STS 809/2006, 18 de Julio de 2006

Antes de examinar el motivo por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, resulta provechoso recordar la doctrina de esta Sala sobre el particular.

1. Nos dice la sentencia de esta Sala Segunda del T. Supremo nº 1689 de fecha 27/09/2001, entre otras: "que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2 ), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional, está constituído por el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

2. Sentada tal doctrina el siguiente paso será analizar la capacidad probatoria o suficiencia de la prueba existente para acreditar los términos del factum.

   En tal sentido la propia sentencia, al principio del fundamento jurídico tercero, nos dice que el derecho presuntivo que se estima quebrantado quedó enervado por las declaraciones de las víctimas , en nuestro caso las de Irene ( Penélope fue la perjudicada en el hecho B. que más adelante se examina), corroborada en buena parte por la declaración de los acusados y el informe pericial realizado.

   Para escrutar el grado de certeza del testimonio de la ofendida Irene, el Tribunal de instancia acude a los filtros que esta Sala viene aconsejando con el carácter de simples instrumentos auxiliares en el juicio crítico sobre la veracidad de los testimonios, pero especialmente se ve obligado a acudir al informe de los psicólogos forenses sobre la personalidad y garantías de fiabilidad de las declaraciones efectuadas por la víctima del delito.

   En tal sentido nos dicen los peritos: ".... El relato aportado por Irene sobre supuestos abusos incumple el primer criterio de estructura lógica, resultando incoherente e inconsistente, además de evidenciar contradicciones entre los diferentes testimonios aportados....."; concluyendo que "El testimonio de la menor, según el análisis realizado, se considera increíble. Esto no significa que el hecho no se haya producido, sino que es muy improbable que haya sido como ella relata....".

   Sobre ese dictamen la Sala de origen se pronuncia entendiendo (pag. 15 de la sentencia) que de conformidad con los informes periciales el relato de la menor se hace inverosímil en la forma en que describe los contactos sexuales, no en el hecho de que éstos no fueren ciertos.

   En tal sentido relaciona los aspectos dignos de credibilidad de la menor que han servido de base a la convicción del Tribunal. Nos dice: "La niña describe con verosimilitud cómo era la acusada quien llamaba por teléfono y concertaba las citas. Cómo con Luis Andrés ( Chapas) tuvo relaciones sexuales con penetración en casa de la acusada varias veces y otra vez en el término municipal de "la fuente" dentro del coche de dicho procesado, aunque esa vez eyaculó fuera, en sus pantalones. Que pagó a Trinidad 5000 pts. y que a ella no le ofrecía el dinero. Respecto a Carlos Alberto explicó que tuvo relaciones en su coche -que siempre eran los jueves y que daba el dinero para que Trinidad tuviera para el fin de semana, estando presente la acusada- con penetración bucal y le tocaba sus partes intimas. Respecto a Vicente, explicó que iba a su casa, y que, dada su edad, le costaba poner el pene en erección, pero que al final lo conseguía y la penetraba por detrás, poniéndola a ella de cara a la pared. Respecto de Rubén, manifestó que tuvo contactos sexuales en una bodega, a donde lo llevó la acusada, y que sólo hubo rozamientos o tocamientos".

3. Respecto a las declaraciones de los procesados, nos dice la sentencia en la página 16, que "son en todo momento evasivas y faltas de verosimilitud". La Audiencia expone los datos aprovechables, débilmente incriminatorios, que solo acreditan que conocían a la menor, pero en sus escasas aproximaciones niegan haber mantenido cualquier clase de relación sexual con aquella y menos por dinero que le fuera entregado directamente como contraprestación de los presuntos favores sexuales.

   Con ese exiguo bagaje probatorio el tribunal de instancia en el factum atribuye indistintamente a los acusados la realización de "relaciones sexuales consistentes en penetraciones vaginales en unos casos y en otros en actos de masturbación".

   A la hora de hallar pruebas sobre esos concretos y específicos actos -que son los que han dado lugar al juicio de subsunción- susceptibles de acreditar todos y cada uno de los requisitos que integran un delito contra la prostitución, no hallamos ninguna que pueda demostrarlos.

   Acudiendo al acta del juicio se habla de "relaciones sexuales", de "penetraciones por detras", de "felaciones", etc. etc., pero no de forma específica de penetraciones vaginales y masturbaciones, entendiendo este último término en su acepción gramatical de "producción del orgasmo por excitación manual de los órganos sexuales".

   Plantéase, una vez más, el espinoso problema sobre la posibilidad de integración del relato histórico sentencial con las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, materia harto sensible que ha sido objeto de un reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que concluyó sin ningún acuerdo específico, al depender la respuesta de casos y situaciones, pero que sirvió de llamada de atención sobre la falta de garantías y la indeterminación que se produce cuando no se distinguen, como la ley impone, los aspectos fácticos o jurídicos a la hora de ubicarse debidamente en el apartado estructural correspondiente de la sentencia.

4. Trasladando la cuestión enunciada a nuestro caso, es evidente que no podemos ampliar en perjuicio del reo los hechos probados con inseguros aspectos complemetadores del episodio criminal contenidos en los fundamentos jurídicos que no tenemos la seguridad de que el tribunal sentenciador los estime probados.

   Indudablemente podrán aclarar o desarrollar lo que ya aparezca reflejado dentro del factum, auque sea de forma concisa y poco expresiva, pero sin ninguna base para ello supondría una arbitrariedad no consentida por principios como el de seguridad jurídica, legalidad e incluso el que ahora examinamos de presunción de inocencia.

   Más concretamente podemos afirmar que si los hechos probados hablaran, además de "penetraciones vaginales" y "masturbaciones", de "otros actos de contenido sexual", sería factible la integración del factum con los aspectos que el tribunal parece que pudo considerar probados en los fundamentos jurídicos. Pero ese no es nuestro caso.

   De acuerdo con la poca credibilidad que ofrece la ofendida, según los informes periciales psicológicos, las afirmaciones de ésta, que la Audiencia reflejó en la sentencia y que pudimos constatar precedentemente, no pueden trasvasarse sin más al factum para condenar a los acusados.

5. Desde otro punto de vista y hallándonos como nos hallamos ante un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia hemos de indagar si han habido pruebas que acrediten la realización de esos actos concretos por los inculpados.

   Si partimos del acta del juicio y analizamos la única prueba definitiva (testimonio de la menor) no aparecen descritos tales comportamientos específicos. Si consideramos que también pueden tener valor probatorio las declaraciones sumariales de la menor, hubiera sido preciso que en el plenario se actuase de forma análoga a las hipótesis de testigos que se contradicen en sus testimonios (art. 714 L.E.Cr.) y tampoco se ha hecho. Bastaría, sin acudir a ese mecanismo legal, con incidir sobre aspectos o manifestaciones efectuadas en fase de investigación preparatoria para realizar el oportuno contraste, pero igualmente no se hace.

   Tampoco habría que desatender el hecho incontestable de que el fedatario judicial en el acta del plenario es incapaz de recoger textualmente todo lo afirmado por los declarantes. Pero en este caso es obligación del tribunal en su deber de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120-3 C.E.) o de la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .), y del mismo derecho a la presunción de inocencia, manifestar en la fundamentación jurídica cualquier elemento incriminatorio tenido en cuenta proviniente de las declaraciones vertidas en el juicio oral y no hecho constar en acta por el secretario judicial interviniente.

6. Un paso más y aflora el problema enlazado con el anterior de la posibilidad de acudir al "vídeo" que reprodujo el juicio. En el caso concernido es una petición solicitada por alguno de los recurrentes, al objeto de acreditar que ningún otro elemento de cargo existió en el testimonio de la menor o de los propios procesados. Sin embargo, basta con presumirlo inexistente sin necesidad de acudir a un elemento de convicción totalmente vedado para el tribunal de casación.

   El recurso de casación no constituye ni puede constituir una reproducción del plenario, sino el control de los juicios y decisiones del tribunal inferior, pero hallándonos huérfanos en el proceso penal de una regulación sobre reproducciones videográficas del juicio y su eficacia, no se puede recurrir a esa posibilidad probatoria.

   Nuestra ley permite el uso de la videoconferencia (art. 229 L.O.P.J. y 731 bis L.E.Cr.), pero éste no es el caso.

   Quizás fuera posible por la vía del art. 899 L.E.Cr . que el tribunal de casación recabando los autos pudiera visionar una cinta de vídeo que poseyera el carácter de prueba documental (art. 26 C.Penal) por haberse plasmado alguna circunstancia de naturaleza probatoria (art. 726 L.E.C r.), pero todo ello nada tiene que ver con el examen o toma de contacto con el desarrollo del juicio grabado en la instancia.

7. Con todo lo hasta ahora dicho se puede afirmar que ninguna prueba existió que acreditase que los acusados llevaran a cabo actos de penetración vaginal o masturbación, sin perjuicio de que exista base probatoria para entender que se produjeran otros de naturaleza o contenido sexual. Tampoco el factum individualiza los actos con sentido sexual realizados por uno u otro acusado.

   En tal sentido el derecho a la presunción de inocencia deberá entenderse violado.

Aunque con la conclusión obtenida bastaría para absolver del hecho A) a los acusados, que ciertamente pudieron realizar algunos actos sexuales con la menor, no debidamente determinados o probados (no se incluye entre los acusados a Trinidad) no es de más examinar si tal como aparecen descritos los hechos son susceptibles de ser subsumidos en el art. 187 del C.Penal.

1. Como premisa a tal planteamiento debemos delimitar cuáles son los actos castigados en el tipo de injusto contenido en el precepto citado, que no son otros que "inducir, promover, favorecer o facilitar" la prostitución de una persona menor de edad.

   La conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitución de un menor y ser conciente el sujeto activo de que con su comportamiento podría prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideración razonable ex ante, para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro).

   El concepto básico, nucleo o eje sobre el que gira la actividad constitutiva de delito, es la prostitución que el tribunal de origen define certeramente como "situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero", o como con un carácter más genérico la define la sentencia nº 724 de 17 de abril de 2000 dictada por esta Sala, cuando dice que el término prostitución puede abarcar cualquier depravación en el comercio carnal de cierta importancia, medida por la repulsa social que provoca y que conforme a un sentido etimológico significa "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero"

2. Partiendo de tal concepto nos cumple ahora analizar si los actos de contenido sexual que los acusados pudieron realizar con la menor estaban condicionados o reforzados por una contraprestación económica como estímulo sicológico que pudiera producir en el sujeto pasivo la tentación o hábito de dedicarse en el futuro a comerciar con su cuerpo.

   En el apartado A) de los hechos probados se dice que los acusados "pagaban por ello cantidades que oscilaban entre las 2.000 pts. (12 euros), 5.000 pts. (30 euros) y 10.000 pts (60 euros)", pero no se dice a quién las pagaban.

   En el proceso no existe ni una sola prueba que acredite la recepción directa de cantidades de dinero por la menor de parte de los acusados. Solamente fuera de la relación sexual Vicente ha reconocido que le dio 2.000 pts. a Irene, porque se las pidió.

   Al contrario, por razón de los actos sexuales referidos, la menor aseguró que nunca recibió ningún dinero, sino que éste le era entregado por los acusados a Trinidad. La descripción factual que en este trance procesal debemos respetar nos dice que "convenció a Irene.... para que mantuviera relaciones sexuales a cambio de dinero con hombres del referido pueblo....".

   Desde el punto de vista de la ofendida menor, ésta sí que actuaba con la promesa del dinero, sin que se sepa si recibió alguna parte de él, pues la negativa de aquélla es el único dato que poseemos, pero sin ofrecer seguridad alguna. En cualquier caso, en relación a la acusada no recurrente, los hechos integran un delito de inducción a la prostitución.

   Tampoco resulta factible en perjuicio del reo entender que al entregar dinero a la procesada Trinidad, de una manera u otra, determinaba que una parte de él fuera a parar a la ofendida. Tal deducción o inferencia sería razonable aplicarla a aquellos casos en que la prostitución se ejerce profesionalmente en lugares destinados a ello, aunque el pago de la cantidad se realice a la persona que en el negocio desarollado se encargue de tal cometido, distinta a la que ofrece los servicios sexuales.

   En el caso de autos era una persona particular que favorecía la relación sexual de la menor con terceros, recibiendo la acusada las cantidades pagadas por aquéllos.

3. Faltando la concreción en hechos probados de las veces que los procesados tuvieron relaciones libidinosas con la menor -debemos entender por aplicación del principio de favor rei que muy pocas-, la presunción de que el dinero por aquéllos entregado a la persona que favoreció el contacto pudo provocar una desviación en la conducta sexual futura de la menor, no puede ser admitida si la conducta de aquélla no esta reforzada por una compensación económica.

   Tampoco consta que un acusado supiera los actos que la menor realizaba con los otros. Consiguientemente, los terceros acusados pudieron entender que la joven de 15 años consentía libremente sin que conste que fuera inducida por el dinero entregado a la procesada Trinidad, que según ella la tenía amenazada (circunstancias que la Audiencia no creyó, ya que durante más de dos meses hubieran podido liberarse de esa presión o coacción que dice ejercida frente a su persona), pero que la propia ofendida aclara, diciendo que nunca recibió de ella dinero alguno.

   Nuestro Código no castiga como delito las relaciones sexuales libres y voluntarias con una mujer de 13 años o más, salvo que se haya conseguido merced al engaño (art. 183.1 C.Penal ), o cuando, sin existir engaño (como en el caso presente), se entrega dinero u otra contraprestación económica a la menor con riesgo de influir en la vida sexual futura con inclinaciones a la prostitución.

4. Conforme a lo dicho resulta patente que las indeterminaciones del factum, algunas de ellas no desvanecidas por la fundamentación jurídica, en aquellos aspectos que pudiera permitirse una función cointegradora, hace que no deba considerarse delictiva la conducta desarrollada en los hechos probados, respecto a los acusados recurrentes.

   No así respecto a la acusada no recurrente.

   El motivo debe estimarse. Ello hace innecesario el examen de los demás, salvo los referentes a Carlos Alberto sobre los hechos del apartado B).

Antes de analizar los motivos impugnativos relativos al apartado B) formalizados por Carlos Alberto (del 4º al 7º), es necesario plantearse alguna cuestión importante.

1. La acusada no recurre de la condena que se le impone, aquietándose a la misma, pero fácilmente puede observarse que la totalidad de los procesados plantean motivos de carácter sustantivo, que no sería preciso examinar al estimar otros relativos a presunción de inocencia e infracción del art. 187 C.P.

   Pero como quiera que los derechos de la acusada no recurrente han podido ser objeto de una violación de naturaleza constitucional, concerniente al principio de legalidad por realizarse una aplicación del delito continuado (art. 74 C.P.) no consentida por nuestra ley penal (art. 4.1 C.P .), no es descabellado recurrir al art. 903 L.E.Cr. para enmendar el entuerto, evitando la violación de nuestra Constitución , con repercusión en los derechos del justiciable.

   La quietud procesal al no recurrir o adherirse a los recursos de los demás debería descartar cualquier análisis de oficio, pero evitándose la vulneración de derechos fundamentales resulta legítimo, existiendo una vía procesal indirecta, proceder al examen sucinto de tales cuestiones.

2. Nada habría que objetar a la infracción del principio acusatorio. A los procesados se les imputa por la acusación, siempre en relación a hecho A), la comisión de un delito de inducción o favorecimiento de la prostitución del art. 188 y se les condena por un delito del art. 187 C.P.

   Los delitos que contemplan ambos preceptos son de carácter homogéneo, de ahí que sea correcto procesal y constitucionalmente la condena por otro distinto al que le acusa, al darse los requisitos exigidos para que el principio acusatorio no se resienta. Estos son:

   1. que el delito por el que se condena sea de igual o menor gravedad que aquel por el que se acusa.

   2. identidad de hecho punible, de forma que las imputaciones fácticas sean susceptibles de integrar uno y otro delito y los acusados hayan podido defenderse de tales imputaciones.

   3. que el delito imputado y el descrito en el precepto por el que se condena sean de la misma naturaleza.

   En el caso que nos concierne concurrieron todos ellos ya que la conducta está integrada por aquellos actos o comportamientos que inducen, promueven, favorecen o facilitan la prostitución de otra persona. En el caso del art. 188 , al ser mayor de edad la víctima, se exige violencia o intimidación, circunstancias que no ha sido necesario contrarrestar por no exigirse en el art. 187 , y la que él requería (minoría de edad), contenida en la imputación fáctica, ha podido ser combatida por acusados y realmente se han defendido de ella como se aprecia en la causa.

3. Cuestión distinta es la estimación del delito en su modalidad de continuado (art. 74 C.P.), lo que constituye un error sobre la aplicación de un precepto sustantivo (art. 4.1 C.P .), ya que la estructura del injusto típico regulado en el art. 187 C.P . no consiente tal modalidad realizativa. Al ser delito de tendencia o de simple actividad su comportamiento típico abarca todos los actos que se hayan podido realizar para propiciar o provocar el efecto inductivo o favorecedor de la prostitución de una persona. Cada sujeto pasivo podrá integrar un delito, pero todos los actos que se dirijan frente a un solo sujeto, constituirán un delito (no continuado) de inducción, promoción o favorecimiento a la prostitución.

   Así lo viene sosteniendo la doctrina de esta Sala, constituyendo botón de muestra la sentencia ya citada nº 724 de 17 de abril de 2000 , en cuyo fundamento 5º, se dice: ".... ello no quiere decir que cuando el sujeto activo lleve a cabo la conducta descrita en el tipo, mediante diversos actos y en diversas ocasiones, cada uno de ellos o de éstas constituyan otros tantos delitos...".

   Pero es que existe una poderosísima razón que impide la consideración del delito continuado y es que ninguna de las acusaciones realiza tal imputación. El principio acusatorio debe imponerse, quedando excluída cualquier condena como delito continuado, aunque tal consideración sólo tenga efectos indirectos en la procesada condenada, a través del art. 903 L.E.Cr.

Resta ahora examinar los motivos articulados por Carlos Alberto, respecto a la conducta por la que se le condena, contenida en el ap. B) de hechos probados.

1. En el primer motivo que dedica tanto al delito del ap. A) como a los dos por los que se le condena en el ap. B) hace referencia a la presunción de inocencia.

   Pero en este apartado, a diferencia del anterior, ni se ha dudado de la veracidad del testimonio fundamental de la ofendida Penélope, leyéndose en la pag. 21 de la sentencia que Penélope, hija de la procesada, ".... manifestó que fue con su madre al paraje en el coche de Carlos Alberto y que el mismo le tocó los senos y lo de "abajo". Que la madre le decía que se dejase tocar y que Carlos Alberto le dió dinero por eso".

   Con tal base probatoria no desmentida por la madre, el tribunal provincial ha podido entender fundadamente, ante la ausencia de motivos para falsear la verdad, que tal declaración responde a la realidad.

   El motivo debe rechazarse.

2. El siguiente referido al hecho B) es el cuarto, por infracción del art. 188.1º y 4º del C.Penal, residenciando la queja en el art. 849-1º L.E.Cr.

   La naturaleza del motivo obliga a ajustarse a los términos estrictos del factum, por mor del art. 884-3 L.E.Cr ., en el que se describe con meridiana claridad una conducta subsumible en el art. 188.

   Nos dice el recurrente que la sentencia se ha limitado a establecer el grado de minusvalia psíquica ( 56 %), pero en ningún punto de la sentencia se dice si era apreciable a simple vista.

   La sentencia explica que era perfectamente conocida, por tratarse de un pueblo extremadamente pequeño.

   El motivo debe desestimarse.

3. Pero el mayor dislate lo hallamos en la infracción del principio de legalidad al rebasar la pena impuesta al recurrente el marco legal previsto en el Código, insistiendo en lo argumentado en el motivo 4º. Se produce una vulneración del principio referido en su dimensión de garantía penal (art. 2.1 C. P.).

   Para evidenciar el error aplicativo hemos de recurrir al Fundamento 1º de la sentencia que en su párrafo 2º dice que los hechos del ap. B) integran un delito del art. 188.1º y 4º en relación al 192.1º C.P.

   Pues bien, aunque fuera aplicable al recurrente, que no lo es, la cualificación del art. 192.1º y 2º del C.Penal , la pena del art. 188 tiene un límite máximo de 4 años, y el art. 192.1º y 2º sólo determina que se imponga en su mitad superior, que seguiría sin exceder de los 4 años.

   No cabe pensar que la Audiencia haya querido acudir al subtipo del art. 188.3 C.P . porque en ningún caso se menciona que la víctima sea menor (tiene 19 años) y su incapacidad no la considera la Audiencia como incardinable en el número 2º del art. 181 , que nunca menciona, si no que es el apartado tercero el que aplica: "prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

   Pero si no fuera suficiente la aclaración, la pag. 21 de la sentencia nos dice que en este caso, a pesar de la limitación psíquica superior al 50 % "se abusó por parte de la madre y el acusado (que era consciente de ello) de una situación de superioridad y especial vulnerabilidad de la víctima para iniciarla en una situación de prostitución....." haciendo referencia de nuevo al art. 181.1 y 3.

4. El quinto motivo se articula al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por infracción del art. 192.1º y 2º, por entender que se ha aplicado indebidamente.

   En efecto, la sentencia condena al recurrente por la cualificativa del mencionado precepto sin concurrir en el mismo los presupuestos que la hacen aplicable, por lo que procede eliminar ese aspecto de la condena, haciendo una nueva individualización de la pena.

   El motivo se estima.

5. En el sexto y séptimo motivos, ambos dedicados a la misma cuestión, se ataca la condena por haber estimado concurso real entre el delito del art. 188 y el 181.1 y 3 C.Penal , en lugar de aplicarse el art. 77 del C.Penal , por considerar que ambas infracciones delictivas integran un concurso ideal.

   La sugerencia interpretativa es interesante, pero el legislador de forma expresa ha querido eliminar cualquier situación concursal de este tipo, declarando paladinamente que la pena se impone en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida (art. 188.4 C. P.).

   Únicamente debe estimarse en el apartado de la individualización penológica, en el que se advierte -como expusimos- la ausencia de aportación de razones (art. 120-3 C.E., 24-1º y 9-3 C.E.) que justifiquen la imposición de la pena máxima, cuando no sólo no concurre ninguna circunstancia agravante, sino que los hechos dentro del tipo del art. 181-1 y 3º no revisten especial gravedad. En este extremo no se razona la pena máxima que se impone y mucho menos por qué en la opción no se inclina por la multa.

   Concurre un dato favorable, sin embargo, altamente significativo y que el recurrente expone en sus argumentos impugnativos, cual es, que los tocamientos libidinosos se realizan a instancias de la madre que induce a la menor y se halla presente cuando éstos se producen.

   Ello determina la imposición de una multa equidistante entre la máxima y la mínima prevista, esto es, 21 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros.

   El motivo deberá estimarse parcialmente. No estamos ante un concurso ideal, pero la pena es ilegal, circunstancia que deberá beneficiar a la acusada no recurrente (art. 903 L.E.Cr.).

6. Por último hemos de hacer referencia a la extensión de la decisión aludida a Trinidad, en cuanto le beneficia (art. 903 L.E.Cr.). A aquélla, en quien sí concurre la circunstancia cualificativa del art. 192.1º y 2º , tampoco puede la pena rebasar el límite legal del art. 188.1, que la impone de 2 a 4 años y la cualificación sólo prevé la fijación en su mitad superior, sin perjuicio de añadir la pena de suspensión de la patria potestad.

Las costas deberán declararse de oficio por haber estimado algún motivo de los diversos recurrentes, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Estimado con efectos indirectos en la condenada no recurrente (art. 903 L.E.Cr.), Trinidad, el motivo que excluía la continuidad delictiva, debe influir en la imposición de las penas y partiendo de que la señalada para los hechos de ap. A del factum oscila entre un año y los cuatro años, que deberá aplicarse en toda su extensión, es proporcionado fijar la sanción equidistante, a falta de otros datos individualizadores, habida cuenta de que la afectada no recurrió, ni se adhirió a recurso alguno, resultando adecuada y justa la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Respecto a los hechos del apartado B), concurriendo en el delito del art. 188.1 la cualificación del 192-1º y 2º se impone a la procesada la pena legal de 4 años, limitándonos a eliminar toda infracción del principio de legalidad. También por imperativo legal no procede señalar arresto sustitutorio a la multa impuesta.

Siendo también improcedente legalmente la impuesta al acusado de 5 años, cuando el límite máximo es de cuatro y además al no concurrir la cualificación del art. 192-1º y 2º , al tratarse de un solo hecho y hallarse la madre presente cuando se realizaron los actos sexuales por dinero, se le impone una pena de 2 años por tal delito, y por el del art. 181.1 y 3, la de 21 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, que es la misma que señaló la Audiencia.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito por el que se les condena, contenido en el ap. A de los hechos probados, a los acusados Rubén, Vicente, Carlos Alberto y Luis Andrés, con todas las consecuencias legales, declarando de oficio las costas que correspondan.

Por vía indirecta la pena de la acusada Trinidad, por el delito de inducción a la prostitución, reflejado en el hecho A) del factum se reduce a DOS AÑOS y SEIS MESES, manteniendo los demás pronunciamientos por ese hecho, salvo el arresto sustitutorio que no procede por imperativo legal.

Igualmente y por vía indirecta la pena de la acusada Trinidad, por el delito de determinación a la prostitución, reflejado en el hecho B) del factum se reduce a CUATRO AÑOS de prisión, no procediendo señalar arresto sustitutorio a la multa impuesta que se mantiene.

Se mantiene la pena de TRES AÑOS de prisión respecto a la acusada anteriormente mencionada, por el delito de abuso sexual, con sus accesorias.

Respecto al segundo hecho (ap. B del factum), debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Alberto, como autor responsable de un delito consumado de favorecimiento de la prostitución, sin circunstancias a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por los hechos de ese mismo apartado B) debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al mencionado Carlos Alberto, como autor responsable de un delito consumado de abuso sexual, sin circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 MESES de multa a razón de 12 euros diarios, con el arresto sustitutorio que proceda.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, especialmente respecto a la privación de la patria potestad de la acusada no recurrente, penas accesorias, indemnizaciones y costas afectantes a los dos condenados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.