006 ).

En este caso, ha habido un incumplimiento total de la obligación de abandonar el antiguo domicilio conyugal, por lo que la Sala sentenciadora incurrió en los errores de interpretación denunciados por el recurrente, por lo que no debe mantenerse la moderación ejercida por la sentencia recurrida. En consecuencia, debe estimarse el motivo segundo del recurso de casación.

Con fundamento en el artículo 1692, 4 LEC se denuncia la infracción del artículo 1361, en relación con 1346, ambos del Código civil . El recurrente entiende que no se han tenido en cuenta por la Sala sentenciadora las pruebas aportadas sobre el carácter privativo de uno de los dos cuadros reclamados y que de haberse examinado adecuadamente, se habría destruido la presunción de ganancialidad.

Este motivo no puede admitirse por sus propios fundamentos. En realidad, a los efectos de la destrucción de la presunción de ganancialidad, el recurrente pretende que se examinen las declaraciones del documento que no figura en el procedimiento. Y en relación con la prueba de testigos efectuada a instancias del ahora recurrente en la 2ª instancia, únicamente permite llegar al resultado de que el marido recurrente compró el cuadro cuya privaticidad se discute, pero ello no quiere decir que no fuera ganancial. La doctrina de esta Sala, que ha mantenido el carácter iuris tantum de la presunción, ha exigido para que pueda ser destruida, que la prueba sea "satisfactoria y concluyente" (sentencias de 9 junio 1994, 20 junio 1995, 29 septiembre 1997 ). La sentencia de 24 febrero 2000 dice que no basta con una prueba indiciaria para destruir la presunción, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida. No habiéndose producida ésta, debe rechazarse este motivo.

2. Recurso de Dª Rebeca

Al amparo del artículo 1692, 3 LEC la recurrente Dª Rebeca entiende que se han vulnerado los artículos 359 y 360 LEC A su entender, existe un error de cuenta en el cálculo de los intereses que debe pagar el marido por la cantidad de 12.500.000 ptas. no hecha efectiva. El cálculo de los intereses debe ser distinto del que se ha producido. La sentencia recurrida al denegar la pretensión de la actora, se funda en dos razones: la primera que examinando la demanda, "no se llega a la conclusión cierta y segura de que aquella petición fuese realizada por la actora, por lo que esta incertidumbre no puede ser interpretada más que en el sentido más favorable al demandado, so pena de incurrir la sentencia en incongruencia por ultrapetita. Y la segunda, que ni del sentido literal de la cláusula contractual se puede determinar cuál fue la intención real de las partes en ese punto, [...] ni se puede llegar a esa voluntad contractual por los demás criterios interpretativos del contrato recogidos en los artículos 1282 y siguientes del Código civil, por lo que ante ese estado de duda, se tiene que acudir como último criterio al favor debitoris, que es lo que finalmente viene a recoger la sentencia impugnada". La cuestión está en si se aplica el interés simple o el interés compuesto.

Esta Sala ha venido considerando que la incongruencia de una resolución "ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada", por lo que debe identificarse lo pedido en la demanda, que según constante jurisprudencia se refiere al suplico de la misma demanda (sentencia de 20 diciembre 2006 y las allí citadas). Pues bien, aplicando esta doctrina, no se aprecia que se haya producido la infracción alegada, porque en el suplico de su demanda, Dª Rebeca pidió que se condenara al demandado a satisfacerle la cantidad pactada en el contrato privado a que se ha hecho referencia en los Fundamentos Primero y tercero de esta sentencia, "cantidad que a su vez devengaría un 12% de interés anual". Siendo ello así, no se produjo la incongruencia denunciada, por lo que debe rechazarse el primero de los motivos del recurso de Dª Rebeca .

El segundo motivo de este recurso, con fundamento en el artículo 1692, 4 LEC denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba, por no haberse valorado adecuadamente las facturas correspondientes al gastos de energía eléctrica presentadas con la reconvención, ya que no fueron pagadas por el marido, sino por la entidad mercantil Massó Hermanos, S.A.; por ello, ésta era la única legitimada para reclamar la devolución. Habiendo condenado la Audiencia al pago de estas facturas, infringió la normativa alegada porque el demandado-reconviniente no estaba legitimado para la reclamación.

La cuestión de quién efectuó el pago resulta indiferente a los efectos de la condena a Dª Rebeca de hacer efectivas unas cantidades a las que se comprometió en el convenio regulador, que se ha transcrito en el primero de los Fundamentos de esta sentencia. Este incumplimiento genera la obligación del pago y a la deudora le resulta indiferente quién pagó las facturas que ella debería haber hecho efectivas y si existen o no acciones entre el acreedor, D. Romeo, y el pagador, la entidad mercantil "Massó hermanos, S.A.". No puede escudar el incumplimiento en el artificioso argumento de la falta de legitimación de D. Romeo . Por ello, debe rechazarse el presente motivo.

El tercero de los motivos del recurso de Dª Rebeca, formulado al amparo del artículo 1692, 4 LEC denuncia la infracción del artículo 1966. 3 del Código civil . Señala que la acción para reclamar la indemnización por no haber dejado la vivienda está prescrita, porque estaba sujeta al plazo de 5 años, toda vez que se trataría de pagos que deben realizarse en plazos más breves de un año y el artículo 1966.3 del Código civil establece que prescriben a los cinco años las acciones para exigir el cumplimiento de "cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves"; siendo así que el cumplimiento se debía realizar día por día, esta acción se encontraría prescrita en el momento de efectuarse la reclamación.

Este ingenioso argumento es, sin embargo, inaceptable a la vista de lo establecido en el propio artículo que se dice infringido. Para ello debe recordarse cuál era la naturaleza de la obligación que ahora se pretende prescrita: se trataba de una pena convencional que imponía la obligación de abonar 15.000 ptas. por día de demora en el desalojo de la que había sido la vivienda familiar. No se trataba, pues, de un "pago" que debiera efectuarse por días, sino de una cantidad que se debía como indemnización por día de incumplimiento y cuyo montante sólo se va a poder determinarse cuando éste cese. Por tanto, el pago de la cantidad completa, según cuántos días hayan pasado desde el momento en que existió la obligación de desalojar, no va a conocerse hasta que haya cesado el incumplimiento de dicha condición, momento en que empieza la prescripción a la que deberá aplicarse el plazo general del artículo 1964 del Código civil . En definitiva, es la pena la que se calcula día por día, no la cantidad resultante de multiplicar los días de incumplimiento por la cantidad establecida.

Es por todo ello que debe desestimarse también este motivo del recurso.

Estimado en parte el recurso de casación presentado por D. Romeo, esta Sala debe tomar funciones de instancia y procede dictar sentencia, en relación a la cláusula penal, que debe ser calculada de acuerdo con el pacto contenido en el convenio regulador de 8 de marzo de 1991, teniendo en cuenta que ha resultado probado que el desalojo se debía haber producido el día 30 de septiembre de 1991 y se produjo efectivamente el 10 de diciembre de 1993. Habiendo pasado 801 días antes del desalojo de la vivienda, Dª Rebeca deberá abonar en concepto de cláusula penal la cantidad de 12.015.000 ptas. (72.211,60 euros). La cantidad resultante devengará los intereses procesales del artículo 921 LEC

La desestimación de los motivos del recurso presentada por Dª Rebeca determina la de su recurso de casación.

Con relación a las costas, procede no imponer las causadas por este recurso al recurrente D. Romeo y la imposición de las causadas por su recurso a la recurrente Dª Rebeca . Se mantienen los pronunciamientos en costas de las sentencias de 1ª instancia y de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español