STS 1022/2006, 9 de Octubre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Fuengirola, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía número 171/97, promovidos a instancia de la mercantil Banco Español de Crédito, S.A. contra D. Sebastián, sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se condenase al demandado a pagar a la actora la cantidad de seis millones quinientas sesenta y siete mil sesenta y una pesetas en concepto de principal, más los intereses pactados en la póliza y al pago de las costas procesales.

Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que se estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia desestimatoria de la demanda y con expresa imposición de costas a la actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 1998 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Isabel Luque Rosales en nombre y representación de Banco Español de Crédito S.A. debo absolver y absuelvo a D. Sebastián de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la parte demandante".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 1999, cuyo fallo es como sigue: "Que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador

4. VICENTE VELLIBE VARGAS, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., y con revocación de la sentencia dictada el día treinta y uno de marzo de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Fuengirola en el juicio Declarativo ordinario de Menor Cuantía núm. 171 de 1997, debemos condenar y condenamos a D. Sebastián a que abone al referido recurrente la cantidad de seis millones quinientas sesenta y siete mil sesenta y una pesetas, con sus intereses prestados y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las causadas en el recurso".

El Procurador Don Rafael Reig Pascual, en representación de Don Sebastián, formalizó recurso de casación que funda en un los siguientes motivos:

Al amparo del apartado tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo resultado infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia en torno a la prueba de los hechos notorios.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.265 y 1.269 del Código civil.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.261 y 1.275 del Código civil.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 10.1 apartado c y 10.4 de la Ley de Defensa de los consumidores y usuarios.

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 81.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 6.3 y Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil.

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Don Bernardo Cobo Martínez de Murguia en nombre de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

Las sentencias de 16 de diciembre de 2005, 17 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006, por citar alguna de las más recientes, recogen la doctrina general sentada por esta Sala en casos similares al ahora examinado, desde diferentes puntos de vista, habiéndose resuelto tanto supuestos en los que el Banco Español de Crédito aparece como demandante, como aquellos supuestos en los que es demandado. A modo de síntesis la sentencia de 17 de febrero de 2006, resume las conclusiones de las sentencias dictadas sobre la materia, que conviene recoger dado que resultan plenamente de aplicación al caso de autos. En este sentido los planteamientos plasmados en la sentencia de 17 de febrero de 2006, recogidos mas tarde en la sentencia de 5 de abril de 2006, recurso 2503/99 y en la de la misma fecha pero resolviendo el recurso 2517/1999 son los siguientes:

"

1. El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención (sentencia de 2 de noviembre de 2001, con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ). De ahí que la única de las sentencias de esta Sala favorable al demandado en la cuestión de que se trata, la de 17 de enero de 2005, tuviera como presupuesto de la desestimación del motivo que combatía la apreciación de dolo el que en ese caso el demandado hubiera formulado la oportuna reconvención.

2. La operación se presentaba muy ventajosa para quienes firmaban la póliza de crédito y la carta de asunción de los compromisos ya referidos, pues su fin último era conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo sin tener que hacer desembolso material alguno. Que este fin no llegara a lograrse es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los demandados hubieran solicitado la nulidad de los respectivos contratos si la cotización de las acciones compradas hubiera evolucionado favorablemente permitiéndoles cancelar el crédito en la forma inicialmente proyectada (sentencias de 28 de mayo de 2001 y 2 de noviembre de 2001 ).

3. Por muy parecidas razones no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis (sentencias de 2 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002, 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ).

4. La carta que habían firmado los luego demandados al mismo tiempo que la póliza de crédito no era tanto una prohibición de disponer ni una garantía incardinable en el hoy derogado art. 167 C. Com como la asunción de determinados compromisos que en ningún caso impedían a aquéllos vender las acciones antes del día pactado para, así, cancelar el crédito anticipadamente (sentencias de 28 de mayo de 2001, 2 de noviembre de 2001 y 16 de diciembre de 2005 ).

5. El hecho de que los luego demandados no recibieran el dinero físicamente ni tampoco tuvieran en su poder los títulos representativos de las acciones compradas en nada desvirtuaba la realidad de la operación, explicada tanto por las anotaciones en cuenta, como sustitutivas del papel, cuanto por ser el Banco propietario y vendedor de los títulos a la vez que entidad encargada de la financiación del negocio, legitimado por ello para cargar en cuenta el valor de las acciones (sentencias de 28 de mayo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ).

6. Finalmente, también es rechazable la nulidad de pleno derecho, fundada en el art. 6.3 CC por infracción de diversas normas imperativas y prohibitivas, porque las acciones fueron compradas por los demandados, no por el propio Banco; la jurisprudencia se ha guiado siempre en esta materia por criterios de prudencia y flexibilidad; y en fin, en bastantes de los litigios se daba el contrasentido de que los demandados pretendieran liberarse de su deuda pero subsistiendo la titularidad de las acciones a su favor (sentencias de 28 de mayo de 2001, 2 de noviembre de 2001, ésta con examen de un motivo en el que se alegaba la circular del Banco de España 8/89, y 6 de junio de 2002)."

Al margen de las sentencias citadas y las que en aquellas se contienen, conviene recoger igualmente la sentencia de fecha 17 de enero de 2005 que si bien no estima el recurso interpuesto por el Banco Español de Crédito, lo hace por no respetar las exigencias del artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por plantear una cuestión nueva, dejando sentado igualmente en aquella sentencia que apreciado por el Tribunal de Instancia la existencia de dolo y combatiéndose en casación los elementos fácticos, los mismos son inamovibles en sede casacional, sin que contraríe por lo expuesto la Jurisprudencia anterior sobre la materia.

En el presente caso, la relación de hechos es la siguiente: Don Sebastián suscribió con Banco Español de Crédito en el año 1993 varias pólizas de crédito renovando otras formalizadas entre 1988 y 1989, destinadas a la compra de acciones del propio Banco; adquiridas las acciones por el demandado y llegada la fecha de vencimiento del crédito el día 28 de febrero de 1994, no se llevó a cabo su amortización, por lo que el saldo a favor del Banco asciende a la cantidad reclamada.

Don Sebastián fue demandado por BANESTO, requiriéndole la devolución de la cantidad de 6.567.061 pesetas, más los intereses, a la que se opuso el demandado alegando que su voluntad en el momento de suscribir las pólizas de crédito estaba viciada, arguyendo la existencia de numerosas irregularidades, así como desconocimiento de las fechas de vencimiento de las pólizas, que afirma, fueron firmadas en blanco.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia desestimó la demanda, mientras que la Audiencia Provincial de Madrid, que revoca aquella, condena al demandado, al pago de la cantidad prestada por BANESTO, con los correspondientes intereses. Contra esta sentencia se formula el presente recurso de casación.

El motivo primero de casación se funda en la infracción del art. 1214 CC que añade, provoca la infracción del art. 24.1 CE, manifestando que no existe prueba de la disposición del crédito por el recurrente, no acreditándose las operaciones que determinan el saldo deudor.

A pesar de esta alegación, el motivo no puede prosperar. En primer lugar porque de su lectura se desprende que lo pretendido por la parte en el mismo es revisar la actividad probatoria desarrollada en el proceso, para imponer sus propias conclusiones con olvido de que la casación no puede confundirse con una tercera instancia. En segundo lugar, como consignó la sentencia de 20 de diciembre de 2002, en un supuesto similar, la sentencia recurrida se funda en pruebas practicadas para concluir en la existencia de la deuda, siendo doctrina reiterada de esta Sala, citada en aquella resolución, que "en tal caso el citado precepto es inidóneo para sustentar un motivo de casación al margen de cuál de las dos partes hubiera aportado las pruebas valoradas por el tribunal sentenciador (SSTS 1-3-95, 16-6-95, 1-7-96, 13-2-99 y 21-6-02 entre otras muchas)". Y por último, porque negada por la parte la validez probatoria del extracto bancario acompañado por la demanda, así como la discordancia entre el extracto y la certificación del saldo deudor, ha de aplicarse la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2002 que en su fundamento jurídico tercero en relación a la infracción del art. 1214 CC, dice que "de las omisiones del extracto de cuenta aportado por el Banco no puede deducirse que el importe de las acciones adquiridas por el recurrente no hubiera sido satisfecho con cargo al crédito que le fue concedido, sino que simplemente ponen de relieve una sin duda incorrecta práctica bancaria".

Por lo expuesto, el motivo fenece.

El segundo motivo del recurso que se examina, invoca la vulneración de la jurisprudencia que determina que los hechos notorios no precisan prueba.

El recurrente afirma que son hechos notorios los siguientes:

1. La ruptura del acuerdo de fusión entre Banesto y Banco Central que provocó que la autocartera de Banesto alcanzara grandes dimensiones por lo que se diseña la operación consistente en colocar las acciones mediante la concesión de créditos a bajo interés con los que pagarlas, asumiendo los compradores el compromiso de no venderlas hasta transcurridos tres años para que la disposición sobre las mismas continuara en manos de la entidad, realizándose la referida colocación de acciones sin intervención de fedatario público, antes de la aplicación de las circulares del Banco de España 14/88 y 15/88; b) se trataba de una operación de "ingeniería financiera" en las que los adquirentes no podían disponer de las acciones; c) la actuación dio lugar a procedimientos penales seguidos en la Audiencia Nacional; d) el falseamiento de las cuentas de la demandante, que determinaron una hipervaloración de las acciones, de modo que si antes de la intervención del banco el valor era de 2.000 pesetas, el día de la Junta General de fecha 26 de marzo de 1.994 su valor era de 400 pesetas; e) La necesidad de intervención del Banco para sanearlo.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a la cuestión suscitada y así la Sentencia de 30 de septiembre de 2002 dice que "no es posible en vía casacional considerar como hechos notorios las conductas, actuaciones e incluso resoluciones de Tribunales foráneos a que se alude, pues tal facultad es exclusiva de los órganos de instancia y expresamente se dice en la sentencia recurrida que la hipervaloración de las acciones no se ha demostrado".

En el caso de autos la Audiencia Provincial de Málaga no ha tenido por acreditados los hechos a que se refiere la parte, a quien correspondía la carga de hacerlo al formar parte de su defensa. Por otra parte y como se consigna en el apartado C del Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución tanto la intervención del Banco, como el informe del Banco de España y la rebaja del valor en Bolsa de las acciones se produjeron con posterioridad al año de 1.989 en que se concertaron las operaciones de que el presente recurso trae causa, sustituyéndose tales pólizas por las suscritas en el año 1.993, durante este período de tiempo llegaron a subir las acciones, sin que sea compatible con el funcionamiento de los mercados de valores decretar nulidades retroactivas de operaciones bursátiles al producirse las crisis de las entidades.

Por lo expuesto, el motivo sucumbe.

El tercer motivo de casación acusa la infracción de los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil, al entender que hubo dolo en la actuación del Banco.

A pesar de que a este motivo ya se le ha dado respuesta la consignar la doctrina reiterada de la Sala expuesta en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, conviene descender al caso concreto en el que la parte, para sostener la existencia de dolo, afirma que concurre el elemento subjetivo consistente en la hipervaloración de las acciones, y el elemento objetivo, al prevalerse el Banco de la relación de dependencia laboral que existía con el recurrente.

Según afirma el recurrente, la conclusión a la que ha de llegarse con este razonamiento es a la nulidad del consentimiento por él prestado.

De acuerdo con la doctrina de la Sala recaída en casos idénticos y consignada anteriormente, son varias las razones que conducen a su desestimación. En primer lugar la necesidad de que la causa de nulidad invocada haya de hacerse valer por vía de reconvención, sin que pueda hacerse valer en el seno de la contestación a la demanda o por medio de una excepción. En segundo lugar, como ha proclamado esta Sala que "La existencia o inexistencia de un contrato y la concurrencia o no de los requisitos esenciales del mismo, así como la existencia de vicios del consentimiento -art. 1265 -, es cuestión de mero hecho y como tal su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuya apreciación obtenida a través de la valoración de la prueba practicada ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado, denunciando la existencia de error de derecho con invocación de la norma valorativa de la prueba que pueda considerarse infringida..." ( SSTS 18 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998 entre otras muchas). Y en tercer lugar, por la imposibilidad anteriormente declarada de decretar nulidades en este tipo de operaciones cuando la cotización de las acciones no se corresponda con la verdadera situación financiera de la entidad.

En el presente caso la Audiencia Provincial de Málaga rechazó la argumentación del demandado en cuanto que él mismo reconoció en la instancia haber aceptado firmar siguiendo una incitación subliminal vinculante, así como que la oferta iba dirigida también a clientes de la entidad, habiéndose reconocido en prueba testifical de Don Santiago que llevó a cabo operaciones similares en las que llegó a ganar dinero, lo que "le animó a participar en la segunda".

Consecuentemente, no habiendo apreciado la Audiencia dolo en la actuación de la entidad y siendo inamovible el "factum" en casación, el motivo periclita.

El motivo cuarto del recurso invoca la infracción de los artículos 1261 y 1275 del Código Civil y aunque reconoce no haberlos invocado entiende que han de ser analizados por si concurre causa para decretar la nulidad.

No habiendo planteado la parte en su contestación a la demanda ni a lo largo de ambas instancias la infracción que ahora se invoca, no cabe ser planteada en casación porque atenta a la interdicción de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y quebranta los principios de contradicción y de igualdad que deben presidir el proceso.

Así lo ha mantenido una reiterada jurisprudencia; sentencias de 8 de marzo de 2001, 30 de marzo de 2001, 31 de mayo de 2001, 21 de abril de 2003 y 21 de junio de 2005 . La primera de éstas dice literalmente: "se trata de una cuestión nueva que no es admisible en casación: sentencias de 30 de noviembre de 1998, 1 de junio de 1999, 13 de julio de 1999, 18 de octubre de 1999, 14 de junio del 2000 ; esta última dice: Todo lo cual configura el vicio casacional de la cuestión nueva, ya que la parte recurrente aporta extemporáneamente preceptos jurídicos....que en el presente caso alteran la acción o causa de pedir con lo que se cambia el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de las partes, produciendo indefensión al ente afectado (S.A. 11 de abril, 4 de junio, 22 de julio y 20 de septiembre de 1.944)." Y la última insiste: "Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia -sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, entre otras muchas".

Por lo expuesto el motivo decae.

El quinto motivo del recurso invoca la infracción de los artículos 10.1 apartado c) y 10.4 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Lo que sostiene la parte a través de esta alegación, es la nulidad de las pólizas de crédito y anexos por los que el demandado asume el compromiso de no vender las acciones, acusando infracción de los citados preceptos al comportar desequilibrio entre las prestaciones de las partes.

De nuevo incurre la parte en la solicitud de nulidad de los contratos sin hacerlo por vía de reconvención, pero además, y como ya se ha resuelto en sentencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2001 "el motivo plantea algo que poco o nada tiene que ver con la defensa de los consumidores y usuarios, ya que los recurrentes suscribieron la póliza de crédito para una operación de índole claramente especulativa cuya frustración final no puede trasladar retroactivamente la operación crediticia a ese ámbito normativo", habiendo declarado esta Sala que la carta a que alude el recurrente arguyendo que existía una la obligación de no vender las acciones, era más bien compromisos "que en ningún caso impedían a aquéllos vender las acciones antes del día pactado para, así, cancelar el crédito anticipadamente", como se ha recogido en el apartado D del fundamento primero de la presente resolución.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

El motivo sexto, fundado en la infracción del artículo 81.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 6.3 y Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil, se basa en el incumplimiento por parte de Banesto de establecer en el Balance la oportuna reserva prevenida en la Ley, correspondiendo a la actora la prueba del cumplimiento de la legalidad.

Al igual que los motivos anteriores, éste debe ser rechazado y ello por cuanto que por un lado pretende de nuevo cuestionar la valoración probatoria realizada en la instancia afirmando que la parte demandante no ha acreditado la prueba de la legalidad de la operación, olvidando es a la propia recurrente a quien corresponde probar los hechos que invoca, y por otro, porque esta Sala de forma reiterada ha rechazado en casos similares la nulidad de pleno derecho fundada en la infracción del artículo 6.3 CC, por que las acciones no fueron adquiridas por el Banco, sino por los particulares.

Por lo expuesto el motivo ha de perecer.

La desestimación de los motivos origina la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de costas al recurrente (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución