STS 1444/2004, 10 de Diciembre de 2004

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2004:8000
Número de Recurso2385/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1444/2004
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jesus Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 8ª) que le condenó por un delito de corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Valero.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Gijón instruyó Procedimiento Abreviado con el número 104/2003, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 23 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- De lo actuado resulta probado, y así expresamente se declara que:

Con anterioridad al mes de marzo de 2003 Jesus Miguel en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000-NUM001NUM002 de Gijón tenía su ordenador conectado a la línea telefónica NUM003, y a través de su Web DIRECCION000 distribuía en Internet material pornográfico utilizando a menores de edad, perteneciendo en la red a la asociación o grupo citado.

Igualmente, los hechos tuvieron lugar a través de la Web DIRECCION001, habiendo creado los álbumes de fotos titulados "gracias por admitirme" y "mi primer álbum" contenido gran cantidad de imágenes pornográficas de niños.

Obtenida la correspondiente autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio se practicó ésta el día 12-de marzo de 2003 ocupándose en el disco duro C de su ordenador diverso material pornográfico infantil, consistente en 911 archivos de imágenes y varios archivos de video la mayoría en formato mpg, ocupando estos últimos una memoria de 30,2 mb."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesus Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la corrupción de menores ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al abono de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión serán de abono al condenado los cinco días que permaneció privado de libertad por esta causa."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jesus Miguel por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 189 del Código Penal. Segundo.- Al amparo del número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no apreciar error de prohibición en el acusado. Tercero.- Al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugna los tres motivos del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito de corrupción de menores, con la agravante específica de organización, a la pena de tres años de prisión, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en tres diferentes motivos, que pasamos a analizar por el mismo orden en que son expuestos en ese escrito.

Los tres motivos, sin embargo, se apoyan en la misma vía casacional, a saber, la abierta por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aludir a las indebidas aplicaciones de las normas en las que se funda la condena de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Tal cauce procesal común, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, no supone otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y en tal sentido, ha de afirmarse que el Recurso, en efecto, no pretende en principio violentar ese relato fáctico, sino que lo respeta adecuadamente, si bien manifestando su discrepancia acerca de la calificación de los hechos en él contenidos llevada a cabo por los Jueces "a quibus".

Esa discrepancia versa, en concreto, sobre los siguientes extremos:

  1. En primer lugar, con cita así mismo también del artículo 849.2º de la Ley Procesal Penal, a pesar de su inicial incompatibilidad intrínseca con la mención del 849.1º en tanto que con aquel se discute la acreditación de unos hechos que, como hemos visto, se está obligado a respetar escrupulosamente con éste, sostiene el recurrente que la aportación, por su parte, de unos documentos acreditativos de que las imágenes por él poseídas son de libre acceso en INTERNET ha de llevar a la conclusión de la impunidad de su conducta (motivo Primero).

    Parece ignorar Jesus Miguel que su condena no se produce como consecuencia del acceso a esas "páginas" obrantes en uno de los más conocidos servidores de la red de comunicación informática, sino por la posterior elaboración del material así obtenido, confeccionando "álbumes" fotográficos que son posteriormente objeto de distribución en dicha red. Pues esa es una de las conductas previstas y castigadas en el artículo 189 del Código Penal, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos y que, tan correctamente, aplica la Audiencia.

  2. Dentro de ese mismo motivo Primero del Recurso, también se argumenta la concurrencia de un "error de prohibición" en que habría incurrido el recurrente, precisamente inducido a ello por la accesibilidad que ofrecía la propia red al material que él manejaba.

    Ya responde suficientemente la Resolución de instancia a este alegato, en su Fundamento Jurídico Primero, párrafo noveno, cuando, una vez más en relación con el ilícito que se atribuye a Jesus Miguel que no es el del simple acceso a las imágenes sino su posterior tratamiento, elaboración y exposición para la distribución, señala cómo no resulta de recibo pensar que una persona con la formación intelectual del recurrente pueda ignorar el carácter prohibido y punible de semejante actividad, relacionada con menores, en algunos de los casos, incluso de muy corta edad.

  3. Con el motivo Segundo se insiste en la simple posición de "consumidor" de imágenes del recurrente, que las captaba en la red, sin mayor trascendencia delictiva.

    Por lo que nuevamente hemos de repetir que, en realidad, Jesus Miguel no se dedicaba solamente a observar esas imágenes, sino que como dice, con tanto acierto, la propia Sentencia recurrida "Su conducta no se limitaba por tanto a participar como visitante u observador de páginas, sino que las obtenía, las preparaba y las suministraba al grupo, lo que facilitaba el acceso a muchas más personas o usuarios de la red. Multiplicando así el efecto de la distribución, exhibición y difusión que el Código Penal castiga, siendo, por tanto, un eslabón más dentro de la cadena de actos del conjunto o ciclo de la "explotación" del material pornográfico que el tipo penal proscribe."

  4. Y, por último, el motivo Tercero se dirige a discutir la aplicación de la agravante específica de "organización", a que hace referencia el artículo 189.2 del Código Penal, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados.

    Sostiene el Recurso que no cabe hablar de una tal "organización" respecto del delito que nos ocupa pues, siendo un concepto aún no desarrollado por la Jurisprudencia para este concreto supuesto delictivo, acudiendo a la doctrina relativa a la misma noción en otra clase de infracciones, especialmente en los delitos contra la Salud pública y de Terrorismo, no concurrirían los elementos que vienen siendo exigidos en tales casos y que son, dentro de la interpretación restrictiva que como toda circunstancia de agravación ésta también merece, la exigencia de que la pluralidad de personas se mantenga en una relación de coordinación entre ellas, con asignación específica de cometidos concretos para cada una y estructura jerárquica, así como que ese grupo organizado cuente con medios importantes y especialmente idóneos para el fin criminal perseguido, ya que ésto es la última razón o fundamento de la agravación, es decir, la mayor posibilidad de afectación al bien jurídico protegido por la superior potencia delictiva de la actuación del grupo frente a la posible conducta individual de una persona.

    Es, en principio, de todo punto exacto el contenido doctrinal expuesto por el recurrente y así, espigando entre las Resoluciones de esta Sala relativas a la materia, nos encontramos, entre muchas otras, con que la STS de 13 de Diciembre de 2002 proclama que:

    "La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización -que no puede confundirse con la mera coautoría o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados («perteneciere») y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad (sentencias de 28 de junio [RJ 2000\5808] o 3 de noviembre [RJ 2000\9970] de 2000). (STS núm. 1095/2001, de 16 de julio [RJ 2001\6498]). Cumpliéndose con estos requisitos, es posible la existencia de una organización para la ejecución de una operación específica. También debe tenerse en cuenta que la agravación consiste en pertenecer a una organización, lo que excluye los supuestos de una mera colaboración accidental u ocasional. No debe confundirse esta posibilidad con la integración en una organización para la ejecución de una operación concreta, pues en este caso es evidente la pertenencia a la organización al tiempo de la ejecución, beneficiándose de la estructura organizativa."

    Y en sentido semejante la de 23 de Mayo de 2003, afirma:

    "El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 (RJ 1991\3646), según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por las STS N° 937/1994, de 3 de mayo, STS N° 210/1995, de 14 de febrero (RJ 1995\818) y STS N° 864/1996, de 18 de noviembre (RJ 1996\8956), entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS N° 797/1995, de 24 de junio [RJ 1995\4849], STS N° 1867/2002, de 7 de noviembre [RJ 2002\10073]); una cierta jerarquización (STS N° 867/1996, de 12 de noviembre [RJ 1996\9682]; STS N° 1867/2002); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS N° 797/1995; STS N° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 [RJ 1998\4017]); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS N° 936/1994, de 3 de mayo [RJ 1994\3636]; STS N° 797/1995; STS N° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS N° 964/1999, de 10 de junio [RJ 1999\3887]); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991 [RJ 1991\911]).

    La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

    Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión."

    Y por citar un último ejemplo, también la STS de 17 de Diciembre de 2003 dice que:

    "Como hemos declarado con reiteración, por todas STS 1095/2001, de 16 de julio (RJ 2001\6498), la jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización - que no puede confundirse con la mera coautoria o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados («perteneciere») y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad, (Sentencias de 28 de junio [RJ 2000\5808] ó 3 de noviembre [RJ 2000\9970] de 2000).

    Dado que el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una «mínima permanencia» que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una «empresa criminal» (Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 [RJ 2000\2209], entre otras).

    Es de destacar, como señala la sentencia de 16 de octubre de 1998 (RJ 1998\8079), que la norma legal no utiliza la expresión «colaboración» con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino «pertenencia» a la misma lo que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aún cuando no sea precisa una integración formalizada. La «transitoriedad» a que se refiere el párrafo 6º del art. 369 (RCL 1995 \3170 y RCL 1996, 777), no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la «ocasionalidad» también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales.

    La puesta a disposición del grupo de elementos relevantes y extraordinarios para la realización del hecho delictivo fundamenta la agravación prevista en el tipo penal que concurre en el hecho declarado probado en el que se realiza el acto de tráfico con disposición de especiales medios materiales y la disposición de una estructura organizativa capaz de mover los medios empleados."

    En consecuencia, sobre la base del respeto a la literalidad del término "organización" empleado por el Legislador que, según el DRALE, significa en nuestra lengua: "Asociación de personas regulada por un conjunto de normas en función de determinados fines", una serie de requisitos para su aplicación como circunstancia específica de agravación pueden extraerse de la doctrina expuesta, a saber:

    1. que nos hallemos ante la actuación conjunta de una pluralidad de personas, relacionadas entre sí, con reparto de funciones y una base estructurada y jerarquizada, de manera más o menos formal, a la que el sujeto "pertenece", es decir, en la que participa continuadamente y no con una mera colaboración ocasional.

    2. que ese aprovechamiento de una red estructurada tenga así mismo cierta vocación de continuidad, a pesar de no exigir el precepto una duración ni estabilidad determinada, bastando la simple asociación temporal, pero siempre que se trate de algo más que la mera ejecución de una concreta operación delictiva.

    3. que, a su vez, la comisión de los ilícitos pueda subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los integrantes del grupo, de modo que llegue a afirmarse la presencia de una verdadera "empresa criminal".

    4. que se cuente con el empleo de medios materiales idóneos, relevantes y extraordinarios, como, por ejemplo, los destinados a la comunicación entre los miembros del grupo, a efectos de la coordinación de sus respectivas actuaciones.

    5. que todo ello tienda a propiciar una mayor facilidad de comisión del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, ofreciendo, además, especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito.

    Si bien, nos recuerda igualmente la STS de 17 de Octubre de 2002, con cita de otras anteriores como las de 20 de Febrero y 3 de Junio de 1999, que «... para integrar la agravación específica no es necesario que se encuentre un organigrama en el que se detallen todas y cada una de las actividades encomendadas, es suficiente con que exista un entramado que funciona coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que tampoco sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca pormenorizadamente las misiones encomendadas a cada uno en particular...».

    Concluyendo, además, la muy reciente STS de 8 de Marzo de este mismo año, en que: "...lo decisivo para aplicar la agravación de organización, es verificar que el proyecto delictivo tenga una consistencia propia y hasta cierto punto independiente de las personas individuales, precisamente por descansar en una estructura lo suficientemente sólida, con independencia de que tenga o no una vocación de permanencia en el tiempo, pues sólo desde esta perspectiva puede hablarse de empresa criminal. Situación cualitativamente diferente de la codelincuencia."

    Ahora bien, a partir de tales consideraciones de carácter general y, no debe olvidarse, referidas a supuestos delictivos distintos del que aquí nos ocupa, hemos de fijar ahora el criterio aplicable al significado del concepto "organización" cuando de un delito cometido a través de redes informáticas, tal como en este caso de la denominada "pornografía infantil", se trata.

    Pues hay que comenzar señalando que las nuevas hipótesis surgidas con motivo de la utilización de innovadoras tecnologías en la práctica de la fenomenología criminal, vienen a alterar también antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretación de la finalidad de la norma penal, sin perjuicio del obligado y estricto respeto a las exigencias del principio de legalidad.

    En tal sentido, cuando de conductas delictivas cometidas por varios partícipes a través de redes informáticas, como INTERNET, se trate, el propio instrumento comisivo, la "red", bastará para integrar tanto la utilización de medios idóneos para configurar la actuación coordinada propia de la organización delictiva, como para alcanzar la finalidad pretendida, a la que ya antes aludíamos, de una mayor facilidad de comisión del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, añadiendo especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito.

    Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración de la existencia de una organización criminal.

    Precisándose a partir de ello, tan sólo, la puesta en relación de los diferentes sujetos intervinientes con el propósito de difusión de las imágenes con una atribución de concretos cometidos, para ver completados, en estos casos, los requisitos exigibles para la integración del concepto "organización".

    Sin que haya de requerirse para configurar la trama estructurada, en este ámbito de la comunicación "redial", un conocimiento personal, directo y recíproco de los diferentes integrantes del grupo, ya que el mismo se produce precisamente por medio de la red, alcanzándose el concierto mutuo, la distribución de "papeles" y la coordinación potenciadora de la incrementada agresividad lesiva de las conductas, a través del acatamiento y cumplimiento, por cada uno de los partícipes, de las reglas que así mismo se dán los grupos constituidos en torno a los "lugares de encuentro" que constituyen las direcciones y páginas "web" de la propia red.

    No es lo mismo, por tanto, ni merece igual consideración punitiva, la conducta del infractor aislado que capta, elabora y distribuye por sí solo material pornográfico, incluso mediante INTERNET, que el supuesto de hallarnos ante una pluralidad de usuarios que, coincidentes en ese "lugar de encuentro" virtual, coordinan sus acciones para potenciar las posibilidades de consumo de las imágenes dañinas para los derechos de los menores, permitiendo, además, su difusión incluso a otras personas ajenas al grupo organizado.

    Por ello, en el supuesto que aquí nos ocupa, ha de afirmarse, en coincidencia con el criterio mantenido por la Audiencia, que concurre la agravante específica de "organización", prevista en el artículo 189.2 del Código Penal, toda vez que no sólo el recurrente actuó en colaboración con los otros integrantes del "grupo" de proveedores y consumidores del material pornográfico prohibido, con una específica atribución de funciones, cual la confección y aporte de "álbumes" de fotografías por él elaborados a un "depósito" centralizado en una específica página "web", sino que, además, con ello posibilitaba también el acceso de terceros a esa oferta, como antes decíamos, ampliando la agresión al derecho a la indemnidad sexual de las víctimas de la infracción que es, en definitiva, la razón de ser esencial y el fundamento de la previsión legal agravatoria de la conducta.

    En consecuencia, con la desestimación de este tercer y último motivo, procede la del Recurso en su integridad.

CUARTO

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Jesus Miguel frente a la Sentencia dictada contra él por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo (con sede en Gijón), en fecha de 23 de Octubre de 2003, por delito contra la libertad e indemnidad sexual.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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