STS, 15 de Noviembre de 2004

Con fecha 11 de julio de 2.002 el Juzgado de lo Social número 2 de Logroño dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de falta de reclamación previa formulada por el Servicio Riojano de Salud y estimando la demanda formulada por DON Gabriel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, Tesorería General de la Seguridad Social Y COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA-SERVICIO RIOJANO DE SALUD, declaro que el demandante tiene derecho a permanecer de forma ininterrumpida en alta en la Seguridad Social mientras se mantenga vigente su relación de servicios con el Instituto demandado iniciada en virtud de nombramiento suscrito el 9 de junio de 2001, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y al SERVICIO RIOJANO DE SALUD a cotizar de forma ininterrumplida desde la fecha de dicho nombramiento."

Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes: PRIMERO. -Que el demandante con fecha 9 de junio de 2001 fue nombrado personal facultativo eventual del Instituto Nacional de la Salud, de conformidad con lo establecido en el art. 7.5 de la Ley 30/1999 de selección y provisión de plazas de personal estatutario, que prevé el nombramiento de carácter eventual cuando sea necesario para la cobertura de la atención continuada que no puedan realizar los titulares de la plaza.- En el mencionado nombramiento se hace constar como causa del mismo la "realización de turnos de atención continuada en atención primaria como personal de refuerzo como consecuencia de la insuficiencia del personal de plantilla para cubrir los mismos" en la Zona Básica de Salud de Santo Domingo de la Calzada, estableciendo el número de guardias a realizar "según calendario trimestral aprobado por la Gerencia de Atención Primaria".- Igualmente se especifica en el mencionado nombramiento que "el comienzo de la prestación puede tener una duración no determinada y, por ello, no especificada en el mismo. La duración del nombramiento se supedita a la subsistencia de la necesidad de prestación de servicios o a la variación que pueda producirse en la organización de turnos de atención continuada como consecuencia de modificaciones en la plantilla o criterios asistenciales u organizativos" - nombramiento obrante en autos que se da por reproducido-.- SEGUNDO. -Que la parte actora ha prestado servicios para las demandadas en los períodos y puestos de trabajo y tipo de contrato que se especifican en la certificación del Instituto Nacional de la Salud obrante a los folios 34, 35 y 36 que se dan por reproducidos.- TERCERO. -Que las codemandadas dan de alta a la parte actora en el Régimen General de la Seguridad Social y cotiza durante los días que efectivamente presta servicios, con inclusión del día de comienzo y finalización de éstos, los restantes días la parte demandante permanece en situación de baja en la Seguridad Social.- CUARTO. -Conforme a los Acuerdos Sindicales de 17-06-1999, "y en relación al personal de refuerzo nombrado con carácter eventual al amparo del art. 54 de la Ley 66/1997, a fin de asegurar la continuidad y estabilidad de los Facultativos y Diplomados nombrados a estos efectos, las designaciones se mantendrán en vigor mientras subsitan las circunstancias que motivaron el nombramiento".- QUINTO. -Conforme a la Instrucción 1ª, 5º de la Resolución de la Presidencia ejecutiva del Insalud por la que se dictan instrucciones para la aplicación del Acuerdo aprobado por Consejo de Ministros de 02-07-1999 y el Pacto suscrito el 17-6-1999 en la Mesa Sectorial, "de acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se procederá a dar de alta en Seguridad Social al facultativo y diplomado en enfermería nombrados bajo la modalidad de Refuerzos en aquellos días que preste realmente los servicios para los que ha sido nombrado produciéndose la baja cuando finalice la prestación de los mismos y por tanto no haya actividad.- Se efectuarán cotizaciones a la Seguridad Social por los días que realmente preste servicios, es decir, si un módulo de atención continuada se extendiera durante varios días consecutivos se cotizará por ambos con independencia de la hora en que se inicie o finalice la prestación de los servicios".- SEXTO. -El Real Decreto 1473/2001 de 27 de diciembre aprueba el traspaso de funciones y servicios del INSALUD a la Comunidad Autónoma de la Rioja con efectos a 1 de enero de 2002.- SEPTIMO. -Que se ha agotado la vía administrativa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA-SERVICIO RIOJANO DE SALUD, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, sentencia con fecha 3 de diciembre de 2.002, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE SUPLICACION interpuestos tanto por el SERVICIO RIOJANO DE SALUD como por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia núm. 313/2002 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 11 de julio de 2002, dictada en autos promovidos por D. Gabriel frente a los recurrentes y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, en reclamación sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, y en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Sin costas".

Los Letrados Sr. Criado Gamez y Sra. Mijares García-Pelayo, en representación de COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA-SERVICIO RIOJANO DE SALUD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respectivamente, formularon recursos de casación para la unificación de doctrina:

1. - En el formulado por la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA-SERVICIO RIOJANO DE SALUD se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 29 de julio de 2.002.

2. - En el formulado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por ésta Sala con fecha 6 de mayo de 1.996.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la declaración de oficio de falta de jurisdicción del orden social. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2.004, suspendiéndose el mismo y señalandose nuevamente para el día 10 de noviembre de 2.004, en el que tuvo lugar.

1.- En julio de 2001 el actor fue nombrado personal facultativo eventual del Instituto Nacional de la Salud "para la cobertura de atención continuada cuyas servicios no puedan realizar los titulares de la plaza. Tanto el Insalud, como el Servicio Riojano de Salud, al que le fueron transferidas las funciones, lo han venido dando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y han cotizado los días efectivamente trabajados, dándolo de baja los restantes días en los que no hubo prestación de servicios, aunque estuviera vigente el nombramiento. Reclama el actor en este pleito se declare su derecho a permanecer en alta y cotizando durante todo el tiempo de duración del nombramiento.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social Número 2 de Logroño, estimó la demanda y declaró el derecho del actor a permanecer de forma ininterrumpida en situación de alta en la Seguridad Social mientras se mantenga vigente su relación de servicios con el instituto demandado y a cotizar igualmente de forma ininterrumpida desde la fecha del nombramiento condenando al Instituto Nacional de la Salud, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Riojano de Salud a estar y pasar por tal declaración.

3. - La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia el 3 de diciembre de 2002, por la que desestimaba los recurso de suplicación interpuestos por el Servicio Riojano de Salud y la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmó el pronunciamiento de instancia.

4. - Frente a esta sentencia prepararon recurso de casación unificadora y lo ha formalizado la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Riojano de Salud.

La tesorería General de la Seguridad Social alega en el recurso, por primera vez, que la pretensión ejercitada tiene carácter declarativo y no obedece a un interés real y actual, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social de 6 de mayo de 1996. Pretensión que no puede prosperar por su carácter novedoso, pues el recurso de casación está cerrado a cuestiones que no fueron objeto de debate en suplicación (sentencias de 13 de diciembre de 1991, 22 diciembre 1992, 13 de julio y 15 de noviembre de 2000 y 29 de junio de 2001, entre otras), Pero es que, además, la contradicción no puede aceptarse, porque en el presente caso la pretensión ejercitada no se limita al reconocimiento del alta para un periodo ya pasado, sino que expresamente se pide la permanencia del alta mientras se mantenga la relación de servicios, es decir, una pretensión claramente actual. En el caso de la sentencia de contraste lo que se pedía era que se declarara "válido a efectos de cotizaciones el periodo de tiempo de servicios previos a la Administración reconocido sólo a efectos de antigüedad" en virtud de la Ley 70/1978, con lo que, como razona esta sentencia, no hay una pretensión con contenido actual, sino con un interés meramente preventivo "a efectos de lucrar prestaciones futuras". Causas de inadmisión que, en este trámite llevan consigo la desestimación del recurso.

El Sr. Abogado del Gobierno de La Rioja, en nombre y representación del Servicio Riojano de Salud postula que la responsabilidad por las cotizaciones anteriores a la fecha de la transferencia de competencias, incumbe, exclusivamente, al Insalud. Invoca a este fin la Sentencia de la Sala de Castilla León, sede de Valladolid de 29 de julio de 2002.

El supuesto de hecho contemplado en esta resolución era el siguiente: Los demandantes facultativos prestaban servicios para el Insalud como médicos y ATS de atención continuada, realizando turnos en dicho servicio en atención primaria como personal de refuerzo. La Dirección del Insalud había procedido a dar de alta a las actoras en la Seguridad Social solamente los días de efectiva prestación de servicios. Resolvió la Sala castellana que la Junta de Castilla León solo viene obligada a reconocer el derecho del personal facultativo eventual a mantenerse en alta ininterrumpidamente en La Seguridad Social desde el 1 de enero de 2002, momento de la efectividad del traspaso de las funciones y servicios del Insalud a la Comunidad Autónoma, correspondiendo esa obligación respecto al período anterior exclusivamente al Insalud.

Existe una indudable igualdad sustancial con el tema hoy debatido, por más que sean distintos los decretos en virtud de los cuales se realizó el traspaso de las competencias, pues el precepto determinante se halla en la Ley 12 de 1983 de 14 de octubre, aplicable a ambas Comunidades Autónomas.

Se estima acreditado el presupuesto procesal del art. 217 de la Ley procesal, por lo que habiéndose realizado correctamente el análisis comparado de las resoluciones recurrida e invocada de contradicción, debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal, ha planteado que la Sala debe resolver sobre la competencia del orden social respecto a la pretensión relativa a la cuestión recaudatoria. Excepción que ha de prosperar, pues, como afirmábamos en nuestras anteriores sentencias (por todas las de 10 de noviembre 2003 y 21 de junio de 2004), Como cuestión previa, quede constancia de que con la fecha de la primera de las sentencias citadas esta Sala dictó nueve, ninguna de las cuales se refiere al problema hoy litigioso y, la segunda, de 11 de junio de 1982, en ningún caso puede referirse a la interpretación de un precepto de fecha posterior, cual el Real Decreto 1382/1985, regulador del contrato de alta dirección. aceptada la contradicción, la Sala, que considera que una pretensión sobre el pago de las cuotas devengadas responde a un interés real, debe, sin embargo, entrar de oficio en el examen de la jurisdicción del orden social; cuestión que puede suscitarse de esta forma una vez superada la contradicción, como ha establecido la Sala cuando su decisión del recurso está condicionada por cuestiones de orden público, aunque éstas no se encuentren el ámbito de la contradicción denunciada, siempre que ésta haya sido apreciada. Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que el pronunciamiento sobre la procedencia de la acción declarativa ejercitada está condicionada por el problema previo de si el conocimiento de esa acción corresponde al ámbito de la jurisdicción social . Y en este punto hay que recordar la doctrina de la sentencia de 29 de abril de 2002, dictada en Sala General, en la que , revisando algún criterio anterior (sentencias de 12 de julio de 1999 y 10 de julio de 2001), se reafirma el criterio general de la Sala que considera que corresponden al orden contencioso-administrativo todas las cuestiones relativas a la cotización (sentencias de 21 de septiembre de 1987, 20 de julio de 1990, 3 de diciembre de 1992, 20 de enero de 1993, 30 de junio de 1994 y 27 de marzo de 2001). Como señala la sentencia de 29 de abril de 2002, la gestión recaudatoria que excluye de la competencia del orden social el artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral no se limita cuando se refiere a las cotizaciones a su sentido estricto, referido la actividad encaminada a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe, sino que tal expresión alcanza, cuando se trata de las cotizaciones, no sólo a esas operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe. Se llega a esta conclusión por varias razones. En primer lugar, porque la propia redacción del artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pese a su carácter incompleto, muestra con claridad que la actividad recaudatoria se entiende en este precepto en sentido amplio, como una actividad que, en el ámbito de las relaciones de cotización y a diferencia de lo que ocurre con la acción protectora, comprende todas los actos de declaración de la deuda y de fijación de su importe (liquidación). Esto es así porque la norma se refiere también de forma expresa a las actas de liquidación, cuyo contenido consiste en establecer y determinar la obligación de cotizar en los supuestos que enumera el artículo 31 de la Ley General de la Seguridad Social y en esta referencia deben entenderse comprendidas también las reclamaciones de deuda del artículo 30 de dicha Ley y, en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en período voluntario (decisiones sobre aplazamientos y fraccionamiento de pago, recargos, devoluciones de cuotas, etc.). En segundo lugar, porque la noción de recaudación que utiliza el artículo 3.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social está delimitada en la Ley General de la Seguridad Social, que, en su artículo 18, la define como una actuación que comprende tanto la recaudación en vía ejecutiva, como en período voluntario (artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social) y esta última incluye las operaciones típicas de declaración de la deuda, las actas de liquidación, las reclamaciones de deuda y los actos recaudatorios conexos (artículos 20, 23 y 25 a 32 de la Ley General de la Seguridad Social).

Por otra parte, la sentencia de 29 de abril de 2002 recuerda que, como establecieron ya las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 11 de julio de 1996, hay que aplicar el principio de unidad del ámbito de la jurisdicción, que también tuvo en cuenta esta Sala en su sentencia de 20 de julio de 1990, y, con arreglo a él, «no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida, para atribuir a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza: la actividad de gestión recaudatoria, con lo que al elemento de la interpretación contextual se une el finalista de no diversificar regímenes de impugnación de actuaciones administrativas presididas por el mismo fin público». En este sentido no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión.

La aplicación de esta doctrina conduce a declarar de oficio la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en las presentes actuaciones sobre el pago de las cotizaciones, anulando en este punto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que se pronuncia sobre esta petición, así como el de la sentencia recurrida que lo confirma y advirtiendo a las partes que la competencia para conocer de esta cuestión corresponde al orden contencioso- administrativo de la jurisdicción. En cuanto a los pronunciamientos de las mencionadas sentencias sobre el mantenimiento del alta, los mismos se confirman al desestimarse el recurso por falta de contradicción. Todo ello sin imposición de costas.

Denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 12/1983 de 14 de octubre del Proceso Autonómico, artículo 44 del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores y artículos 1,2 y 3 apartados g) y k) del Real Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de La Rioja de las funciones y servicios del Insalud.

Censura que, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, merece favorable acogida. En efecto, la disposición adicional primera de la Ley 12/1983, cuya infracción se denuncia dispone que "la Administración del Estado deberá regularizar la situación económica y administrativa del personal a su servicio antes de proceder a su traslado a las Comunidades Autónomas. En todo caso, la Administración Estatal será responsable del pago de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones a que tuvieran derecho el personal por razón de su situación anterior al traslado ".Precepto que ha sido reiteradamente interpretado por esta Sala en diversas sentencias a partir del la de 9 diciembre 2003 y así la de 20 enero 2004, que recoge doctrina de las restantes señala que "es claro, a la vista de lo que se ordena en este precepto que el Insalud es el responsable del pago de las cantidades que se reclaman en la demanda, ya que esta norma hace recaer sobre la Administración estatal, en todo caso, la responsabilidad del abono de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones que correspondieran al personal transferido por causa de su situación anterior al traslado ..(..) Así mismo es de destacar que, como es obvio, la disposición referida tiene rango de ley, y por lo que en ella se prescribe, prevalece sobre lo que pudiera establecerse en normas reglamentarias o en otras resoluciones, y por consiguiente nada pueden estatuir en contra de la misma ni los decretos reguladores de las transferencias ni los acuerdos de las Comisiones Mixtas de Transferencias".

"A lo expresado en los párrafos anteriores conviene añadir las siguientes precisiones: a).- La expresión "Administración del Estado", que emplea la referida Disposición Adicional primera, debe ser entendida en un sentido amplio y flexible, comprensivo de todas aquellas entidades u organismos de carácter estatal que transfieren funciones y servicios a una Comunidad Autónoma; por ello es claro que el Insalud queda comprendido en la expresión mencionada; b).- El art. 25-1 de la Ley comentada no desvirtúa, en absoluto la conclusión antes expuesta, por cuanto que las obligaciones a que el mismo se refiere son las que surgen o nacen después de la transferencia; las anteriores a ésta, cuando se trata de remuneraciones o indemnizaciones, se regulan, como venimos diciendo, en la Disposición Adicional primera, como pone de manifiesto la simple lectura de la misma; c).- Por último, se recuerda que esta Sala ha resuelto el problema que estamos analizando, en sus sentencias de 19 de junio y 30 de octubre de 1989 y 21 de diciembre del 2001, conforme al criterio que aquí se viene manteniendo.

Lo hasta ahora expuesto implica que hayamos de estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida, declarando la incompetencia de este orden jurisdiccional para el conocimiento de la pretensión referida las cotizaciones pretensión para la que son competentes los Tribunales del orden contencioso administrativo, ante los que podrán plantearla. Modificamos el pronunciamiento respecto al alta en Seguridad Social, y declaramos que hasta 1 de enero de 2002, fue competencia y responsabilidad exclusiva del Insalud y, desde esa fecha del Servicio Riojano de Salud.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.