STS, 31 de Enero de 1994
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1165/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Galán.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Badalona, instruyó Diligencias Previas con el número 202/92 contra Gabino, y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 4 de marzo de 1993, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "Se declara probado que el acusado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, estando en la playa en agosto de 1990 se dirigió a los menores Hugoy Casimiro, ambos con 12 años de edad, invitándoles a escuchar música en su coche; encuentro que se repitió al cabo de un mes, aproximadamente. Una vez trabada amistad con dichos menores el acusado empezó a quedar con ellos los fines de semana, recogiéndolos en su vehículo, un Ford Fiesta, matrícula R-....-UF, conduciéndolo hasta zonas descampadas dentro del término municipal de Badalona; una vez allí les proporcionaba revistas pornográficas y les proponía masturbarse individualmente, bien todos a la vez, o en tiempos distintos según el día, realizándolo así los menores y el propio acusado. En una de las últimas ocasiones el acusado proporcionó a los menores una muñeca hinchable para que pudieran realizar el acto sexual, siendo ésta utilizada por los mismos. Estas salidas duraron durante muchos fines de semana, desde el mes de agosto de 1990 hasta febrero de 1992, en que una dotación de la Policía Local de Badalona detuvo al acusado cuando se encontraba con los dos menores, ocupándosele la muñeca hinchable y una caja de preservativos." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabinocomo autor de dos delitos de corrupción de menores ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los dos delitos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor, SEIS AÑOS Y UN DIA de inhabilitación especial y multa de CIEN MIL PESETAS, con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago; accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Provéase sobre la solvencia del acusado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:
Con base en el art. 849,1 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 452 bis b) del C.P.
Considera que el primer fundamento legal de la sentencia recurrida no es conforme a derecho por entender que el mismo incurre en Infracción de Ley por aplicación indebida del referido art. 452 bis b). TERCERO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 12,1 y 14,1 del C.P. por entender que su representado no actuó como inductor o ejecutor ni produjo clase alguna de forzamiento respecto de la conducta de los menores. CUARTO.- Por infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia atenuante nº 4, ya que como en el propio fundamento tercero de la sentencia se hace alusión a la personalidad notablemente inmadura del procesado, se tenía que haber tenido en cuenta como circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851, 1, 2 y 3 de la L.E.Cr., por considerar no resueltos en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron expuestos en su día en la defensa del procesado.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correpondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de enero.
En cinco motivos se articula el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de marzo de 1993, que le condenó como autor de dos delitos de corrupción de menores del art. 452 bis b), 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por cada uno de dichos delitos de dos años, cuatro meses y medio de prisión menor, con sus accesorias legales, seis años y un día de inhabilitación especial y multa de cien mil pesetas.
Anteponiendo en el examen de los diferentes motivos el de quebrantamiento de forma, último del recurso, debe destacarse que se apoya en el art. 851, 1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos expuestos en su día por la defensa del procesado, no teniéndose en cuenta tampoco "las declaraciones efectuadas por los menores, tanto en Comisaría, como en presencia judicial" (sic).
Hay que lamentar el desconocimiento en la parte recurrente de la vía casacional utilizada en el desarrollo del motivo. Con independencia que mezcla tres motivos en uno, sin explicar las razones de cada uno y el resto no se entiende, lo cual ya fué puesto de relieve por el Ministerio Fiscal, el motivo debió ser inadmitido en anterior trámite y si no fué así, por no coartar ni limitar en nada el principio de tutela efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, en este trámite debe ser desestimado.
Aunque se citan los tres números primeros del art. 851 de la Ley procesal penal, el motivo sólo explicita el de no resolución de todos los puntos expuestos en su día por la defensa, o sea, el nº 3º del precepto, que hace referencia a la "incongruencia omisiva".
El vicio procesal denominado incongruencia omisiva que se contempla en el art. 851,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige, según reiterada doctrina de esta Sala de la que son exponente las sentencias de 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1991): 1) Que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones. 2) Que caso de existir tal planteamiento, no se haya dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema que se ofrece ante él, respuesta que puede ser expresa o implícita, ya que la no estimación de lo alegado supone su desestimación implícita. 3) Que aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por esta Sala de casación por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso que, como derecho fundamental proclama el art. 24 de la Constitución Española y 4) También establece la jurisprudencia de esta Sala que el defecto procesal no existe, y sí una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia, sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte -sentencias de 13 y 15 de junio y 25 de octubre de 1988-.
Pero lamentablemente, una vez más, confunde el motivo el genuino y propio defecto procesal, que se recoge en el nº 3º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal, con la apreciación de la prueba -las declaraciones prestadas por los menores- cuya valoración y ponderación corresponde siempre al Tribunal de instancia y cuyo resultado no puede combatirse por este cauce procesal, sino por la vía de infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo debe ser desestimado.
Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo segundo del recurso, porque sin expresar el cauce casacional utilizado se limita a expresar que "el primer fundamento legal de la sentencia recurrida no es conforme a derecho por entender que el mismo incurre en infracción de Ley por aplicación indebida del art. 452 bis b)..." añadiendo que tal precepto se sustenta "en casi todos sus apartados" en dos conceptos de corrupción y prostitución de menores, aspecto que a conciencia de dicha parte jamás sucedió, por no existir promiscuidad, ni lucro, ni beneficio individual.
Aún admitiendo "pro impugnante" que la vía casacional utilizada es la del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para corregir el error iuris , lo que se encontraría en abierta contradicción con el propio escrito del recurso que lo explicita para los motivos primero, tercero y cuarto, no podría nunca prosperar el motivo. Como señaló la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1991, constituyen las infracciones del art. 452 bis b) del Código Penal a la libertad sexual del menor, porque se provoca su toma de decisiones trascendentales para su vida personal y social, cuando no se ha alcanzado la madurez que se estima necesaria. La de 20 de mayo de 1991, recoge también que este delito de corrupción tiende a proteger a quienes por su edad se encuentran en un período fortuito de su personalidad integral que puede verse afectada muy negativamente por estas graves actuaciones que pueden condenar la vida de futuro de estas personas y, de alguna manera, quedar afectada su libertad y su propia dignidad y por ello resulta irrelevante su consentimiento.
A continuación mezcla el recurrente el anómalo motivo con consideraciones del informe médico forense sobre el imputado y lo baraja y mezcla con una infeliz exégesis del precepto penal en cuestión.
Para el total rechazo del heretodoxo motivo se limita esta Sala a su doctrina jurisprudencial constante y a la finalidad del precepto penal aplicado que ya ha quedado expuesta, con lo descrito en el factum .
Proporcionar a unos menores, con doce años de edad, revistas pornográficas y proponerles masturbarse individualmente, bien simultáneamente o no e incluso proporcionarles una muñeca hinchable para que pudiera ser utilizada por los mismos para realizar el acto sexual y siendo utilizada por los menores, representa una conducta de promoción y facilitación de la torpeza sexual en una edad en que el carácter y la voluntad no se encuentran formados, que por su impronta en la formación y personalidad de las víctimas se sanciona en el art. 452 bis b) 1º del Código Penal.
El motivo debe ser desestimado por ello.
También deben ser desestimados los motivos primero y tercero del recurso que, acogiéndose a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian la indebida aplicación de los artículos 452 bis b), 12,1 y 14,1 del Código Penal, respectivamente, porque no respetan los hechos declarados probados, lo que aparece vedado en este cauce casacional y determina su inadmisión y en este trámite su desestimación.
La alegación del error iuris comporta un reverencial respeto al factum que no puede ser cuestionado, ni martirizado con aditamentos, supresiones o alteraciones.
En el correlativo motivo cuarto se dice por infracción de Ley, pero sin explicitar si es por el número 1º ó 2º del art 849 de la Ley procesal penal, que tampoco se cita y se denuncia la inaplicación de la atenuante 4ª, de forma confusa y atendiendo a la personalidad inmadura del acusado, parece entenderse no la postulación de una atenuación, sino cuestionar la aplicación del tipo penal, por expresar que el procesado nunca tuvo conciencia de la comisión del daño.
Con razón el Ministerio Fiscal señala que el motivo hace alegaciones incomprensibles. En cualquier caso y aunque con la benignidad y actuación "pro reo" que preside -y debe presidir- toda actuación judicial, el motivo no puede prevalecer, ni ser acogido.
Aunque aceptemos la utilización no expresada del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las alegaciones del motivo, recogidas de un informe del Sr. Médico forense sobre la inmadurez, no se encuentran en el hecho probado y por esta vía sólo se permite cuestionar la aplicación o inaplicación de preceptos penales sustantivos a un inmodificable hecho probado. Pero, aún admitiendo a fines puramente discursivos, que se tratara de una atenuante, carecería de practicidad, pues las penas se le han impuesto en su grado mínimo.
Por otra parte, la supuesta inmadurez del sujeto activo en nada altera la esencia del delito de corrupción de menores, ni altera la realidad de los hechos declarados probados que han sido condignamente valorados y sancionados por el Tribunal de instancia.
El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el inculpado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4 de marzo de 1993, en causa seguida a Gabino, por delito de corrupción de menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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