STS, 18 de Diciembre de 1991

PonenteLUIS ANTONIO BURON BARBA
Número de Recurso1022/1989
ProcedimientoRecurso de apelación
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

sentencia apelada acogió.

SEXTO

La revocación de la sentencia apelada, en cuanto

estimatoria total del recurso contencioso-administrativo, obliga a examinar la alegación de la demandante respecto a la no imputabilidad a la misma recargo por mora, que no fue enjuiciado en la primera instancia, dado el sentido de su fallo. La demandante razona la exclusión del recargo, aludiendo al principio de personalidad de las penas y sanciones, con cita del Art. 193 de la L.G.S.S. (hoy derogado por la Ley 8/88) y de los artículos 68 y 76.2 de la propia Ley.

El hecho de que no nos hallemos técnicamente ante un procedimiento sancionador, evidencia la impropiedad de aludir al principio de personalidad de las penas y sanciones, con lo que la cita del hoy derogado Art. 193 de la L.G.S.S. está fuera de lugar.

Como lo está igualmente la del Art. 68 en el sentido que pretende

atribuirle la parte, para excluir de él el recargo, pues lo cierto es que

el término "aportaciones" es tan suficientemente amplio, como para abarcar no solo las cuotas, sino sus recargos, si no se abonan aquellas a tiempo.

Por el contrario, el Art. 76.2 citado ("serán exclusivamente

imputables al empresario los recargos por mora establecidos en el número del artículo 18 de esta Ley") sí justifica la exoneración pretendida, y tal sentido la revocación de la sentencia no debe conducir a la

desestimación total del recurso contencioso-administrativo, sino a una

estimación parcial del mismo.

En el contexto total del Art. 76 es clara la contraposición entre

el empresario, primariamente obligado a cotizar, y las personas señaladas en los números 1 y 2 del artículo 97, a los que en modo copulativo se refiere el párrafo 1 del Art. 76 si, pues, en el 2, se hace una referencia exclusiva al empresario, como sujeto al que debe imputarse el recargo, claro que esa exclusión solo tiene sentido en relación con el párrafo anterior, y con referencia, como excluidos del recargo, a las personas señaladas en los números 1 y 2 del artículo 97. En la medida en que la responsabilidad aquí cuestionada deriva precisamente de lo dispuesto en Art. 97.1, en relación con el Art. 68.1 de la L.G.S.S., se impone la conclusión de que el recargo por el defecto de cotización no es imputable la Cooperativa demandante.

SEPTIMO

No se aprecian motivos que justifiquen una especial

imposición de costas en ninguna de las instancias.

FALLAMOS

Que debemos estimar, y estimamos, en parte el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Valladolid de 15 de marzo de 1989, que revocamos en parte; y en su lugar, que debemos estimar, y estimamos en parte el recurso

contencioso-administrativo, que aquella estimó en su totalidad, en cuanto la imputación a la Cooperativa recurrente en la liquidación recurrida de los recargos por mora del importe del principal de las cuotas en descubierto, recargos que ascienden a las sumas de 145.314 y 27.406 Pts., imputación de recargos que anulamos, desestimando el recurso contencioso cuanto a la imputación del importe de las cuotas en descubierto; y todo ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.V O T O P A R T I C U L A R

Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Vicente

Conde Martín de Hijas en el recurso de apelación núm. 1.022/89, de

conformidad a lo dispuesto en el Art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la sentencia de 18 de diciembre de

1991.

Con expresión de mi respeto hacia la tesis mayoritaria, de la

que en parte disiento, me veo en la necesidad de argumentar mi voto

discrepante, exponiendo los que, a mi juicio, debieran haber sido los

fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia, aceptando los

antecedentes de hecho de la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Comparto los fundamentos de derecho sexto y séptimo de

la sentencia, que por tanto doy aquí por reproducidos, refiriéndose

mi discrepancia a los demás.

Centro ésta en dos puntos: a) uno de carácter estrictamente

formal, referido a la improcedencia de revisar en la apelación fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no fueron objeto

de impugnación por el Abogado del Estado apelante, y que tienen

virtualidad para sustentar el fallo, aun hecha exclusión del

fundamento impugnado; b) otro de carácter sustancial, en cuanto al

contenido concreto de la revisión en esta alzada del fundamento de

derecho cuarto de la sentencia apelada, que, contra lo argumentado en

la que es objeto de mi disidencia, estimo totalmente correcto.

SEGUNDO

En cuanto al primero de los puntos de discrepancia

enunciados, estimo que la sentencia se aparta de una jurisprudencia

reiterada de esta Sala, según la cual la finalidad del recurso de

apelación no es la reproducción de la primera instancia, ni su objeto

el enjuiciamiento directo del acto administrativo recurrido en

aquella, ni su contenido, en cuanto a la cognitio del tribunal, el

propio de la primera instancia, sino que su finalidad es la

depuración de los resultados de ésta, su objeto la sentencia apelada,

y el contenido de la cognitio del tribunal el limitado al examen de los motivos de la impugnación, sin que sea admisible que el Tribunal,

de oficio, (salvo en cuanto a vicios de orden público y posibles

nulidades absolutas), entre a revisar la sentencia apelada desde

perspectivas argumentales diferentes de las establecidas por el

apelante (Sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 1988; 15

de marzo, 29 de abril, 31 de mayo y 9 de junio de 1989; 2 de abril,

19 de mayo, 22 de junio, 26 de julio, 28 de noviembre, 1 y 28 de

diciembre de 1990; 21 de enero, 25 de febrero, 22 y 26 de abril y 6

de mayo de 1991). Especialmente elocuente al respecto es la

sentencia, citada, de 28 de diciembre de 1990, según la cual «la

apelación integra un proceso especial por razones jurídico-procesales

-o una fase del proceso- que tiene por objeto la depuración de un

resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que, como

reiteradamente pone de relieve la jurisprudencia -así, sentencias de

28 de noviembre de 1 de diciembre de 1990-, el escrito de alegaciones

del apelante, con su crítica de la sentencia impugnada, delimita el contenido de la cognitio judicial en esta segunda instancia.>>

En el presente caso, la sentencia apelada se apoya en una triple

fundamentación jurídica, de la que en el escrito de alegaciones

impugnatorias solo se impugna una, la referente a la no aplicabilidad

al caso de los artículos 97 de la Ley General de la Seguridad Social y 42 del Estatuto de los Trabajadores; pero se silencian los otros

dos.

En el fundamento de derecho cuarto se da respuesta a uno de los

motivos de impugnación de la resolución recurrida por parte de la

Cooperativa recurrente, relativo a la falta de prueba de cuales

fuesen los trabajadores del contratista, responsable principal,

ocupados en la obra de aquélla, a la que, como tal dueña de la obra,

se le declaraba responsable subsidiaria. Sobre el particular el

fundamento cuarto de la sentencia apelada dice que «ha de estimarse

no obstante como insuficiente el criterio de delimitación de

responsabilidades entre la Cooperativa actor y el Convento de Santa

María la Real, ya que la Inspección, sin oír a los trabajadores afectados, se limitó a dar por buenas las manifestaciones del responsable principal, atribuyendo a la obra del Convento el número estricto de trabajadores que aquel manifestó y que puede o no ser

cierto>>, refiriéndose a continuación a otros trabajadores «cuyas

funciones... no deben atribuirse a una obra determinada, sino a los

servicios generales de la empresa, y que no obstante han sido

imputados en su totalidad a la recurrente.>>

Y en el fundamento cinco se afirma que en la fecha de

impugnación del acta «estaba pendiente, por lo menos, la devolución

al Sr. Fuentes de la fianza prestada para las obras ejecutadas de la

Junta de Castilla y León a las que en dicho escrito se hizo

referencia, sin que la Administración realizara gestión alguna para

cobrar al responsable principal, presuntamente solvente>>,

concluyendo que «hay, pues, una razón más para excluir las

responsabilidades subsidiarias>>.

La falta de impugnación de estos dos últimos fundamentos

jurídicos debiera ser, en mi criterio, la de limitar nuestra cognitio a los términos de las alegaciones apelatorias, respetando, (por no impugnadas, y por no ser materia que afecte al orden público o revele problemas de nulidad de pleno derecho, de posible examen de oficio) los otros dos fundamentos de la sentencia, que, al no haber sido

desvirtuados, conservan su eficacia, para justificar el fallo

impugnado, cuya confirmación se impone, aunque se acepte la única

censura crítica del apelante, insuficiente para cambiar el signo de

aquél.

La sentencia de la que disiento, sin embargo, se aleja de la

jurisprudencia referida, con lo que no se atiene a la necesaria

unidad de doctrina, que reclama el principio constitucional de

seguridad jurídica (Art. 9.3 C.E.), con reflejo en nuestra ley

jurisdiccional en su Art. 102.1.b, y revisa, sin que haya sido objeto

de pretensión impugnatoria del apelante, los fundamentos no

discutidos de la sentencia apelada, en una actitud, que no puede

menos de calificarse de auténtica revisión de oficio, constitutiva de

incongruencia. Cierto que la jurisprudencia sobre la función procesal del recurso de apelación no es unívoca, como lo revela la cita

jurisprudencial contenida en la sentencia de la que disiento; pero

estimo que es más reiterada la que fundamenta esta posición

discrepante, de ahí su deseable prevalencia.

TERCERO

El punto que antes denominaba de discrepancia

sustancial se refiere a la aplicación que se hace en la sentencia del

Art. 38 del D. 1860/75, en la que estimo que también se aparta la

sentencia de una jurisprudencia reiterada de la Sala, limitativa de

la eficacia probatoria de las actas de la Inspección de Trabajo,

primando en exceso la credibilidad de la Administración (presunción

de legalidad) en detrimento de la garantía del ciudadano.

La jurisprudencia de la Sala, dictada en la interpretación del

Art. 38 del D. referido, ha establecido la distinción entre hechos

directamente percibidos por el Inspector de Trabajo, y conclusiones

probatorias del mismo, extraídas de la valoración de pruebas

practicadas por él, limitando el ámbito de la presunción de certeza,

establecida en el precepto referido, a solo los primeros (SS.T.S., entre otras, de 10 de marzo de 1980; 10 de julio de 1981; 7 de abril de 1982; 31 de enero, 10 de febrero y 27 de junio de 1986; 14 de abril, 29 de junio, 17 de julio y 1 de diciembre de 1987; 23 de febrero, 4 y 21 de abril, 4 y 18 de mayo, 25 de octubre y 18 de noviembre de 1988; 21 de marzo y 17 de mayo de 1989; 2 de enero, 5, 15 y 19 de marzo, 23 de abril y 25 de mayo de 1990).

En el caso actual es claro, por la índole del hecho al que se

refiere el acta de liquidación, base de la responsabilidad

subsidiaria cuestionada, (el trabajo de unos ciertos trabajadores del

contratista en la obra del dueño de ésta diez meses antes), que no

puede ser objeto de percepción directa por el Inspector, y que por

tanto su acta, según la jurisprudencia referida, carece de la

eficacia probatoria, de la que las de su género gozan en otras

circunstancias. Se precisa, pues, al margen del acta una prueba de

que los trabajadores, a que se refiere, trabajaron, en efecto, en la

obra del recurrente en el mes de julio de 1983; y esa prueba falta en el expediente administrativo, como continúa faltando en el proceso;

por lo que las argumentaciones del fundamento de derecho cuarto de la

sentencia apelada son totalmente ajustadas al caso, y suficientes de

por sí para el éxito del recurso contencioso-administrativo, como en

ella se resolvió.

En definitiva, el acta de la Inspección, como lo demuestra el

posterior informe del Inspector, no tuvo más sustento probatorio que

la declaración del contratista, responsable principal de la

liquidación; pero dicha declaración no consta unida al expediente, ni

tuvo intervención en ella el dueño de la obra, en modo adecuado para

el respeto del principio de contradicción, lo que será objeto de

posterior análisis.

Nos hallamos, pues, ante un mero testimonio de referencia,

incontrolable por la jurisdicción. Por contra, el sujeto pasivo de la

obligación cuestionada propuso en el expediente administrativo que se

tomara declaración en él a los trabajadores, de quienes el acta daba

por sentado su trabajo en la obra del recurrente (por cierto sin tan siquiera afirmarlo en ella, siendo tal dato de hecho, como es, el

básico, omisión que no es así baladí), y tal pertinente prueba no

fue admitida por la Administración, que se contentó con atenerse

exclusivamente a lo informado por el Inspector, sin tratar de adverar

su informe por medios probatorios ajenos a él. En esas

circunstancias, personalmente entiendo que existe una clara

insuficiencia probatoria de la liquidación, y que la impugnación de

la misma debe prosperar, como lo entendió, con acierto, a mi juicio,

la sentencia apelada.

Téngase en cuenta que, frente a una prueba de mera referencia,

incontrolable, tanto por la parte gravada por el acto recurrido, como

por el Tribunal que enjuicia el recurso, dicha parte ha practicado en

el proceso una prueba testifical (del mismo signo por tanto de la que

sirvió de base al acta de la Inspección, y a través de ella a la

resolución recurrida), de trabajadores del contratista (no ligados,

por tanto, con el dueño de la obra por ningún vínculo, que les haya

suspectos de parcialidad, quienes en buena lógica debe presumirse más predispuestos hacia su empresario, que hacia la parte que los propuso

como testigos), con todas las garantías que revisten tal medio de

prueba, entre ellas la de contradicción, y que arroja un resultado

totalmente contrario a la exactitud del acta de liquidación, y aporta

un fundamento vigoroso a la impugnación que frente a ella formula la

recurrente.

Solo, pues, una exaltación desmedida de la credibilidad de la

Inspección y de la presunción de legalidad del acto administrativo

recurrido es lo que explica la sentencia de la que disiento,

exaltación que merece un análisis crítico diferenciado.

CUARTO

Creo que llevar hasta el extremo que lo hace la

sentencia, de la que disiento, la presunción de legalidad del acto

recurrido, y conceder la credibilidad que concede en este caso a la

Inspección de Trabajo, autora del acta iniciadora del expediente, no

se adecua a las exigencias de la garantía del ciudadano, propias del

estado de derecho.

Con la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala, de 19 de

febrero de 1990 «será de señalar que una reiterada jurisprudencia viene poniendo de relieve que la presunción de legalidad del acto

administrativo traslada al administrado la carga de accionar para

impedir que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta

a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales

(-sentencias de 29 de enero y 13 de febrero de 1990), etc.

La doctrina general de la carga de la prueba elaborada por

inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil, puede

resumirse indicando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho

de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor>>.

La sentencia, de la que disiento, entiende cumplida la carga

probatoria por el valor atribuido al acta de la Inspección,

desplazando sobre el afectado por ella toda la carga para

desvirtuarla, con la particularidad de que es mucho menos exigente en

cuanto a la crítica de los medios de prueba utilizados por la

Inspección para elaborar su acta, que en cuanto a los medios

procesales de prueba utilizados por el perjudicado por ella, para cumplir la carga que sobre él ha desplazado la Sala.

Si se parte de una primaria atribución de la carga de la prueba

a la Administración, que con su resolución impone un gravamen

patrimonial al sujeto pasivo del acta y de la resolución

administrativa recurrida, (so pena de que se olviden las exigencias

constitucionales del principio de interdicción de la arbitrariedad

-Art. 9.3 C.E.- y de la sumisión plena de la Administración a la ley

y al Derecho -Art. 103.1 C.E.-), no cabe que la sola credibilidad,

atribuible a la Inspección de Trabajo (elemento de matiz claramente

subjetivo), baste, para dar por solventada dicha carga, sino que el

necesario control de la actuación administrativa (Art. 106.1 C.E.),

reclama hacer objeto de enjuiciamiento la fundamentación probatoria

del acta de la Inspección, cuando ella, a su vez, es el fundamento

probatorio de la resolución recurrida. Si la índole de los hechos

contenidos en el acta es tal, que su constatación se realiza por

simple percepción directa, es lógico que la fuerza del acta se haga recaer en la credibilidad del Inspector (como en caso similar se hace

descansar en la de un testigo, siendo la diferencia el plus valor

atribuible a la autoridad); mas cuando la determinación del contenido

del acta descansa en pruebas, practicadas por, o ante, el Inspector,

no cabe reducir el análisis judicial a un simple juicio de

credibilidad del funcionario público, sino que es preciso ponderar

esas pruebas, así como el acto de valoración de las mismas por su

destinatario. La subjetividad fiable del Inspector no puede sustituir

al análisis de la objetividad de su procedimiento de inspección.

Con la sentencia de la extinguida Sala Cuarta de lo

Contencioso-administrativo de este Tribunal de 30 de octubre de 1988,

puede decirse, en referencia al procedimiento, que «éste opera tanto

con la finalidad de asegurar el acierto de la medida administrativa

desde el punto de vista del interés público como con un propósito de

garantizar la defensa de los intereses del administrado>>. Mas ¿qué

garantías de defensa para el administrado existen cuando el funcionario, que tiene que acreditar un hecho, no deja constancia objetivada en el expediente de los actos probatorios a través de los que recibe las informaciones acreditativas de tal hecho, ni da

oportunidad de participar en esos actos probatorios al que puede

resultar negativamente afectado por ellos?. Tal es el caso, cuando,

en vez de acordar una declaración testifical en un expediente, con

participación del afectado, y con garantía de su posible

contradicción, se recibe la información de un testigo solo por el

funcionario, sin objetivación alguna del testimonio, y se limita

después a remitirse a esa información, ni objetivada, ni en modo

alguno controlable, pues ni tan siquiera consta en el expediente.

Atribuir eficacia en el procedimiento a una información así recibida,

es eludir lo que el procedimiento administrativo tiene de garantía de

objetividad y reconocer fuerza probatoria a un acta de la Inspección

de Trabajo, extendida con tal único soporte probatorio, aparte de

contrario a la jurisprudencia que en su momento se citó, es sustituir la garantía objetivada, por la exaltación subjetiva de la autoridad, lo que contradice el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Estimo que la Administración no evacuó la carga probatoria que

le correspondía ya en el procedimiento administrativo previo, y que

solo por eso, no se podía producir la inversión de carga de la

prueba, que es consecuencia de la eficacia de las actas de la

Inspección, en el ámbito que les atribuye la jurisprudencia tan

citada.

La sentencia, de la que disiento, parte de esa inversión; pero

es que además en la valoración de la prueba, producida en el proceso

por el sujeto pasivo de la liquidación, aplica un rigor, que

contrasta con la lenidad con la que acepta la que practicó el

Inspector.

Son cuatro testigos, los que en el proceso, con todas las

garantías de la prueba testifical, y sin ninguna relación conocida

que les ligue con la parte que les propone, y con la cualificación

que les presta el haber sido trabajadores del contratista,

responsable principal, y haber trabajado en la obra de la que es dueña la Cooperativa, uno de ellos como encargado de esa obra,

manifiestan que en el mes de julio de 1983 la mayor parte de los

empleados del primero trabajaron en obras diferentes de las de la

Cooperativa, pese a lo cual, la sentencia no estima suficiente esa

testifical, para desvirtuar la eficacia probatoria del acta, cuyo

único soporte es el testimonio del contratista de la obra, carente de

toda garantía. Esto es, sobre una prueba de plurales testigos,

prestada con todas las garantías legales, se hace prevalecer una

prueba carente en absoluto de ella, y de la que solo se tiene una

mera referencia, por lo que es en sí insusceptible de control

judicial. Y lo que es también digno de nota, esa apreciación de

prueba se hace, sin que nadie haya objetado la que hizo el tribunal a

quo, subrogándose este tribunal ad quem en una función que

primariamente, y según reiterada jurisprudencia, (SS.T.S. de 14 de marzo de 1984, 5 de febrero, 19 y 30 de noviembre de 1985, 5 de marzo de 1986 y 20 de diciembre de 1988) corresponde al primero.

Se da así la paradoja de que con el criterio de exaltación de la

presunción de legalidad del acto administrativo y de la credibilidad de la Inspección, se viene a dar más valor al acto administrativo

controlado que a la sentencia judicial por la que se controla.

Entiendo, en suma, que la sentencia apelada no ha sido

desvirtuada en su fundamentación por el recurso de apelación, y que

por tanto debió desestimarse.

QUINTO

No se aprecian motivos que justifiquen una especial

imposición de costas.

FALLO

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de 15 de marzo de 1989 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Valladolid, que confirmamos, todo

ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las

instancias.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Luis Antonio Burón Barba, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.

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