STS, 22 de Enero de 1997

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:817/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:22 de Enero de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CORRUPCIÓN DE MENORES. El motivo debe ser desestimado, ya que dicha presunción supone en trance casacional, si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó a dicho recurrente por delito de corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García y Barrenechea.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, instruyó sumario con el número 78 de 1994, contra Marianoy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección quinta, con fecha 1 de diciembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: El acusado, Mariano, mayor de edad, con ocasión de regentar el negocio de panadería, perteneciente a su esposa, sito en la c/ Motilla del Palancar, en Madrid, al que acudía frecuentemente la menor, Fátima, nacida el 5 de Julio de 1986, cogía las manos de ésta y se las colocaba por encima del mostrador, en sus órganos genitales, hachos éstos que vinieron repitiéndose en diversas ocasiones durante el primer trimestre del año 1993.

El día 4 de Junio de 1993, el acusado, tras realizar lo anteriormente mencionado, una vez que despachó a la niña una golosina, se bajó la bragueta y mostró sus órganos genitales a la menor, al tiempo que le decía, que mirara esos que le gustaría mucho. La niña reaccionó tirando al exterior del establecimiento la golosina y salió corriendo asustada; contando posteriormente lo ocurrido a sus familiares.

Lo acaecido en fechas anteriores sólo lo relató a alguna amiga del colegio, ocultándolo a sus padres. Durante ese período de tiempo, la menor, adoptó una conducta agresiva, que no ha llegado a crear secuelas, calmando su actitud desde el momento en que se interpuso la correspondiente denuncia de los hechos por sus padres."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

  1. - CONDENAR a Mariano, como autor de un delito de corrupción de menores, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 PTS., con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

    Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

  2. - Inhabilitacción especial durante OCHO AÑOS para cargo público, derecho de sufragio, activo y pasivo y profesión u oficio.

  3. - Al abono de las costas procesales causadas."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Mariano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de Ley. Se funda en el art. 849.1 de la LECrm., "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos arts. anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica el mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. SEGUNDO.- Infracción de Ley. Se funda en el art. 849.1 de la LECrim., "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos arts. anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. TERCERO.- Por infracción de Ley. Se funda en el art. 849.1 de la LECrim., "Cuando dados los hechos que se declaren probados las resoluciones comprendidas en los dos arts. anteriores hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal". CUARTO.- Por infracción de Ley. Se funda en el número 2 del art. 849 de la LECrim., "Cuando haya existido error de apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional. Se funda en el número cuarto del art. 5 de la LOPJ "En todos los casos en que, según ley, proceda recurso de casación, ser suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional."

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó en escrito que obra en autos de fecha 13 de junio del presente año.

El Ministerio Fiscal al mencionado escrito DICE:

"1.- Que se ha instruido del escrito presentado por la representación del recurrente.

  1. - Que estamos en presencia de un supuesto en que habrá de revisarse la sentencia dictada.

  2. - Sin embargo, se trata de un supuesto en que se deben separar los dos momentos lógicos de la casación y de la revisión, sobre todo, si se tiene en cuenta que para la determinación de la ley mas favorable es preceptivo oír al reo.

  3. - Es parecer del Fiscal, que para proceder ordenamamente sería preciso resolver el recurso de casación de acuerdo con el Código vigente en el momento del hecho y, cuando gane firmeza la sentencia y haya por tanto, una calificación jurídica definitiva, proceder a su revisión."

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso tiene sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 452 bis b).1 del Código penal vigente al cometerse los hechos y, por falta de aplicación del artículo 430 del referido cuerpo legal. En su desarrollo el motivo alega que los hechos ocurrieron en un establecimiento público y dentro del horario de venta y en el mostrador de la tienda y no en la trastienda o en un reservado de la misma.

El motivo tiene que ser desestimado. Con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala (Entre muchas, SS.TS. de 17 de mayo de 1990, 10 de septiembre de 1992, 1.468/1993, de 18 de junio, 133/1995, de 4 de febrero y 574/1995, de 21 de abril) el tipo penal de referencia tiende a proteger, como dice la S. 18 de marzo de 1992, a quienes por su edad se encuentran en un período trascendental de su personalidad que puede verse afectada negativamente por actuaciones que pueden condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquéllas, y, de alguna manera, limitada su libertad y su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de los menores consumándose el delito desde el momento en que se inicia al menor en este tipo de actividades, sin que se requiera ejecución concreta de actos sexuales. En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales, y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto. El tipo penal que se examina no precisa para su estimación la concurrencia de un ánimo especial en el sujeto activo, directamente encaminado a conseguir la perversión sexual de los sujetos pasivos, su dedicación e inclinación a la prostitución, y en suma su corrupción mediante una vida sexual prematura y degradante, aunque no la acompañe el precio. Basta simplemente que de su conducta se deriven naturalmente tales consecuencias, sin que, por último, sea preciso que tal resultado llegue a producirse realmente, pues, como se ha dicho, constituye un delito de mera actividad, tendencia o de resultado cortado.

SEGUNDO

El motivo correlativo se residencia igualmente en el precepto procesal constituido por el artículo 849.1º de la LECrim., y alega la vulneración por aplicación indebida del referido artículo 452 bis b).1 y por falta de aplicación, del artículo 431 del antiguo Código penal. También dicho motivo debe ser desestimado. El relato histórico del la sentencia sometida a recurso se refiere a una actividad continuada durante un bastante mesurable periodo de tiempo; a la realización no de un solo acto sino de varios y la asiduidad en la reiteración de tal conducta; por lo que es obvio que no puede estimarse existente el antiguo típo de injustso de escándolo público, que respecto al de corrupción de menores está en relación de subsidiariedad.

TERCERO

En la misma sede procesal que los precedentes se articula el motivo que alega la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituidos por los artículos 8-1ª y 9-1ª del referido Código penal. Para fundar el motivo alega que en el párrafo segundo del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se afirma que la situación de alcoholismo le ha producido al acusado ahora recurrente un deterioro orgánico mental no patológico que redunda en una limitación de autocontrol parcial; pero silencia que dicho fundamento expresa también con valor fáctico y por ello complementario de la narración histórica que tal situación «no afectando al conocimiento de los hechos que realiza en cuanto a su gravedad y alcance, de lo que es perfectamente consciente. Se trata además, de una persona con acusados rasgos individualistas, que al no usar de otros medios de comunicación con los demás, escoge el exhibicionismo para afirmar su "yo". Ello consecuencia de su relación laboral, en la que ha sufrido períodos de situación de paro, y matrimonial, con rechazo de su esposa hacia él, pero que no han creado estado patológico alguno>>. Por ello el motivo debe ser desestimado por simple aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la tantas veces citada Ley procesal.

CUARTO

El motivo correlativo se basa en el número 2º del expresado artículo 849 de la LECrim. y alega como supuesto documento demostrativo del error el contenido de las exploraciones de la menor Fátima, alegando que existen distintas contradicciones en tales manifestaciones.

El motivo debe ser desestimado como en su momento pudo y aun debió haber sido inadmitido en aplicación del artículo 884-6º de la tantas veces citada LECrim. pues con arreglo a reiteradisima doctrina jurisprudencial de esta Sala para que prospere un motivo inspirado en dicho precepto procesal el primer requisito necesario es que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS., entre muchas,SS.TS. 373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. c) Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

Y es obvio que las citadas exploraciones de la menor en manera alguna pueden ser estimadas documento en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada.

QUINTO

Finalmente el último motivo del recurso (el quinto) se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega al vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo debe ser desestimado, ya que dicha presunción supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril). Y es obvio que lo que se hace en el desarrollo del motivo no es denunciar la existencia de un vacio probatorio sino valorar críticamente desde un sentir obviamente interesado y parcial la valoración de la prueba que en el uso de sus referidas facultades hizo el Tribunal de instancia.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida al mismo por delito de corrupción de menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.