STS 564/2008, 18 de Junio de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Junio 2008
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución564/2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de D. Juan Carlos, contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria en el recurso de apelación nº 548/98 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 84/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrelavega, sobre nulidad de declaración de obra nueva, división horizontal y distribución de responsabilidad hipotecaria. Han sido partes recurridas la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y D. Héctor, Dª Verónica, D. Romeo, Dª Daniela, D. Luis Enrique y Dª Nuria, representados por el Procurador D. Isacio Calleja García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de abril de 1998 la Sra. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrelavega dictó sentencia en las actuaciones nº 84/97, de o juicio ordinario declarativo de menor cuantía, con el siguiente fallo: "Que, estimando la demanda formulada por el Procurador D. Juan-Bautista Pereda Sánchez, en representación de D. Juan Carlos, contra D. Javier, Doña Luisa, Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, D. Juan María, Doña Cecilia, D. Cesar, Doña Nieves, D. Julián, Doña Carina, Don Jose Pedro, Doña Milagros, D. Victor Manuel, Doña Antonieta, D. Luis Enrique, D. Héctor, Doña Verónica, D. Romeo, Doña Daniela, Doña Nuria; D. Juan Luis, Doña Celestina, Doña Sara, D. Salvador, Doña Esperanza, D. Juan Pedro, D. Cosme, Doña María Angeles, Doña María Dolores y Doña Gema ; D. Jesus Miguel, Doña Paula, D. Domingo, Doña Diana, D. Pedro, Doña Marí Jose, Doña Gloria, D. Juan Ignacio, Doña Amelia y personas desconocidas e inciertas que pudieran verse afectadas con la presente resolución, debo declarar y declaro los siguientes extremos: A) Entre el actor mencionado y el matrimonio demandado formado por D. Javier y Doña Luisa se concertó el contrato privado de compra-venta de fecha 13 -4 -91, transcrito íntegramente en el hecho tercero de la demanda. B) El demandante hizo entrega al matrimonio demandado indicado, de todas y cada una de las cantidades referidas en el hecho cuarto de la demanda y en las fechas que se indican para cada una de las entregas. C) Declaro radicalmente nula la escritura otorgada el 22-10-91 ante el Notario que fuera de Torrelavega, D. Fernando Fernández Medina, n° 1713 de su protocolo, sobre declaración de obra nueva y división horizontal de la finca hipotecaria 21406 referida en el hecho séptimo de la demanda. D) Declaro, igualmente, radicalmente nula la escritura de distribución del préstamo hipotecario concertado por el matrimonio demandado indicado y Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, otorgada el 28-9-92 ante el Notario de Torrelavega, D. Arístides González-Quijano Fernández, núm. 1702 de su protocolo. E) En consecuencia, procede cancelar las inscripciones verificadas en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Torrelavega, de las dos escrituras citadas en los dos apartados anteriores, para lo cual se librará mandamiento al Sr. Registrador en tal sentido, debiendo asimismo cancelar las inscripciones posteriores, excepto aquéllas de dominio causadas por las escrituras de compra-venta otorgadas el 25-9-92 a favor de D. Luis Enrique, ante el Notario de Los Corrales de Buelna, D. Luis Setien Villanueva, núm. 984 de su protocolo, y el 28-9-92 a favor de D. Héctor y D. Romeo, ante el mismo Notario, núm. 1.001 y 1.002 de su protocolo, respectivamente. F) Se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, condenándose además a D. Javier y Doña Luisa a que otorguen a favor del actor la oportuna escritura de compra- venta de la vivienda letra NUM000, piso NUM001 de la finca urbana radicante en el núm. NUM002 de la CI DIRECCION000 de Suances en las condiciones pactadas en el precitado contrato privado de compra-venta, libre de cargas y gravámenes, debiendo realizar los actos previos precisos para su inscripción en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Torrelavega a favor de D. Juan Carlos, previo pago que habrá de hacerles éste de la cantidad de 686.000 pesetas, importe del IVA generado en la transmisión al mismo momento del otorgamiento, bajo la prevención de que de no hacerlo así se haría por el juzgado y a su costa. G) Se ordena librar testimonio de esta sentencia, una vez firme a los encargados de los protocolos notariales de 1.991 de D. Fernando Fernández Medina y de 1991 de D. Arístides González Quijano Fernández, al objeto de que tomen anotación en las matrices de tales escrituras de su declaración de nulidad; y H) con imposición de las costas originadas en la forma expuestas en el F. J. 10° de ésta resolución".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia recurrieron en apelación, de un lado, la demandada Caja de Ahorros de Santander y Cantabria y, de otro, los codemandados D. Juan María, Dª Cecilia, D. Cesar y Dª Nieves, y se adhirieron a la impugnación los codemandados D. Héctor, D. Luis Enrique, Dª Verónica, D. Romeo, Dª Daniela y Dª Nuria.

TERCERO

Dichos recursos de apelación y la mencionada impugnación adhesiva se tramitaron con el nº 548/98 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, la cual dictó sentencia el 9 de junio de 2000 con el siguiente fallo: "Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, por la representación legal de D. Juan María y otros y el recurso adhesivo de la representación legal de D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrelavega en juicio de Menor cuantía nº 84/97 y con revocación parcial de la misma debemos declarar que no ha lugar a declarar la nulidad de la escritura de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 22 de octubre 1991 ni por consiguiente a cancelar la inscripción registral de dicha escritura; no ha lugar a declarar la nulidad de la escritura pública de distribución del préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 1992 ni por tanto a cancelar dicha inscripción registral ni las inscripciones registrales posteriores, confirmando el resto de la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas procesales de la 1ª y 2ª Instancia".

CUARTO

Anunciado recurso de casación por el demandante D. Juan Carlos contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción de los arts. 5, párrafos segundo y último, y 16.1 LPH, en su redacción anterior a la Ley 8/99, en relación con el art. 6.3 CC, así como de la jurisprudencia que los interpreta; el segundo por infracción del art. 609 en relación con los arts. 1095, 1258, 1462 y 1464, todos del CC, así como de la jurisprudencia; el tercero por infracción del art. 396 en relación con los arts. 348 y 349, todos del CC, del art. 3 b) LPH y de la jurisprudencia; el cuarto por infracción del art. 397 CC en relación con los arts. 208 LH y 308 RH, y de la jurisprudencia; y el quinto por infracción del art. 1857-2º y 3º-CC en relación con los arts. 138 LH y 218 RH y de la jurisprudencia.

QUINTO

Personados como recurridos los demandados mencionados en el encabezamiento, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por auto de 15 de abril de 2004, únicamente la Caja de ahorros de Santander y Cantabria presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

Por providencia de 15 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 28 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación versa sobre la posible nulidad de una escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del edificio resultante en régimen de propiedad horizontal y otra posterior de distribución de responsabilidad hipotecaria y cancelación parcial de hipoteca, ambas inscritas en el Registro de la Propiedad, por lo que también se plantea la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales. La causa de la nulidad consistiría en que al otorgarse ambas escrituras ya no eran propietarios de todo el edificio los cónyuges que en tal concepto comparecieron ante el notario y que como tales propietarios figuraban también en el Registro cuando aquéllas se inscribieron porque, en su condición de promotores inmobiliarios, ya habían vendido en documento privado varias de las veinticuatro viviendas y otros tantos trasteros que componían el edificio y los respectivos compradores habían adquirido su propiedad al entrar en posesión de las mismas.

Como quiera que el recurso se interpone por el demandante, comprador en su día de una de esas viviendas con su correspondiente trastero, no se discuten ya en casación los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia confirmados en apelación, consistentes en la declaración de que entre dicho demandante y aquellos cónyuges se había celebrado el contrato privado de compraventa de la vivienda y trastero en 13 de abril de 1991; la declaración de que el mismo demandante había hecho entrega a los referidos cónyuges demandados de todas y cada una de las cantidades referidas en la demanda y en las fechas en ésta indicadas (1.000.000 de ptas. en la propia fecha del contrato, 4.800.000 ptas. el 6 de octubre de 1991 y 4.000.000 de ptas. el 24 de febrero de 1992, sumando así el precio total pactado de 9.800.000 ptas.); y la condena de tales demandados a pasar por las anteriores declaraciones y a otorgar a favor del demandante escritura de compraventa de la vivienda en las condiciones pactadas, libre de cargas y gravámenes, previo pago por el actor de 686.000 ptas. como importe del IVA generado por la transmisión.

La demanda rectora del litigio se interpuso inicialmente, el 28 de febrero de 1997, contra los referidos cónyuges promotores- vendedores y contra la Caja de Ahorros que en 26 de noviembre de 1990 les había prestado 96.000.000 de ptas. destinados a la construcción de viviendas libres, con garantía hipotecaria sobre la finca a edificar, y que en 28 de septiembre de 1992, tras la declaración de obra nueva y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal mediante escritura de 22 de octubre de 1991, había otorgado con los mismos cónyuges codemandados escritura pública de distribución de responsabilidad hipotecaria y cancelación parcial de hipoteca dejando libres del gravamen hipotecario ocho de las veinticuatro viviendas del edificio, resultando, según la demanda, que seis de estas ocho viviendas liberadas aparecían inscritas precisamente a nombre de los cónyuges demandados.

Estos últimos no comparecieron en el juicio de menor cuantía, por lo que fueron declarados en rebeldía, y la Caja de Ahorros codemandada sí lo hizo para oponerse a la demanda y solicitar su desestimación en cuanto a las pretensiones que afectaban a la propia Caja.

Sin embargo, como quiera que en el acto de la comparecencia previa del juicio de menor cuantía la Caja de Ahorros demandada propuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y el actor, si bien mostró su disconformidad en ese mismo acto, presentó un escrito posterior pidiendo se diera traslado de su demanda a todos los interesados, por auto de 16 de junio de 1997 se fijó un plazo de veinte días para que el demandante subsanara la falta de litisconsorcio pasivo necesario bien mediante la presentación de una nueva demanda, bien mediante la ampliación de la ya presentada, de suerte que en el litigio fueran parte todos aquellos que según el Registro de la Propiedad pudieran tener un interés directo en las peticiones de la demanda.

En consecuencia el actor presentó un escrito de ampliación de su demanda inicial pidiendo se diera traslado de la misma, así como del propio escrito de ampliación, a los compradores de trece de las viviendas del edificio en sendas escrituras públicas, siete de ellas precedidas de contrato privado, a los compradores de otras cinco viviendas del mismo edificio en contrato privado y a cualquier otra persona, desconocida o incierta, que pudiera resultar afectada por la demanda o pudiera tener algún interés sobre el contenido de la misma o del escrito de ampliación, reseñándose a tal efecto otras seis viviendas no vendidas por los cónyuges promotores inicialmente demandados y adjudicadas en su momento a la Caja de Ahorros codemandada.

Acordado el emplazamiento de estos nuevos demandados, los compradores de cinco de las viviendas, cuatro en documento privado y dos hermanas conjuntamente en escritura pública, se allanaron a la demanda, interesando estas últimas incluso que se extendieran a ellas algunas de las declaraciones solicitadas en la demanda.

Otros compradores de viviendas en escritura pública comparecieron en las actuaciones en tres grupos.

Los del primer grupo, integrado por los compradores de tres viviendas (DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003), se opusieron a la demanda alegando haberlas comprado primero mediante sendos contratos privados de 8, 9 y 16 de agosto de 1989 celebrados con el promotor inicialmente demandado, antes por tanto de constituirse la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros codemandada, mientras que el demandante lo había hecho después; tener satisfecho totalmente el precio estipulado cuando finalizaron las obras, aproximadamente en julio de 1991, mientras que el demandante había hecho los dos pagos o entregas más importantes el 6 de octubre del mismo año (4.800.000 ptas.) y el 24 de febrero de 1992 (4.000.000 de ptas.); haber tenido conocimiento de la hipoteca constituida por el vendedor después de recibir las llaves de sus respectivas viviendas; haberse puesto entonces en contacto con dicho vendedor y con la Caja de Ahorros favorecida por la hipoteca, logrando que sus viviendas quedaran libres del gravamen hipotecario en la escritura de distribución de responsabilidad hipotecaria así como que se otorgaran a su favor las correspondientes escrituras públicas de compraventa de sus viviendas libres de cargas, debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad el 24 de noviembre de 1992; y resultar "más que dudosa la actuación de la demandada Cajacantrabria, no ya en la división del préstamo hipotecario que a través del presente procedimiento se impugna, sino en la constitución de la hipoteca originaria", pues el edificio se encontraba ya por entonces muy avanzado y los responsables de la Caja de Ahorros eran plenamente conscientes de que el prestatario había vendido varios pisos de dicho edificio. En los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda se defendía la validez de la declaración de obra nueva y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal no sólo por la autorización conferida al vendedor en los correspondientes contratos privados sino también por la inexistencia o falta de interés legítimo del demandante en la nulidad de la correspondiente escritura; la imposibilidad de anular la distribución de la responsabilidad hipotecaria si no se pedía también la nulidad de la hipoteca originaria, teniendo estos demandados el "convencimiento" de ser "radicalmente nula" su constitución; y la protección que a estos mismos demandados dispensaba el art. 34 de la Ley Hipotecaria, por todo lo cual solicitaban la desestimación de la demanda.

Los del segundo grupo, integrado por los compradores de dos viviendas (NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004), se opusieron también a la demanda alegando haberlas comprado mediante sendos contratos privados del año 1989; haber terminando de pagar el precio al finalizar las obras en julio de 1991; haber recibido las llaves de las respectivas viviendas en el año 1991; haber logrado que el vendedor otorgara las correspondientes escrituras públicas, no sin resistirse inicialmente aduciendo que algunos compradores no le habían pagado puntualmente, el 25 de septiembre de 1992; no tener nada que reprochar al vendedor y, en fin, ser totalmente ajenos a las relaciones entre éste y Cajacantabria, por lo que impetraban su condición de terceros de buena fe amparados por el Registro y solicitaban que en ningún caso pudieran afectarles las nulidades cuya declaración pedía el demandante.

Y los del tercer grupo, integrado por los compradores de tres viviendas, comparecieron a los solos efectos de manifestar la situación irresoluble y perjudicial para el propio actor que podría comportar la estimación de la demanda si se anulase la distribución de la responsabilidad hipotecaria pero se mantuviera la hipoteca.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y en consecuencia declaró concertado el contrato privado de compraventa de 13 de abril de 1991 entre el demandante y el matrimonio demandado; que el demandante había entregado a dicho matrimonio demandado todas las cantidades que integraban el precio de la vivienda comprada por aquél; la nulidad radical de la escritura pública de 22 de octubre de 1991 sobre declaración de obra nueva y división horizontal de la finca y la nulidad radical de la escritura de 28 de septiembre de 1992, de distribución del préstamo hipotecario. Acordó la cancelación de las inscripciones registrales de ambas escrituras así como de todas las posteriores, excepto las de dominio a favor de los compradores de las viviendas DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 en documentos privados de 1989 y escrituras públicas de 25 de septiembre (la primera vivienda) y 28 de septiembre de 1992 (las otras dos), es decir del mencionado primer grupo de compradores. Condenó a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al matrimonio demandado como vendedor, además, a otorgar escritura pública de venta de la vivienda NUM001 NUM000 a favor del demandante, libre de cargas y gravámenes, haciendo todo lo necesario para su inscripción en el Registro de la propiedad, previo pago por el demandante de 686.000 ptas. en concepto de IVA generado por la transmisión. Ordenó librar testimonio de la sentencia a los encargados de los protocolos notariales de las dos escrituras anuladas. Y en cuanto a las costas procesales, se las impuso a la Caja de Ahorros y al matrimonio demandado como vendedor; a los demandados cuyas inscripciones de dominio se respetaban se les impusieron las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes si existieran; y no se hizo expresa condena de las costas relativas a los demandados allanados por no apreciarse temeridad ni mala fe en su conducta al haber sido llamados al proceso para completar la relación jurídico-procesal por indicación de una sentencia de apelación. Fundamentos de este fallo son, en lo que aquí interesa, los siguientes: la tradición de la vivienda comprada por el demandante se había producido en agosto de 1991, según resultaba de diversa prueba documental y de la confesión judicial del marido vendedor; el demandante tenía pagadas 5.800.000 ptas. el 6 de octubre de 1991, y el resto del precio de la vivienda, 4.000.000 de ptas., lo pagó el 24 de febrero de 1992, quedándole por pagar únicamente el IVA; procedía por tanto otorgar escritura pública de venta a su favor; la escritura pública de obra nueva y división horizontal, otorgada el 22 de octubre de 1991, era nula porque en tal fecha el matrimonio vendedor ya no era dueño de la totalidad del edificio; no obstaba a la nulidad que en el contrato privado de compraventa se hubiera aceptado de antemano la escritura de obra nueva y división horizontal, pues esta cláusula debía decaer porque el promotor "realizó dicha actuación después de quedar perfeccionada la venta, lo que le obligaba a tener en consideración a los propietarios ocupantes" para no infringir la norma imperativa del art. 5-2º LPH ; la distribución del crédito hipotecario en la escritura pública de 28 de septiembre de 1992 se hizo "de forma caprichosa (8 viviendas de las 24 construidas quedaron excluidas, recargando el importe total de las 16 restantes entre las que se encuentra la del actor), sin contar con la intervención de los propietarios de las viviendas, sobre las que recayó la carga que se había constituido en la escritura de hipoteca de 26-11-90"; la libre disposición de los bienes exigida por los arts. 1875.3º CC y 138 LH para hipotecarlos debe considerarse igualmente exigible para la distribución de la hipoteca, y el matrimonio vendedor carecía de esa libre disposición por no ser ya titular de los pisos enajenados; la Caja de Ahorros demandada no era tercero de buena fe porque como acreedor hipotecario pudo conocer que en 28 de septiembre de 1992 la finca gravada con la hipoteca de 1990 no era ya en su totalidad propiedad del vendedor; además, de la prueba practicada resultaba que dicha Caja de Ahorros conocía las circunstancias concurrentes en el caso, hasta el punto de haber manifestado su representante legal que "presumián las ventas y la existencia de propietarios"; el marido vendedor otorgó sendas escrituras públicas de compraventa a favor de los compradores de la viviendas DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, que como otros muchos habían pagado íntegramente el precio estipulado; los compradores de estas tres viviendas presentaron sus respectivas escrituras en el Registro de la Propiedad el 8 de octubre de 1992, mientras que la de distribución del crédito hipotecario no se presentó hasta el 21 de junio de 1993; en consecuencia debían mantenerse las inscripciones de dominio a su favor por ampararles el principio de fe pública registral y de acuerdo con el art. 80 LH.

Contra la sentencia de primera instancia recurrieron en apelación, de un lado, la Caja de Ahorros demandada y, de otro, los codemandados compradores de las viviendas NUM001 NUM003 y NUM001 NUM004, segundo grupo de los opuestos a la demanda; y a la impugnación se adhirieron los compradores de las viviendas DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, primer grupo de los opuestos a la demanda, concretando éstos su impugnación adhesiva a que no procedía declarar la nulidad parcial de las dos escrituras públicas ni la consiguiente cancelación de sus respectivas inscripciones registrales.

El tribunal de segunda instancia, estimando tanto el recurso de la Caja de Ahorros como la referida impugnación adhesiva y considerando por tanto innecesario pronunciarse sobre el otro recurso, revocó parcialmente la sentencia apelada para dejar sin efecto la declaración de nulidad de las escrituras públicas de 22-10-91, obra nueva y división horizontal, y 28-9-92, distribución del préstamo hipotecario, así como la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales y posteriores.

Las razones de dicho fallo contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia son, en esencia, las siguientes: aunque la declaración de obra nueva y el título constitutivo de la propiedad horizontal se contuvieran en la misma escritura pública, eran dos declaraciones distintas con efectos diferentes; la declaración de obra nueva, negocio jurídico unilateral, era perfectamente válida porque había sido hecha por el demandado vendedor siendo titular registral de la finca donde se había construido el edificio, y la obra, según había manifestado su arquitecto director, se ajustaba al proyecto; en cuanto a la constitución del régimen de propiedad horizontal, el art. 5 LPH la prevé como negocio unilateral, si el propietario del edificio es uno solo, o plurilateral, si hay copropietarios; la expresión de dicho precepto "al iniciar su venta por pisos" debe entenderse, según la jurisprudencia, en el sentido de que no basta, para ser sujeto de dicho negocio jurídico, la compra de uno de los pisos (título), sino que también es necesaria la tradición, real o simbólica (modo); en el caso enjuiciado el demandante había adquirido el piso NUM001 NUM000 por contrato privado de 13-4-91, pero no había ninguna prueba acreditativa de que hubiera ocupado dicha vivienda antes del 22-10-91, prueba que incumbía al demandante; además, el referido contrato privado contenía una cláusula en la que el comprador aceptaba de antemano la escritura de obra nueva y división horizontal, lo que suponía un apoderamiento expreso al promotor para el otorgamiento de la escritura correspondiente; por otra parte, el título constitutivo se limitaba a reseñar los elementos comunes y privativos, a remitirse a la LPH y a fijar las cuotas de participación, no impugnadas por el actor y ajustadas, por ende, a la superficie útil y situación de cada uno de los elementos, como dispone el art. 5 LPH ; en consecuencia no procedía la nulidad de la escritura pública en cuestión ni la cancelación de su inscripción registral; en cuanto a la escritura pública de 28-9- 92, de distribución del préstamo hipotecario, el tribunal comienza por declarar probado que el 26-11- 90 el promotor demandado y su esposa codemandada habían otorgado con la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria una escritura pública de préstamo hipotecario para la construcción de viviendas libres por un importe de 96 millones de pesetas, constituyéndose la hipoteca sobre la finca de los prestatarios, escritura inscrita en el Registro de la Propiedad el 10-12-90; también se declara probado que el 28-9- 92 esas mismas partes otorgaron escritura pública de distribución del referido préstamo hipotecario, respondiendo dieciséis de los veinticuatro pisos de diferentes cantidades según asignación unilateral del promotor; la escritura en cuestión no redundaba en beneficio de la Caja de Ahorros, que sólo concurrió a su otorgamiento "para dar conformidad a la distribución de la responsabilidad hipotecaria que ya gravaba la finca y el edificio en ella construido", conformidad necesaria según los arts. 119 LH y 216 RH pero no en beneficio de la Caja de Ahorros sino en el del deudor hipotecario o titular de los bienes hipotecados; cuando el actor compró la vivienda en documento privado, la hipoteca sobre todo el edificio ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad; además, en el propio contrato privado de compraventa se recogía la posibilidad de constituir un préstamo hipotecario con la referida Caja de Ahorros, facultándose al comprador para acogerse al mismo al tipo de interés que ésta señalase y en la cuantía que se determinara; si se declarase la nulidad de la escritura de distribución "estaría vigente la escritura inicial de constitución del préstamo hipotecario sobre la globalidad del edificio y por tanto la vivienda del actor respondería de dicha totalidad y el acreedor hipotecario, Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, podría dirigirse contra dicha vivienda y contra cualquiera otra por el todo es decir por los 96.000.000 ptas. que garantizaba la hipoteca"; no podía exigirse a la Caja de Ahorros que conociera las cantidades pagadas por cada uno de los compradores, pues era el promotor quien tenía esa información "y por tanto quien, al adjudicar a la vivienda del actor una cantidad en la distribución del préstamo hipotecario cuando ya se había pagado la totalidad del precio, incurre en fraude"; por el contrario la Caja de Ahorros, "como acreedora hipotecaria, se limita a dar su consentimiento a dicha distribución, pero su garantía ya existía sobre la globalidad de la finca y el edificio"; finalmente, al no proceder la nulidad de ninguna de las dos escrituras, resultaba innecesario examinar el recurso de apelación interpuesto por los compradores de la viviendas NUM004 y NUM003 porque sus escrituras conservaban plena vigencia.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación el demandante mediante cinco motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881. De estos motivos los cuatro primeros se centran en la pretensión del demandante hoy recurrente de anular la declaración de obra nueva y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, por más que al final del alegato del motivo segundo se aluda también a la distribución de la carga hipotecaria entre los diferentes pisos del mismo edificio, y el quinto y último es el específicamente dedicado a insistir en la pretensión de nulidad de tal distribución.

SEGUNDO

Esos cuatro primeros motivos se estudian conjuntamente porque el fallo impugnado que deniega la nulidad de la escritura de obra nueva y división horizontal obedece a una triple razón causal (propiedad del piso aún no adquirida por el demandante, apoderamiento al promotor-vendedor demandado para otorgar dicha escritura y falta de interés tutelable del demandante) y resultaría superfluo analizar cada uno de tales motivos por separado si la estimación de uno, de más o, en fin, de todos ellos no fuera suficiente para casar la sentencia recurrida.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 5 (párrafo segundo y último) y 16-1ª (17.1ª reformado) de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 6.3 del Código Civil, así como en infracción de la jurisprudencia, y lo alegado es, en esencia, que una vez entregados varios de los pisos a sus compradores el promotor-vendedor no podía otorgar por sí solo aquella escritura. El motivo segundo se funda en infracción del art. 609 en relación con los arts. 1095, 1258, 1462 y 1464, todos del Código Civil, así como en infracción de la jurisprudencia, y lo que pretende es imponer la valoración probatoria del juzgador del primer grado sobre la del tribunal de apelación en orden a la fecha de entrega de los pisos a sus compradores, por ser aquélla "más amplia, completa y ajustada a derecho, toda vez que analiza y cita más elementos de juicio". El motivo tercero se funda en infracción del art. 396 en relación con los arts. 348 y 349, todos del Código Civil, así como del art. 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia, y en su alegato se sostiene que aun cuando el hoy recurrente no hubiera llegado aún a ocupar su piso al otorgarse la escritura de que se trata, la efectiva posesión de otros pisos por sus respectivos compradores habría determinado la existencia de una comunidad de bienes y por tanto la necesidad de que estos últimos hubieran concurrido al otorgamiento de dicha escritura. Y el motivo cuarto se funda en infracción del art. 397 del Código Civil en relación con los artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 del Reglamento Hipotecario, así como de la jurisprudencia, manteniendo de nuevo que el hoy recurrente entró en posesión del piso que había comprado, adquirió su propiedad y por tanto tenía que haber concurrido, junto con los compradores de los demás pisos que también los hubieran ocupado, a otorgar la escritura de obra nueva y división horizontal.

Pues bien, los cuatro motivos han de ser desestimados por rehuir razones causales del fallo impugnado tan esenciales como el apoderamiento al promotor-vendedor para otorgar la escritura de división horizontal y obra nueva, contenido en el documento privado de compraventa, y la inexistencia de perjuicio alguno al hoy recurrente que justifique su tutela judicial. Por lo demás la sentencia recurrida se ajusta en esta cuestión a la jurisprudencia de esta Sala que niega a los compradores de pisos en documento privado el derecho a concurrir al otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal mientras no adquieran la propiedad de los mismos mediante tradición (SSTS 30-3-99 en rec. 2877/94, 23-3-04 en rec. 1264/98, 25-3-04 en rec. 1395/98 y 22-9-05 en rec. 359/99 en otras), así como a su criterio sobre la eficacia y validez de la autorización anticipada al promotor para otorgar dicha escritura (STS 22-9-05 en rec. 359/99, ya citada). De ahí que el argumento del tribunal sentenciador sobre la irrelevancia de que algunos compradores hubieran ocupado sus pisos cuando el hoy recurrente todavía no lo había hecho carezca de verdadera trascendencia, ya que tal argumento no puede aislarse del relativo a la falta de interés de dicho recurrente, que ni tan siquiera en el recurso ha sido capaz de concretar qué perjuicio le pudo causar la declaración de obra nueva y división horizontal cuya nulidad pretende.

Por último, todas las consideraciones de los motivos, especialmente del segundo, sobre la valoración de la prueba por los juzgadores de una u otra instancia son inatendibles en casación, ya que en ninguno de aquellos se cita norma alguna que contenga regla legal de valoración de las pruebas invocadas por el recurrente, requisito inexcusable para que pueda entrarse en el examen del cualquier motivo sobre cuestiones probatorias porque en el régimen de la LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92 sólo cabía plantearlas alegando error de derecho en la valoración de la prueba.

TERCERO

El quinto y último motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1857-2º y del Código Civil en relación con los arts. 138 de la Ley Hipotecaria y 218 del Reglamento Hipotecario, así como de la jurisprudencia, y su finalidad es que se case la sentencia recurrida por no haber declarado, a diferencia de la de primera instancia, la nulidad de la escritura pública de distribución del préstamo hipotecario otorgada el 28 de septiembre de 1992 por el promotor- vendedor y la Caja de Ahorros. Según su alegato, que al principio se aparta manifiestamente del objeto propio del motivo al criticar las consideraciones de la sentencia impugnada sobre el apoderamiento conferido al promotor-constructor para otorgar la escritura de obra nueva y división horizontal, procede declarar la nulidad de la escritura de distribución del préstamo hipotecario por no haberse ajustado a la legalidad aunque la consecuencia de tal nulidad sea que subsista la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros demandada sobre todo el edificio. Se aduce a continuación que la distribución de la responsabilidad hipotecaria tiene que ajustarse a lo dispuesto en el art. 216 del Reglamento Hipotecario y que, como indica la RDGRN de 4 de noviembre de 1960, dicha distribución debe ser racional, lo que supone acomodarla a la regla de proporcionalidad o prorrateo en relación al valor en cambio de cada bien a hipotecar. Se discrepa luego del razonamiento del tribunal sentenciador que califica la distribución como acto unilateral del promotor, ya que al ser regla general de nuestro ordenamiento la indivisibilidad de la hipoteca, sólo procederá la distribución si el acreedor la consiente, lo que supone un acto bilateral y consensual. Finalmente, con cita de las RRDGRN de 27 de marzo de 1989, 12 de febrero de 1988 y 16 de marzo de 1999, se sostiene que el acreedor debe velar por que la distribución de la responsabilidad hipotecaria sea justificada y proporcionada y que, según un autorizado tratadista, una vez verificada la división del edificio seguramente concurrirán a la distribución los dueños de las fincas nuevamente formadas, algo que debió ocurrir en el caso pero que no ocurrió.

Pues bien, este motivo tampoco puede estimarse porque ninguno de los preceptos que cita guarda relación con la cuestión planteada y tampoco se cita sentencia alguna de esta Sala como exponente de la jurisprudencia que asimismo se dice infringida, ya que las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la opinión de los autores no constituyen jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 del Código Civil (SSTS 13-7-01, 29-1-96, 15-3-91 y 22-4-87 entre otras).

Así, los requisitos 2º y 3º del art. 1857 del Código Civil se refieren al contrato de constitución de hipoteca, no a su distribución, y por eso concuerdan con el art. 138 de la Ley Hipotecaria, también citado en el motivo, y el art. 218 del Reglamento Hipotecario contempla el caso precisamente opuesto al litigioso, es decir no el de la división de la finca ya hipotecada en dos o más sino el de la constitución de una sola hipoteca sobre un edificio en régimen de propiedad horizontal por los diversos propietarios de sus diferentes pisos o departamentos.

La cuestión que en el motivo se quiere plantear, según resulta de su alegato, y que en verdad constituyó parte esencial de objeto del litigio, no es otra que la validez o nulidad de la distribución del crédito hipotecario, tras dividirse en varias la única finca previamente hipotecada, acordada entre acreedor y deudor a espaldas de un tercer poseedor o, dicho de otra forma, de la distribución de la responsabilidad hipotecaria acordada entre aquéllos sin intervención de quienes ya eran propietarios de algunas de las fincas resultantes de la división por haberlas adquirido mediante contrato privado de compraventa (título) seguido de entrega de posesión (modo). El problema tiene su marco jurídico en el art. 123 de la Ley Hipotecaria, al que implícitamente se refiere la sentencia impugnada cuando cita los artículos 119 y siguientes de dicha Ley, que a su vez cabe poner en relación con otros preceptos hipotecarios o del Código Civil, ninguno de los cuales sin embargo se cita en el motivo.

De ahí que la solución final no pueda ser otra que la desestimatoria, porque el tribunal de casación carece de facultades para suplir de oficio las omisiones de la parte recurrente, según se desprende del párrafo primero del art. 1707 LEC de 1881 en relación con su art. 1710.1-2ª y de sentencias y autos de inadmisión de esta Sala tan numerosos que huelga la cita de resoluciones concretas.

CUARTO

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de D. Juan Carlos, contra la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria en el recurso de apelación nº 548/98, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.- Encarnación Roca Trías.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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