STS 160/2009, 12 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 160/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 12 Febrero 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve
En el Recurso de Casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por David contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por un delito contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Sr.D. Felipe Juanas Blanco.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 370/01 contra David, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de octubre de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado David, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien junto con otras personas constituyeron en fecha 4 de noviembre de 1.981 la sociedad INCOINEX S.A. siendo el objeto social de dicha empresa, la compra-venta, fabricación e instalación de materiales para la construcción, siendo su domicilio social en Barcelona calle Caspe número 126 entresuelo 6º. El acusado fue nombrado en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en fecha 27 de Junio de 1.991 administrador solidario de la misma hasta el 23 de junio de 1.992. No obstante, el acusado disponía de un poder general que permaneció subsistente y que, contenía amplias facultades para realizar cualquier tipo de gestión en la empresa.
INCOINEX, S.A. presentó las declaraciones trimestrales de 3º y 4º trimestre de I.V.A. de 1.992 y la declaración resumen anual, el 30 de Enero de 1.993. Con posterioridad, el 1 de septiembre de 1.994 presentó declaraciones complementarias relativas a los cuatro trimestres y al resumen anual del ejercicio.
En su declaración final, la empresa consignó los siguientes datos:
BASE IMPONIBLE....... 286.095.988
IVA REPERCUTIDO...... 35.541.925
IVA SOPORTADO........ 32.341.225
A INGRESAR............. 3.200.700
La empresa no ingresó la citada cantidad. No obstante en las citadas declaraciones se ocultaron de forma consciente, bases imponibles derivadas de deterimnadas operaciones de prestación de servicios. En definitiva la base imponible real ascendía a 513.059.172 millones de pesetas.
Por el contrario, la empresa soportó en el ejercicio 1.992 más IVA del incluido en sus declaraciones, ascendiendo la totalidad de IVA soportado a 36.042.980 millones de pesetas, de este modo la liquidación resultante es la siguiente:
BASE IMPONIBLE COMPROBADA..... 513.059.172
IVA DEVENGADO COMPROBADO..... 65.353.094
IVA SOPORTADO COMPROBADO..... 36.042.980
CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR... 29.310.114
CUOTA DECLARADA................ 3.245.537
CUOTA PAGADA.................... 26.064.577
En consecuencia la empresa defraudó a la Hacienda Pública Estatal, un total de 26.064.577 millones de pesetas en concepto de IVA de 1.992.
La empresa tenía el volumen necesario de facturación y de empleados, así como actuaba con la continuidad suficiente en el tráfico, como para disponer de una estructura organizativa que le permitía conocer y cumplir sus obligaciones tributarias. En ningún momento con posterioridad a la mencionada elusión del pago de tributos el acusado regularizó su situación tributaria con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras.
Desde el auto de apertura del juicio oral en fecha 9 de mayo de 2.000 hasta su enjuiciamiento celebrado el 25 de Septiembre de 2.007 han transcurrido más de siete años por causas ajenas al acusado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado David como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de TRES MESES DE ARRRESTO MAYOR y MULTA DE 156.651,26 euros (26.064.577 millones de pesetas) con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el artículo 91 del C.P. del 1973 a las accesorias de pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas o beneficios o incentivos públicos durante tres años y al pago de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil abonará el acusado y la empresa INCOINEX S.A como responsable civil subsidiaria a la Hacienda Púbvlica en la suma de 156.651,26 euros más un interés calculado sobre dicha cantidad al tipo legal del dinero, desde el día 30 de Enero de 1993 hasta la fecha de la presente resolución.
Acreditese la solvencia de dicho acusado y responsable civil subsidiario.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifiquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional por David, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del acusado David, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 24.2 de la Constitución Española y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 349, 14.1 y 15 bis del Código Penal de 1.973.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 10 de febrero de 2009.
ÚNICO .- Los dos motivos del recurso tienen una única materia. El recurrente sostiene que se ha infringido el art. 15 bis CP 1973, dado que el 23 de junio de 1992, antes de que se liquidara el segundo trimestre del I.V.A. de ese ejercicio, dejó de ocupar el cargo de administrador de la sociedad INCOINEX S. A. y no ha actuado en nombre de la sociedad en las declaraciones de dicho impuesto correspondientes al tercero y cuarto trimestre del ejercicio de 1992. Sostiene además que el Tribunal a quo interpretó incorrectamente las pruebas y que ello determina la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El recurso debe ser estimado.
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En la sentencia recurrida se establece que la firma INCOINEX S. A. presentó las declaraciones trimestrales del tercero y cuarto trimestre y la declaración del resumen anual del impuesto al valor añadido el 30 de enero de 1993. Para fundamentar la autoría del acusado la Audiencia recurrió a la actuación en nombre de otro del art. 15 bis CP 1973. Esta disposición extiende el tipo penal de los delitos especiales a los autores que no detentan la calidad de autor requerida por el tipo, pero que actúan en representación de otra persona jurídica (el texto del actual art. 31.1. CP actual que la representación ya no se limita a los casos en los que el agente represente a una persona jurídica). En el caso de los delitos especiales de los administradores el antiguo art. 15 bis no incluía, como lo hace el actual art. 31.1. CP, a los administradores de hecho.
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La aplicación del art. 15 bis CP 1973 realizada en la sentencia recurrida es jurídicamente errónea. También lo hubiera sido la aplicación del art. 31 CP vigente, dado que las diferencias de los textos no afectan a la resolución sobre el presente caso.
a ) En primer lugar, la aplicación de las reglas de la actuación en nombre de otro requiere que el agente no cualificado haya actuado representando a otro, es decir, realizado la acción que prevé la materia de la prohibición del tipo del delito especial correspondiente. En el caso del delito fiscal, es preciso comprobar que el representante del sujeto tributariamente obligado ha infringido la ley fiscal que completa el tipo penal en blanco del art. 349 CP 1973 ó del art. 305 del Código vigente. Dicho con otras palabras: el agente debe haber infringido el deber fiscal eludiendo el pago de tributos correspondientes a su representada.
Para ello es necesario saber cuáles son los hechos imponibles por los que el representante ha defraudado, dejando de tributar. Tales hechos imponibles están definidos en las leyes fiscales que en cada caso completen el tipo penal del delito fiscal. En el caso del I. V. A. la Ley 37/1992 define expresamente el hecho imponible en el art. 4. Estos son los que determinan la base imponible del impuesto. Consecuentemente, en una primera fase, la afirmación de la tipicidad sólo es técnicamente posible si se comprueba qué hechos atribuidos al acusado son subsumibles bajo el concepto de hecho imponible establecido en la ley fiscal. En una segunda fase es necesario acreditar la omisión de tributar la deuda fiscal resultante.
En la sentencia recurrida ha sido establecida la deuda fiscal y la cantidad que debió ser ingresada por el contribuyente. Pero, no han sido expuestos los hechos que de acuerdo con el art. 4 de la Ley 37/1992 han determinado la deuda tributaria. En los Fundamentos de Derecho la Audiencia se remite al informe remitido por la Agencia Tributaria obrante a los folios 7 a 46 y se señala que en él "se describen las maniobras fraudulentas llevadas a cabo por la empresa a través del acusado" sin describir a qué maniobras se refiere la sentencia. Se afirma asimismo que los Inspectores de Hacienda "manifestaron que en la sociedad 'declaraba[n] menos que las operaciones que habían realizado, habían vendido más de lo que decían que habían vendido y habían puesto I.V.A. en las facturas". Qué acciones han sido consideradas "maniobras fraudulentas", qué operaciones no fueron declaradas y por qué tales operaciones hubieran podido ser subsumidas bajo el concepto de hecho punible del art. 4 de la Ley 37/1992, no ha sido ni explicado ni considerado por el Tribunal a quo. En suma, el tribunal de instancia debió describir todos los hechos que eran necesarios para establecer, aplicando el derecho fiscal, la deuda tributaria eludida. Por el contrario, no es posible comprobar si las liquidaciones presentadas por la Agencia Tributarias son correctas o no.
La Audiencia dice -predeterminando, en verdad, el fallo por la introducción en los hechos probados conceptos jurídicos que adelantan la subsunción de hechos no descritos como tales - que "en las citadas declaraciones se ocultaron de forma consciente, bases imponibles derivadas de determinadas operaciones de prestación de servicios". Es evidente que de esta descripción de la conducta imputada, en la que se ignora cuáles son las "operaciones determinadas", no es posible deducir si se trata de hechos imponibles según el art. 4 de la Ley del I. V. A. y si la base imponible es la que se consigna en la sentencia, ni tampoco si la suma no ingresada alcanza a la que señala la Audiencia. Dicho de otra manera: con los datos ofrecidos por el Tribunal de instancia es imposible determinar si la base imponible ha sido jurídicamente determinada de manera correcta. Ello sería ya razón suficiente para casar la sentencia recurrida.
Al parecer el Tribunal a quo ha partido de un error de concepto respecto del sistema penal del delito fiscal. En efecto, lo ha entendido de forma análoga al antiguo sistema de las insolvencias punibles, según el cual el Juez penal sólo debía individualizar la pena aplicable al quebrado declarado culpable o fraudulento por el Juez de la quiebra. Dicho sistema no requería más que la constancia de la calificación de la quiebra. Su compatibilidad con los principios del derecho penal moderno era altamente dudosa y por ello ha sido abandonado por el legislador.
En el caso del delito fiscal el sistema es manifiestamente diferente. La aplicación del tipo penal en blanco exige que el Tribunal complete el tipo con el deber fiscal previsto en la ley fiscal, pondere las circunstancias que permiten subsumir las operaciones bajo el concepto de hecho imponible de la misma, y establezca las demás condiciones, objetivas y subjetivas del tipo, así como la condición objetiva de punibilidad.
En la medida en la que no han sido observadas en la determinación de los hechos las exigencias de los principios de legalidad y de la presunción de inocencia, la sentencia debe ser casada por haber infringido el art. 349 CP 1973.
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Sin perjuicio de lo anterior es también claro que en el presente caso se ha infringido el art. 15 bis CP 1973, pues el recurrente no pudo haber sido considerado como directivo u órgano representante de la obligada tributaria en la forma exigida por esa disposición. Más aun: ni siquiera consta que haya sido el representante que presentó las declaraciones. Esta carencia de los hechos probados no puede ser compensada con el hecho de que el amplio poder general que había sido otorgado al acusado tuvo, al parecer, una vigencia más extensa en el tiempo que su desempeño como administrador. En todo caso la firma como apoderado de un contrato de leassing -cuya fecha se ignora- tampoco demuestra que el recurrente haya actuado como "directivo u órgano de una persona jurídica", como lo requería el art, 15 bis CP. Es claro que un apoderado no es necesariamente un directivo o un órgano de una persona jurídica y que en el CP de 1973 el actuar en nombre de otro no se extendía, como ocurre en el derecho ahora vigente, a los administradores de hecho.
Pero, además, no ha sido establecido por la Audiencia en qué declaración trimestral del I. V. A. se produjeron los supuestos actos de infracción del deber fiscal. Si esos actos hubieran tenido lugar después de que el recurrente hubiera dejado la administración, la imputación del delito carecería manifiestamente de fundamento. Por otra parte, no se ha establecido tampoco que el recurrente haya tomado parte en las correspondientes declaraciones en forma activa o haya tenido conocimiento de circunstancias que hubieran determinado una posición de garante que lo obligara a impedir el supuesto fraude fiscal en la forma requerida, al tiempo de los hechos, por la jurisprudencia para fundamentar la comisión por omisión del delito.
En suma: el Tribunal a quo no ha establecido hechos imputables al acusado que puedan ser subsumidos bajo el tipo penal del art. 349 CP 1973.
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La cuestión de la prescripción del delito no ha sido articulada como uno de los motivos del recurso. Si bien se trata de una cuestión que esta Sala puede considerar de oficio, es evidente que cuando el hecho no es constitutivo de delito carece de sentido toda discusión sobre la prescripción de la acción para perseguirlo, dado que los hechos que no son delictivos no generan ninguna acción a tales efectos.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por David, contra Sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , sección septima, en causa seguida contra el mismo, por un delito contra la Hacienda Pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda Sentencia, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en este Recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, se instruyó Diligencias Previas nº 370/1998, contra David, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 16 de octubre de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección septima, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado David, del delito contra la Hacienda Pública del que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas en este Recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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