STS, 16 de Mayo de 2002

PonenteAntonio Martín Valverde
ECLIES:TS:2000:10183
Número de Recurso3627/2001
ProcedimientoSOCIAL - 10
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. AURELIO DESDENTADO BONETED. ANTONIO MARTIN VALVERDED. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JOAQUIN SAMPER JUAND. LEONARDO BRIS MONTES

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil dos.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Alberto , representado y defendido por el Letrado D. Carlos Huerres García, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 20 de julio de 2001 (autos nº 300/1999), sobre BASE REGULADORA DE JUBILACIÓN. Es parte recurrida EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representado por el procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y defendido por la Letrada Dña. Rosario Escalante Zabala.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 1999, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre base reguladora de la jubilación.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El accionante D. Alberto , nacido el 5 de octubre de 1935 figura afiliado a la Seguridad social con el número NUM000 dentro del Régimen Especial de Trabajadores del Mar. 2.- El 1 de junio de 1998 solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución de 20 de octubre de 1998 y efectos de junio en porcentaje del 95% de la base reguladora de 98.288 pesetas (con base en 39 años cotizados) señalándose un porcentaje del 34% con cargo a la Seguridad Social Española resultando una pensión inicial por importe de 31.857 pesetas. 3.- La reclamación previa interpuesta en orden al reconocimiento del porcentaje de la pensión en el 100% y la integración de las bases de cotización del período de octubre de 1993 a junio de 1998 con las bases máximas de cotización o subsidiariamente medias, fue desestimada por resolución de 2 de marzo de 1999. 4.- La base reguladora de la pensión de jubilación del actor ascendería a 171.955 pesetas mensuales de integrar las lagunas existentes entre octubre de 1993 y junio de 1998 con las bases máximas de cotización establecidas para un trabajador mayor de 18 años; de integrarse las lagunas de dicho período con las bases medias de cotización la base reguladora de prestaciones ascendería a 135.115 pesetas mensuales. 5.- El accionante acredita un total de 12.775 días cotizados de los que 4.305 lo fueron en la Seguridad Social española y el resto -8.470 días- en Alemania. 6.- El accionante acredita haber prestado servicios para buques mercantes de carga y petroleros alemanes en distintos períodos desde el 12 de junio de 1962 al 15 de octubre de 1993 durante un total de 345 meses; de dicho período trabajó 2.221 días en petroleros y 5.540 en buques de carga". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Alberto , contra el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el porcentaje aplicable a la prestación de vejez del actor en atención a las cotizaciones, edad y coeficientes reductores es el de 100% y que el cálculo de la base reguladora de la referida pensión ha de efectuarse integrando el período correspondiente (el comprendido entre octubre de 1993 y junio de 1998) por las bases medias de cotización vigentes en España para trabajadores de la misma categoría, dando lugar a una base reguladora de 135.115 pesetas mensuales condenando al Instituto demandado a estar y pasar por dichas declaraciones así como al abono de las correspondientes prestaciones sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación con efectos al 1 de junio de 1999 absolviéndolo del resto de las pretensiones en ella formuladas".

SEGUNDO

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimar el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos seguidos a instancia de Alberto contra dicha recurrente, sobre base reguladora de jubilación, la que se revoca, absolviendo a dicha Entidad Gestora de las reclamaciones efectuadas en la demanda".

TERCERO

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 1999. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "Primero: El actor, D. Jorge , nacido el 31-3-33, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .- Segundo: Solicitada pensión de jubilación, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29-9-93 se le concede pensión de jubilación, con efectos desde el 1-4-93, fijándose una base reguladora mensual de 2.510 pesetas, con 35 años de cotización, y aplicándose la reducción del porcentaje por edad, lo que supone el 60% de la base reguladora, sobre la que se aplica un porcentaje a cargo de España de 25.45%.- TERCERO: El demandante acredita los siguientes períodos de cotización: 1º. 2.755 días cotizados en España, en el período de 14-3-59 a 8-11-70; 2º. 8.070 días cotizados en Alemania, en el período 16-11-70 a 15-3-93.- Cuarto: La base reguladora que correspondería al actor conforme a las cotizaciones efectivamente realizadas en Alemania en los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, y con respecto a los topes máximos legales, es de 131.802 pesetas.- Quinto: La base reguladora que correspondería al actor conforme a las bases medias de cotización previstas en España para categoría profesional igual a la desempeñada por el actor en Alemania es de 98.022 pesetas.- Sexto: Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose aquí por reproducido el expediente administrativo seguido". El fallo de dicha sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Jorge , contra el INSS y la TGSS, debo condenar y condeno a las entidades demandadas a que abonen al demandante la pensión de jubilación con cargo a España, en la cuantía resultante de aplicar a una base reguladora de 131.802 pesetas el porcentaje del 60% por edad y años de cotización y un factor prorrata temporis a cargo de España del 25,45%, con fecha de efectos de económicos desde el uno de abril de 1993, incrementada con las mejoras y revalorizaciones y atrasos a que legalmente hubiera lugar". En la parte dispositiva de la misma se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 30 de octubre de 2001. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del Convenio Hispano-alemán de Seguridad Social de 4 de diciembre de 1977y, específicamente el art. 25.1.b, art. 47.1.e. del Reglamento Comunitario 1408/1971 de 14 de junio. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO

Por Providencia de 6 de noviembre de 2001, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 28 de febrero de 2002.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 8 de mayo de 2002, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) de un trabajador que tiene acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social (4.305 días) y también a la Seguridad Social alemana (8.470 días), habiéndose procedido a la totalización de los períodos de seguro en una y otra para la determinación del derecho a las respectivas prestaciones. No se ha cuestionado en este especial recurso de casación (tampoco lo fue en suplicación, aunque sí en la instancia) el porcentaje a aplicar para el cálculo de la pensión de la Seguridad Social española (34 %), sino únicamente la base reguladora de la misma. Más concretamente, se trata ahora de saber qué cotizaciones "teóricas" han de ser tenidas en cuenta (arts. 45 y siguientes del Reglamento comunitario 1408/1971) en la determinación de dicha base reguladora de la pensión española en los meses del período de cotización computable a tal efecto, de acuerdo con nuestro derecho (art. 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) en los que el asegurado se encontraba por razones de trabajo en el campo de aplicación de la Seguridad Social alemana.

La sentencia recurrida ha aplicado a la resolución del litigio el apartado 4ª del Anexo VI, letra D), del Reglamento comunitario 1408/1971, en relación con el art. 47 del propio Reglamento (redacción Reglamento comunitario 1248/1992). Según esta disposición, la integración mediante cotizaciones "teóricas" de los referidos meses de trabajo en Alemania tenidos en cuenta en la base reguladora de la pensión española ha de hacerse recurriendo a las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española.

La sentencia de contraste, que es la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 16 de marzo de 1999 ha aplicado una solución distinta en un supuesto sustancialmente igual de cálculo prorrata temporis de pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador que también prestó servicios y obtuvo pensión en Alemania. Las cotizaciones "teóricas" que, según esta sentencia, integran la base reguladora de la pensión española han de ser las bases medias que corresponderían en España a un trabajador de la misma categoría o grupo profesional en el tiempo de trabajo y cotización en Alemania, y no cualesquiera otras (reales, "reales" actualizadas, "máximas", "mínimas", etc.), correspondientes al período de trabajo en Alemania o al tiempo anterior a su inclusión en la Seguridad Social alemana ("bases pretéritas" o "remotas").

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser estimado, por las razones que señala la propia sentencia de contraste y las que en ella se citan.

El criterio de cálculo de la base reguladora adoptado en estas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -integración en la misma de las bases medias en España del tiempo de seguro acreditado en Alemania comprendido en el período de cotización fijado en el art. 162 de la LGSS- resulta, según en ellas se pone de relieve, de lo dispuesto en el art. 25 del Convenio hispano-alemán de Seguridad Social. Tal criterio, sigue diciendo la jurisprudencia española, es aplicable al caso en virtud de la jurisprudencia comunitaria establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de febrero de 1991 (asunto Röntfeldt), según la cual, en caso de concurrencia normativa entre el Reglamento comunitario 1408/1971 y un Convenio internacional de Seguridad Social, ha de escogerse la regla más favorable al trabajador migrante. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993, que interpretó y aplicó en tales términos el citado Convenio hispano-alemán de Seguridad Social, siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994; 12 de febrero de 1997; 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (sentencia de contraste); 17 de diciembre de 1998; 30 de septiembre de 1999; 7 de diciembre de 1999; 7 y 15 de mayo de 1999; 1 de junio de 1999; 30 de mayo 2000 y 15 de noviembre de 2001.

TERCERO

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia había aplicado ya el referido criterio de las cotizaciones medias, a confirmar dicha sentencia de instancia, desestimando el recurso de suplicación entablado por la entidad gestora.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Alberto , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 20 de julio de 2001, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 199 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre BASE REGULADORA DE JUBILACIÓN. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, confirmamos la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de suplicación entablado por la entidad gestora.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martín Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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