STS, 10 de Abril de 1997
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2341/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los acusados Inocencioy Luis Manuely otros por el delito de corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte como recurridos los citados acusados representados por la Procuradora Sra. Dña. Rosalia Rosique SamperI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Sabadell, instruyó Diligencias Previas con el número 313/91, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha doce de junio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia, que contiene el siguiente Hecho Probado;
" ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Inocencioy Luis Manuel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, hacia principios de septiembre de 1.990 conocieron en el bar musical "DIRECCION000" sito en la CALLE000nº NUM000de la localidad de Sabadell (Barcelona), y propiedad del segundo, a las menores Dianay Amanda, ambas de 16 años de edad en aquellas fechas, a quienes propusieron realizar un sesión de fotografías, en las que las menores posarían como modelos aceptando ambas la propuesta y llevándose a cabo la sesión en el mencionado establecimiento una semana después, siendo el acusado Inocencioquien realizó las fotografías, hallándose en su local, el propietario Luis Manuel.- Días más tarde, al entregar Inocencioa Dianalas copias positivadas de las fotografías realizadas, le propuso repetir la sesión fotográfica, posando esta vez Dianaen diversas fases de desnudo, con el fin de presentar las fotos a una exposición de fotografía erótica que debía tener lugar entre los días 27 de abril al 11 de Mayo de 1.991 en Tarrasa, que dentro del certamen, junto con otras actividades iba a celebrarse en dicha localidad. También esta vez aceptó Dianala proposición, llevándose a cabo la sesión fotográfica una semana después en dicho bar musical. El acusado Inocencio, realizó un número indeterminado de fotografías en las que la menor posaba en diversas poses de desnudez, nunca integral, hallándose en el local el otro acusado Luis Manuel."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados InocencioY Luis Manuellibremente con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Por el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a los documentos obrantes en los folios 112-182 de las actuaciones.- Los hechos probados que se consideran erróneos son los relativos a la descripción del contenido de dichos folios que corresponden a las fotografías a que se refieren los probados con la frase "en las que la menor posaba en diversas formas de desnudez". En primer lugar, se trata de representaciones gráficas destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico, originadas fuera de la causa, que se aportan o incorporan a esta.- No cabe duda de la procedencia extrema de tales fotografías, incorporadas al proceso como prueba documental del delito imputado, de carácter claramente extraprocesal.- En segundo lugar, dichos documentos son "literosuficientes", de modo que su visión pone de manifiesto el error evidente, sin necesidad de prolijos razonamientos ni conjeturas o hipótesis En efecto, las fotos por si mismas y a simple vista ponen de manifiesto la equivocación de la sentencia, en el apartado de hechos Probados, al no apreciar la naturaleza morbosa y erótica de las fotos realizadas por el acusado.- MOTIVO SEGUNDO.- Por el número 1 del artículo 849, inaplicación indebida del art. 452 bis b) del Código Penal anterior y del 189.1 del Código Penal vigente.- Los Hechos Probados en la sentencia, completados con los expuestos en el primer motivo del recurso, constituyen todos los elementos del antiguo delito de corrupción de menores, del nuevo delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o pornográficos. Se vulnera el bien jurídico protegido consistente en defender la integridad de la menor, influyendo sobre su desarrollo sexual de forma perturbadora, al desviar el desarrollo normal de la menor con actos como o el sometimiento a fotografías eróticas. Las alusiones de la sentencia al consentimiento de la menor deben combatirse en base a la irrelevancia del consentimiento de la menor, según reiterada jurisprudencia..-
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- Instruidas las partes, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera..
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida al día 3 de Abril de 1.997.
El Ministerio Fiscal, como único recurrente, alega un primer motivo de casación con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en una serie de fotografías obrantes a los folios 112-182 de las actuaciones, en las cuales aparece la presunta víctima del delito (muchacha de 16 años) en paños menores, semi desnuda, en diversas posturas más o menos eróticas.
Con ello se pretende modificar los hechos que la sentencia recurrida declara como probados por considerarlos demasiado "asépticos", siendo así que, según criterio del recurrente, tales fotografías "tienen una finalidad lasciva .... que buscan en todo momento satisfacer el morbo sexual de las personas que las contemplan... pués ello se infiere tanto de la actitud o pose de la menor, como de sus posturas, gestos, etc."
Frente a ello, y en primer l.ugar, hemos de indicar que la jurisprudencia de esta Sala, en diversas sentencias (p.e., en la de 22 de Enero de 1.996), ha negado la naturaleza documental de las fotografías a esos efectos casacionales, lo que sería suficiente para rechazar este primer motivo, de acuerdo con lo que establece el artículo 884.6 de la Ley Rituaria. Pero es más, aunque considerásemos a las tan repetidas fotografías como suficientes para mantener un posible error de hecho en la apreciación de la prueba, la conclusión desestimatoria sería la misma, ya que: a) La valoración de su significado ha de corresponder, en pura lógica, a la Sala de instancia en aquellos supuestos, como el aquí enjuiciado, en los que la línea divisoria entre lo simplemente erótico y lo verdaderamente pornográfico es muy difícil de concretar al ser ambos conceptos de naturaleza muy relativa y dependientes o sometidos a una interpretación personal sobre la idea intimista de lo que ha de entenderse por "moral sexual". b) También, y principalmente, la desestimación del motivo tiene su enlace con los razonamientos que hemos de emplear al estudiar el segundo de los entablados, ya que, según veremos, aunque se diera lugar a este pretendido error y se modificasen los hechos probados en el sentido que pretende la parte recurrente, la conclusión final ( o global) del recurso sería la misma.
Se rechaza el motivo.
El correlativo se encabeza del siguiente modo: "Por el nº 1º del artículo 849, inaplicación indebida del artículo 452 bis b) del Código Penal anterior y del 189-1 del Código Penal vigente".
Puesto en relación este enunciado petitorio con los subsiguientes razonamientos contenidos en el escrito de formalización, hemos de llegar también a una conclusión desestimatoria, dadas las siguientes razones: 1ª. El propio Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, desechó como aplicable el mencionado artículo 452 bis, b) que tipificaba el delito de corrupción de menores, por considerar que los hechos debían quedar incluidos en el también referido artículo 189.1 del vigente texto, con lo que mal puede ahora alegar la existencia de un error de derecho en la calificación jurídica, so pena de conculcar de manera directa y evidente un principio tan importante y esencial como es el acusatorio, que garantiza nada menos que la concreción de los términos (o del marco) en que ha de desarrollarse la posible defensa de los intereses que atañen al inculpado. 2º. Respecto a la segunda pretensión, es claro que el tipo delictivo que se contiene en ese nuevo precepto ("utilizar a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos") surge en la Ley Orgánica de 23 de Noviembre de 1.995, por lo cual, si los hechos enjuiciados fueron cometidos con anterioridad a esa fecha (entre los años 1.990 y 1.991), deviene imposible su aplicación retroactiva por ser más perjudicial al reo en cuanto que la actividad de que ahora se le acusa carecía de tipicidad y, por tanto, no era sancionable.
En conclusión, las dos vertientes que utiliza el recurrente en su escrito formalizador del recurso, carecen de toda posibilidad impugnatoria: la primera, porque no respeta el principio acusatorio; la segunda, porque conculca el principio de irretroactividad de la norma más perjudicial.
También se desestima este motivo. III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha doce de junio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el acusado Inocencioy Luis Manuelpor delito de corrupción de menores.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió. Se declaran de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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