STS 1709/2002, 15 de Octubre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:6731 |
| Número de Recurso | 762/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1709/2002 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que le condenó, por delito continuado de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª. Estrella Moyano Cabrera.
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- El Juzgado de Instrucción número Uno de los de Burgos, instruyó Diligencias Previas con el número 1257 de 1999, contra Romeo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha doce de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Romeo , de 63 años de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado por auto del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Burgos de fecha 24 de octubre de 1995 tutor de su sobrina Edurne , de 50 años de edad, que había sido incapacitada por sentencia de fecha 31 de mayo de 1991, conviviendo con ella y otro hermano del acusado, Salvador ya fallecido, en una casa propiedad de la incapaz, sita en la localidad de Villamayor de Treviño.
Así las cosas, y en fechas no determinadas puntualmente, desde el mes de agosto de 1998 Romeo ha tocado con ánimo lúbrico los pechos de Edurne , hasta que ésta puso en conocimiento de otros familiares y vecinos dicha situación, interponiéndose por Rebeca , tía de Edurne , la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos..
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Romeo como autor responsable, en grado de consumación, de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, a la pena de veintiún meses multa, con cuota diaria de mil pesetas (630.000.- pesetas total de multa), y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción que dejase impagada, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de tutela, curatela y guarda por seis años y costas procesales.
La multa impuesta deberá de ser abonada en un máximo de diez meses a razón de sesenta y tres mil pesetas (63.000.- ptas) mensuales.
En todo caso será de abono a Romeo el tiempo que sufrió prisión preventiva por esta causa, sino le hubiese sido abonada en otra.
Asimismo Romeo deberá indemnizar a Edurne a través de su representante legal o judicial en la cantidad de treinta mil pesetas (30.000.- ptas) por daños morales. Dicha cantidad indemnizatoria devengará los intereses establecidos en el artículo 921 de la L.E.C.
Así por esta nuestra sentencia que no es firme, cabiendo contra ella interponer recurso de casación que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Romeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Romeo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, se aduce la infracción del art. 191.1 del CP.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECrim, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº1 del art. 849 de la LECrim, se denuncia la aplicación indebida del art. 181 del CP.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, desestimando los motivos 1º y 3º e inadmitiendo el segundo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de octubre de 2002.
Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, se aduce la infracción del art. 191.1 del Código Penal alegándose que no se ha cumplido el requisito de la denuncia previa como condición de procedibilidad.
La causa se inicia por denuncia de Doña Rebeca , tía de la incapaz Edurne que es la ofendida por el delito, con lo que queda cumplido el requisito de procedibilidad del art. 191.1 del CP pues es evidente que el tutor por ser precisamente la persona a quien se atribuía la autoría del abuso sexual no hubiera denunciado el hecho situación que, unida a la incapacidad de la agraviada, legitimaba, sin duda alguna, a los demás parientes para realizar la denuncia como lo está el guardador de hecho, como estableciera la s. 709/00 de 19 de abril.
Respecto del Ministerio Fiscal lo que establece el precepto es que bastaría su denuncia, para considerar cumplido el requisito de procedibilidad; pero, habiendo mediado ya la denuncia de un familiar, que satisface tal requisito, no resultaba necesaria su denuncia a estos efectos. En todo caso ha ejercitado en esta causa la acción penal como única parte acusadora.
Por otra parte la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. (SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. (STC 79/86).
En cualquier caso el motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del nº2 del art. 849 de la LECrim, se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, basándose como único documento en el informe del médico forense en el que afirma que la perjudicada es capaz de discernir la inmoralidad de cualquier acto.
El argumento impugnativo, como observa el Ministerio Fiscal, se resume en que si la víctima, que padece una oligofrenia de grado medio, distingue el bien del mal ha de considerarse verdadero lo que manifestó en el juicio oral y allí negó que el acusado le hiciera ninguna clase de tocamientos, a lo que el Fiscal objeta razonablemente que un testigo aunque sea psíquicamente normal puede alterar la verdad de su declaración pues entre normalidad psíquica y veracidad no existe una relación necesaria.
Así es, en efecto, pero en todo caso pone de manifiesto la peculiaridad de este caso que, como excepción a la regla general en materia de abusos sexuales, no se basa la condena en las declaraciones de la víctima -tantas veces analizadas en la jurisprudencia de esta Sala- y los conocidos parámetros, como criterios objetivos de racionalidad y experiencia, para valorar el testimonio de la perjudicada que en el caso aquí enjuiciado sólo fue incriminatorio en el atestado, que no fue ratificado ni en el Juzgado instructor ni en el juicio oral, como expresamente se reconoce por el Tribunal sentenciador que, no obstante, entiende razonadamente que las retractaciones de la perjudicada no deben conducir necesariamente a una sentencia absolutoria, pues existen otras pruebas que determinan la veracidad de los hechos denunciados y la autoría de los mismos. Para llegar a esa conclusión se hace en los fundamentos jurídicos, segundo, tercero y cuarto un concienzudo y meticuloso análisis de amplia prueba testifical de referencia, practicada en el juicio oral, con todas las garantías e, incluso, de las propias declaraciones del acusado.
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- En el fundamento segundo se recuerda las puntuales y expresivas incriminaciones que la agraviada formula contra el acusado en dependencias policiales, al que le imputaba que "continuamente le está tocando los pechos, que tenía un grano en la vagina y que se lo toca, que le dice que se vaya a la cama juntos, y ella se niega, que le coge por atrás y le quita la ropa" ; otro día que "comenzó a tocarla por todo el cuerpo", y , en otra ocasión, que "no paraba de tocarle los pechos y su cuerpo".
En el Juzgado, pasados más de tres meses, se retracta de sus primeras declaraciones, haciendo constar el Instructor "que la declarante manifiesta gran dificultad para expresarse y comprender lo que se la pregunta, sin que apenas se la pueda entender el habla, mostrando signos de nerviosismo" y que " a la vista de la dificultad de entablar conversación con la declarante, da por concluida la presente declaración".
El tercer momento en el que la perjudicada presta declaración es en el acto del Juicio Oral, indicando que " su tío no la tocaba los pechos, ni nadie; no recuerda haber dicho delante de nadie que su tío la tocaba los pechos, ni tampoco que se lo haya contado a las vecinas", para concluir añadiendo que "quiere que su tío vaya con ella porque era bueno; Romeo no la ha tocado nunca".
Sus manifestaciones en el atestado son reproducidos por la víctima en la entrevista con el médico forense, y así se indica por éste en su informe obrante al folio 253 de las actuaciones y emitido en fecha de 1 de febrero de 2000, al responder "a la pregunta explícita de si no teme que su tío la toque, responde que ahora no, que antes la tocaba en los pechos y se quería meter en la cama con ella".
Según el propio forense el cambio de posición de la perjudicada viene dado por el estado de soledad en que quedó Edurne en la vivienda a raíz del auto de fecha 18 de noviembre de 1999 dictado por el Juez instructor y en el que se imponía cautelarmente al imputado la prohibición de residir y vivir en la casa que sirve de domicilio a Edurne , así como de acudir a tal domicilio y localidad sin autorización judicial ("manifiesta claramente su deseo de que su tío Romeo vuelva a casa, porque se siente sola, hace continuas referencias a que tenía catarro y no tenía quien le acompañara al médico" dice dicho informe). A ello debemos de unir el retraso mental de grado medio de Edurne que motivó la declaración de incapacidad de ésta y el nombramiento de tutor.
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- Las sentencias 1522/99, de 20 de octubre, 1299/99, de 24 de septiembre y 773/01 de 7 de mayo reiteran que la "prueba testifical de referencia" es expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al establecer que los testigos "expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado". Dicha prueba, como dijera la STC 217/1989, de 21 de diciembre "constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia - excepto para las causas por calumnia o injuria vertidas de palabra: art. 813 LECrim- sino que se requiere que se haga constar tal circunstancia, por lo que exige precisar el origen en virtud de la cual comparece en el proceso".
Como se dijo en la S. de esta Sala de 1 de octubre de 1990 "la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto" (lo han reiterado las tres sentencias de esta Sala mencionadas al principio).
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- En el aquí enjuiciado la testifical de referencia es bastante convincente, como expresa la Sala de instancia en el fundamento tercero al describir con amplitud las declaraciones de cinco testigos en el juicio oral que personal y directamente escucharon a la perjudicada (audito propio) los tocamientos que le hacía el acusado. A la primera le dijo "que le tocaba los pechos, le quitaba las bragas y que entraba en su habitación, le tenía miedo, aunque le quería echar de su habitación, ella se lo decía muchas veces, el último año fue terrible y estaba muy nerviosa; todo lo que dice se lo ha dicho Edurne a ella directamente; se lo ha dicho yendo a su casa llorando como una Magdalena y nerviosita perdida; desde Julio fue terrible". La misma testigo manifiesta haber presenciado una riña entre el acusado y la víctima en la puerta de la Iglesia de la localidad en la que Edurne increpó al primero llamándole "cerdo, hijo de puta" y diciéndole que "dejara de tocarle las tetas".
Los otros cuatro testigos se pronunciaron en la misma línea y manifestaron esencialmente lo mismo por habérselo oido, también directa y personalmente a la agraviada.
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- El análisis que la Sala de instancia hace de las declaraciones del acusado, ahora recurrente, es más ilustrativo que cualquier otra consideración y se reproducen literalmente. En el fundamento cuarto se dice: "el mismo acusado reconoce implícitamente los hechos sometidos a enjuiciamiento. Así en la primera declaración que presta en dependencias policiales, asistido de la Letrado Dña. María Camelia Pizarro Millán, hace afirmaciones tan jugosas como que en alguna ocasión le ha dado algún beso en los labios a Edurne ; que le ha tocado los pechos a Edurne unas diez veces aproximadamente, que alguna vez ha estado en la habitación de Edurne al mismo tiempo que ella se cambiaba; que ha mostrado a Edurne su pene porque en el domicilio no se suele cerrar la puerta del baño (folios 35 y 36 de las actuaciones)". Declaraciones que son parcialmente ratificadas ante el Juez instructor (folios 44 vuelto y 45 de las actuaciones) al señalar que "le ha tocado los pechos en alguna ocasión, no para complacerse, sino porque en una ocasión le habían salido unas manchas y como habían recibido una información de revisiones médicas mamarias, se le ocurrió verle las manchas a su sobrina, no la tocó insistentemente; en alguna ocasión también se las ha tocado, pero no por placer; ella no se lo pide y que a decir verdad, a ella no le gusta".
En el acto del Juicio Oral Romeo intenta justificar las primeras manifestaciones en dependencias policiales indicando que "le tuvieron detenido y dijo que pusieran lo que quisieran," hechos que no quedan acreditados y que en todo caso no justificarían las vertidas ante el Juzgado Instructor, ni las dadas en el acto del Juicio Oral donde nos relata que "quizás si que tocara a su sobrina el pecho en varias ocasiones; tocó los pechos a su sobrina con los dedos y ella se levantó la ropa porque decía que tenía manchas; alguna vez estaba en la cocina haciendo las cosas y en alguna ocasión si que la ha tocado; no ha tocado a su sobrina los pechos con intención libidinosa; solo lo hizo por saber si su sobrina se encontraba bien y tenerla atendida; lo hizo por ver si lo que decía era verdad y luego decírselo a la médica de allí". Sin embargo esta oscultación médica táctil relatada por el acusado ni era procedente, ni traía su causa en los cuidados de atención a la salud de Edurne pues como indica la testigo Cristina , señalada en el fundamento jurídico anterior, en el acto de la Vista Oral y a preguntas del Ilmo. Sr. Presidente de este Tribunal, "antes de tener el sarpullido (en el pecho) Edurne ya se había quejado de que su tío la tocaba los pechos".
El Tribunal sentenciador concluye que el acervo probatorio, apreciado en su conjunto, aún sin tener en cuenta las declaraciones de la víctima en el atestado, fue suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Conclusión correcta e inobjetable por todo lo expuesto sobre las declaraciones de los testigos y del propio acusado y verificada en esta sede la racionalidad del proceso decisional fundamentador de la condena.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del nº1 del art. 849 de la LECrim., se denuncia la aplicación indebida del art. 181 del CP.
El recurrente estima que la calificación jurídica adecuada a los hechos probados, sería la de una falta de vejación de carácter leve del art. 620.2 del código Penal.
Lo que narra el hecho probado es que el acusado era el tutor de su sobrina y convivía con ella en su domicilio. En el contexto de esa convivencia el acusado con ánimo lúbrico tocó los pechos de su sobrina en diferentes ocasiones.
Se trata de tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual.
Como recuerda el Ministerio Fiscal en la sentencia de 22-XII-1998 se dice que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole... siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son... en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento".
La sentencia 1302/2000 de 17 de julio, mencionada en el recurso en apoyo de su tesis, no ampara en absoluto lo que se pretende pues si es cierto que, entre otros hechos constitutivos de delito de agresión sexual, se contemplaron otros dos que fueron considerados como falta del art. 620.2º CP, en uno el tocamiento por debajo de la falda fue instantáneo y fugaz y en el segundo se quedó en simple intento sin llegar a realizarse.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, con fecha doce de enero de dos mil uno, en causa seguida al mismo en Diligencias Previas núm. 1257/99, por delito continuado de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Perfecto Andres Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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