STS, 18 de Diciembre de 1991
Ponente | LUIS ANTONIO BURON BARBA |
Número de Recurso | 1022/1989 |
Procedimiento | Recurso de apelación |
Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 1991 |
Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
sentencia apelada acogió.
La revocación de la sentencia apelada, en cuanto
estimatoria total del recurso contencioso-administrativo, obliga a examinar la alegación de la demandante respecto a la no imputabilidad a la misma recargo por mora, que no fue enjuiciado en la primera instancia, dado el sentido de su fallo. La demandante razona la exclusión del recargo, aludiendo al principio de personalidad de las penas y sanciones, con cita del Art. 193 de la L.G.S.S. (hoy derogado por la Ley 8/88) y de los artículos 68 y 76.2 de la propia Ley.
El hecho de que no nos hallemos técnicamente ante un procedimiento sancionador, evidencia la impropiedad de aludir al principio de personalidad de las penas y sanciones, con lo que la cita del hoy derogado Art. 193 de la L.G.S.S. está fuera de lugar.
Como lo está igualmente la del Art. 68 en el sentido que pretende
atribuirle la parte, para excluir de él el recargo, pues lo cierto es que
el término "aportaciones" es tan suficientemente amplio, como para abarcar no solo las cuotas, sino sus recargos, si no se abonan aquellas a tiempo.
Por el contrario, el Art. 76.2 citado ("serán exclusivamente
imputables al empresario los recargos por mora establecidos en el número del artículo 18 de esta Ley") sí justifica la exoneración pretendida, y tal sentido la revocación de la sentencia no debe conducir a la
desestimación total del recurso contencioso-administrativo, sino a una
estimación parcial del mismo.
En el contexto total del Art. 76 es clara la contraposición entre
el empresario, primariamente obligado a cotizar, y las personas señaladas en los números 1 y 2 del artículo 97, a los que en modo copulativo se refiere el párrafo 1 del Art. 76 si, pues, en el 2, se hace una referencia exclusiva al empresario, como sujeto al que debe imputarse el recargo, claro que esa exclusión solo tiene sentido en relación con el párrafo anterior, y con referencia, como excluidos del recargo, a las personas señaladas en los números 1 y 2 del artículo 97. En la medida en que la responsabilidad aquí cuestionada deriva precisamente de lo dispuesto en Art. 97.1, en relación con el Art. 68.1 de la L.G.S.S., se impone la conclusión de que el recargo por el defecto de cotización no es imputable la Cooperativa demandante.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial
imposición de costas en ninguna de las instancias.
FALLAMOS
Que debemos estimar, y estimamos, en parte el recurso de apelación formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Valladolid de 15 de marzo de 1989, que revocamos en parte; y en su lugar, que debemos estimar, y estimamos en parte el recurso
contencioso-administrativo, que aquella estimó en su totalidad, en cuanto la imputación a la Cooperativa recurrente en la liquidación recurrida de los recargos por mora del importe del principal de las cuotas en descubierto, recargos que ascienden a las sumas de 145.314 y 27.406 Pts., imputación de recargos que anulamos, desestimando el recurso contencioso cuanto a la imputación del importe de las cuotas en descubierto; y todo ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.V O T O P A R T I C U L A R
Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Vicente
Conde Martín de Hijas en el recurso de apelación núm. 1.022/89, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la sentencia de 18 de diciembre de
1991.
Con expresión de mi respeto hacia la tesis mayoritaria, de la
que en parte disiento, me veo en la necesidad de argumentar mi voto
discrepante, exponiendo los que, a mi juicio, debieran haber sido los
fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia, aceptando los
antecedentes de hecho de la misma.
Comparto los fundamentos de derecho sexto y séptimo de
la sentencia, que por tanto doy aquí por reproducidos, refiriéndose
mi discrepancia a los demás.
Centro ésta en dos puntos: a) uno de carácter estrictamente
formal, referido a la improcedencia de revisar en la apelación fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que no fueron objeto
de impugnación por el Abogado del Estado apelante, y que tienen
virtualidad para sustentar el fallo, aun hecha exclusión del
fundamento impugnado; b) otro de carácter sustancial, en cuanto al
contenido concreto de la revisión en esta alzada del fundamento de
derecho cuarto de la sentencia apelada, que, contra lo argumentado en
la que es objeto de mi disidencia, estimo totalmente correcto.
En cuanto al primero de los puntos de discrepancia
enunciados, estimo que la sentencia se aparta de una jurisprudencia
reiterada de esta Sala, según la cual la finalidad del recurso de
apelación no es la reproducción de la primera instancia, ni su objeto
el enjuiciamiento directo del acto administrativo recurrido en
aquella, ni su contenido, en cuanto a la cognitio del tribunal, el
propio de la primera instancia, sino que su finalidad es la
depuración de los resultados de ésta, su objeto la sentencia apelada,
y el contenido de la cognitio del tribunal el limitado al examen de los motivos de la impugnación, sin que sea admisible que el Tribunal,
de oficio, (salvo en cuanto a vicios de orden público y posibles
nulidades absolutas), entre a revisar la sentencia apelada desde
perspectivas argumentales diferentes de las establecidas por el
apelante (Sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 1988; 15
de marzo, 29 de abril, 31 de mayo y 9 de junio de 1989; 2 de abril,
19 de mayo, 22 de junio, 26 de julio, 28 de noviembre, 1 y 28 de
diciembre de 1990; 21 de enero, 25 de febrero, 22 y 26 de abril y 6
de mayo de 1991). Especialmente elocuente al respecto es la
sentencia, citada, de 28 de diciembre de 1990, según la cual «la
apelación integra un proceso especial por razones jurídico-procesales
-o una fase del proceso- que tiene por objeto la depuración de un
resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que, como
reiteradamente pone de relieve la jurisprudencia -así, sentencias de
28 de noviembre de 1 de diciembre de 1990-, el escrito de alegaciones
del apelante, con su crítica de la sentencia impugnada, delimita el contenido de la cognitio judicial en esta segunda instancia.>>
En el presente caso, la sentencia apelada se apoya en una triple
fundamentación jurídica, de la que en el escrito de alegaciones
impugnatorias solo se impugna una, la referente a la no aplicabilidad
al caso de los artículos 97 de la Ley General de la Seguridad Social y 42 del Estatuto de los Trabajadores; pero se silencian los otros
dos.
En el fundamento de derecho cuarto se da respuesta a uno de los
motivos de impugnación de la resolución recurrida por parte de la
Cooperativa recurrente, relativo a la falta de prueba de cuales
fuesen los trabajadores del contratista, responsable principal,
ocupados en la obra de aquélla, a la que, como tal dueña de la obra,
se le declaraba responsable subsidiaria. Sobre el particular el
fundamento cuarto de la sentencia apelada dice que «ha de estimarse
no obstante como insuficiente el criterio de delimitación de
responsabilidades entre la Cooperativa actor y el Convento de Santa
María la Real, ya que la Inspección, sin oír a los trabajadores afectados, se limitó a dar por buenas las manifestaciones del responsable principal, atribuyendo a la obra del Convento el número estricto de trabajadores que aquel manifestó y que puede o no ser
cierto>>, refiriéndose a continuación a otros trabajadores «cuyas
funciones... no deben atribuirse a una obra determinada, sino a los
servicios generales de la empresa, y que no obstante han sido
imputados en su totalidad a la recurrente.>>
Y en el fundamento cinco se afirma que en la fecha de
impugnación del acta «estaba pendiente, por lo menos, la devolución
al Sr. Fuentes de la fianza prestada para las obras ejecutadas de la
Junta de Castilla y León a las que en dicho escrito se hizo
referencia, sin que la Administración realizara gestión alguna para
cobrar al responsable principal, presuntamente solvente>>,
concluyendo que «hay, pues, una razón más para excluir las
responsabilidades subsidiarias>>.
La falta de impugnación de estos dos últimos fundamentos
jurídicos debiera ser, en mi criterio, la de limitar nuestra cognitio a los términos de las alegaciones apelatorias, respetando, (por no impugnadas, y por no ser materia que afecte al orden público o revele problemas de nulidad de pleno derecho, de posible examen de oficio) los otros dos fundamentos de la sentencia, que, al no haber sido
desvirtuados, conservan su eficacia, para justificar el fallo
impugnado, cuya confirmación se impone, aunque se acepte la única
censura crítica del apelante, insuficiente para cambiar el signo de
aquél.
La sentencia de la que disiento, sin embargo, se aleja de la
jurisprudencia referida, con lo que no se atiene a la necesaria
unidad de doctrina, que reclama el principio constitucional de
seguridad jurídica (Art. 9.3 C.E.), con reflejo en nuestra ley
jurisdiccional en su Art. 102.1.b, y revisa, sin que haya sido objeto
de pretensión impugnatoria del apelante, los fundamentos no
discutidos de la sentencia apelada, en una actitud, que no puede
menos de calificarse de auténtica revisión de oficio, constitutiva de
incongruencia. Cierto que la jurisprudencia sobre la función procesal del recurso de apelación no es unívoca, como lo revela la cita
jurisprudencial contenida en la sentencia de la que disiento; pero
estimo que es más reiterada la que fundamenta esta posición
discrepante, de ahí su deseable prevalencia.
El punto que antes denominaba de discrepancia
sustancial se refiere a la aplicación que se hace en la sentencia del
Art. 38 del D. 1860/75, en la que estimo que también se aparta la
sentencia de una jurisprudencia reiterada de la Sala, limitativa de
la eficacia probatoria de las actas de la Inspección de Trabajo,
primando en exceso la credibilidad de la Administración (presunción
de legalidad) en detrimento de la garantía del ciudadano.
La jurisprudencia de la Sala, dictada en la interpretación del
Art. 38 del D. referido, ha establecido la distinción entre hechos
directamente percibidos por el Inspector de Trabajo, y conclusiones
probatorias del mismo, extraídas de la valoración de pruebas
practicadas por él, limitando el ámbito de la presunción de certeza,
establecida en el precepto referido, a solo los primeros (SS.T.S., entre otras, de 10 de marzo de 1980; 10 de julio de 1981; 7 de abril de 1982; 31 de enero, 10 de febrero y 27 de junio de 1986; 14 de abril, 29 de junio, 17 de julio y 1 de diciembre de 1987; 23 de febrero, 4 y 21 de abril, 4 y 18 de mayo, 25 de octubre y 18 de noviembre de 1988; 21 de marzo y 17 de mayo de 1989; 2 de enero, 5, 15 y 19 de marzo, 23 de abril y 25 de mayo de 1990).
En el caso actual es claro, por la índole del hecho al que se
refiere el acta de liquidación, base de la responsabilidad
subsidiaria cuestionada, (el trabajo de unos ciertos trabajadores del
contratista en la obra del dueño de ésta diez meses antes), que no
puede ser objeto de percepción directa por el Inspector, y que por
tanto su acta, según la jurisprudencia referida, carece de la
eficacia probatoria, de la que las de su género gozan en otras
circunstancias. Se precisa, pues, al margen del acta una prueba de
que los trabajadores, a que se refiere, trabajaron, en efecto, en la
obra del recurrente en el mes de julio de 1983; y esa prueba falta en el expediente administrativo, como continúa faltando en el proceso;
por lo que las argumentaciones del fundamento de derecho cuarto de la
sentencia apelada son totalmente ajustadas al caso, y suficientes de
por sí para el éxito del recurso contencioso-administrativo, como en
ella se resolvió.
En definitiva, el acta de la Inspección, como lo demuestra el
posterior informe del Inspector, no tuvo más sustento probatorio que
la declaración del contratista, responsable principal de la
liquidación; pero dicha declaración no consta unida al expediente, ni
tuvo intervención en ella el dueño de la obra, en modo adecuado para
el respeto del principio de contradicción, lo que será objeto de
posterior análisis.
Nos hallamos, pues, ante un mero testimonio de referencia,
incontrolable por la jurisdicción. Por contra, el sujeto pasivo de la
obligación cuestionada propuso en el expediente administrativo que se
tomara declaración en él a los trabajadores, de quienes el acta daba
por sentado su trabajo en la obra del recurrente (por cierto sin tan siquiera afirmarlo en ella, siendo tal dato de hecho, como es, el
básico, omisión que no es así baladí), y tal pertinente prueba no
fue admitida por la Administración, que se contentó con atenerse
exclusivamente a lo informado por el Inspector, sin tratar de adverar
su informe por medios probatorios ajenos a él. En esas
circunstancias, personalmente entiendo que existe una clara
insuficiencia probatoria de la liquidación, y que la impugnación de
la misma debe prosperar, como lo entendió, con acierto, a mi juicio,
la sentencia apelada.
Téngase en cuenta que, frente a una prueba de mera referencia,
incontrolable, tanto por la parte gravada por el acto recurrido, como
por el Tribunal que enjuicia el recurso, dicha parte ha practicado en
el proceso una prueba testifical (del mismo signo por tanto de la que
sirvió de base al acta de la Inspección, y a través de ella a la
resolución recurrida), de trabajadores del contratista (no ligados,
por tanto, con el dueño de la obra por ningún vínculo, que les haya
suspectos de parcialidad, quienes en buena lógica debe presumirse más predispuestos hacia su empresario, que hacia la parte que los propuso
como testigos), con todas las garantías que revisten tal medio de
prueba, entre ellas la de contradicción, y que arroja un resultado
totalmente contrario a la exactitud del acta de liquidación, y aporta
un fundamento vigoroso a la impugnación que frente a ella formula la
recurrente.
Solo, pues, una exaltación desmedida de la credibilidad de la
Inspección y de la presunción de legalidad del acto administrativo
recurrido es lo que explica la sentencia de la que disiento,
exaltación que merece un análisis crítico diferenciado.
Creo que llevar hasta el extremo que lo hace la
sentencia, de la que disiento, la presunción de legalidad del acto
recurrido, y conceder la credibilidad que concede en este caso a la
Inspección de Trabajo, autora del acta iniciadora del expediente, no
se adecua a las exigencias de la garantía del ciudadano, propias del
estado de derecho.
Con la sentencia de la Sección Sexta de esta Sala, de 19 de
febrero de 1990 «será de señalar que una reiterada jurisprudencia viene poniendo de relieve que la presunción de legalidad del acto
administrativo traslada al administrado la carga de accionar para
impedir que se produzca la figura del acto consentido pero no afecta
a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales
(-sentencias de 29 de enero y 13 de febrero de 1990), etc.
La doctrina general de la carga de la prueba elaborada por
inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil, puede
resumirse indicando que cada parte ha de probar el supuesto de hecho
de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor>>.
La sentencia, de la que disiento, entiende cumplida la carga
probatoria por el valor atribuido al acta de la Inspección,
desplazando sobre el afectado por ella toda la carga para
desvirtuarla, con la particularidad de que es mucho menos exigente en
cuanto a la crítica de los medios de prueba utilizados por la
Inspección para elaborar su acta, que en cuanto a los medios
procesales de prueba utilizados por el perjudicado por ella, para cumplir la carga que sobre él ha desplazado la Sala.
Si se parte de una primaria atribución de la carga de la prueba
a la Administración, que con su resolución impone un gravamen
patrimonial al sujeto pasivo del acta y de la resolución
administrativa recurrida, (so pena de que se olviden las exigencias
constitucionales del principio de interdicción de la arbitrariedad
-Art. 9.3 C.E.- y de la sumisión plena de la Administración a la ley
y al Derecho -Art. 103.1 C.E.-), no cabe que la sola credibilidad,
atribuible a la Inspección de Trabajo (elemento de matiz claramente
subjetivo), baste, para dar por solventada dicha carga, sino que el
necesario control de la actuación administrativa (Art. 106.1 C.E.),
reclama hacer objeto de enjuiciamiento la fundamentación probatoria
del acta de la Inspección, cuando ella, a su vez, es el fundamento
probatorio de la resolución recurrida. Si la índole de los hechos
contenidos en el acta es tal, que su constatación se realiza por
simple percepción directa, es lógico que la fuerza del acta se haga recaer en la credibilidad del Inspector (como en caso similar se hace
descansar en la de un testigo, siendo la diferencia el plus valor
atribuible a la autoridad); mas cuando la determinación del contenido
del acta descansa en pruebas, practicadas por, o ante, el Inspector,
no cabe reducir el análisis judicial a un simple juicio de
credibilidad del funcionario público, sino que es preciso ponderar
esas pruebas, así como el acto de valoración de las mismas por su
destinatario. La subjetividad fiable del Inspector no puede sustituir
al análisis de la objetividad de su procedimiento de inspección.
Con la sentencia de la extinguida Sala Cuarta de lo
Contencioso-administrativo de este Tribunal de 30 de octubre de 1988,
puede decirse, en referencia al procedimiento, que «éste opera tanto
con la finalidad de asegurar el acierto de la medida administrativa
desde el punto de vista del interés público como con un propósito de
garantizar la defensa de los intereses del administrado>>. Mas ¿qué
garantías de defensa para el administrado existen cuando el funcionario, que tiene que acreditar un hecho, no deja constancia objetivada en el expediente de los actos probatorios a través de los que recibe las informaciones acreditativas de tal hecho, ni da
oportunidad de participar en esos actos probatorios al que puede
resultar negativamente afectado por ellos?. Tal es el caso, cuando,
en vez de acordar una declaración testifical en un expediente, con
participación del afectado, y con garantía de su posible
contradicción, se recibe la información de un testigo solo por el
funcionario, sin objetivación alguna del testimonio, y se limita
después a remitirse a esa información, ni objetivada, ni en modo
alguno controlable, pues ni tan siquiera consta en el expediente.
Atribuir eficacia en el procedimiento a una información así recibida,
es eludir lo que el procedimiento administrativo tiene de garantía de
objetividad y reconocer fuerza probatoria a un acta de la Inspección
de Trabajo, extendida con tal único soporte probatorio, aparte de
contrario a la jurisprudencia que en su momento se citó, es sustituir la garantía objetivada, por la exaltación subjetiva de la autoridad, lo que contradice el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
Estimo que la Administración no evacuó la carga probatoria que
le correspondía ya en el procedimiento administrativo previo, y que
solo por eso, no se podía producir la inversión de carga de la
prueba, que es consecuencia de la eficacia de las actas de la
Inspección, en el ámbito que les atribuye la jurisprudencia tan
citada.
La sentencia, de la que disiento, parte de esa inversión; pero
es que además en la valoración de la prueba, producida en el proceso
por el sujeto pasivo de la liquidación, aplica un rigor, que
contrasta con la lenidad con la que acepta la que practicó el
Inspector.
Son cuatro testigos, los que en el proceso, con todas las
garantías de la prueba testifical, y sin ninguna relación conocida
que les ligue con la parte que les propone, y con la cualificación
que les presta el haber sido trabajadores del contratista,
responsable principal, y haber trabajado en la obra de la que es dueña la Cooperativa, uno de ellos como encargado de esa obra,
manifiestan que en el mes de julio de 1983 la mayor parte de los
empleados del primero trabajaron en obras diferentes de las de la
Cooperativa, pese a lo cual, la sentencia no estima suficiente esa
testifical, para desvirtuar la eficacia probatoria del acta, cuyo
único soporte es el testimonio del contratista de la obra, carente de
toda garantía. Esto es, sobre una prueba de plurales testigos,
prestada con todas las garantías legales, se hace prevalecer una
prueba carente en absoluto de ella, y de la que solo se tiene una
mera referencia, por lo que es en sí insusceptible de control
judicial. Y lo que es también digno de nota, esa apreciación de
prueba se hace, sin que nadie haya objetado la que hizo el tribunal a
quo, subrogándose este tribunal ad quem en una función que
primariamente, y según reiterada jurisprudencia, (SS.T.S. de 14 de marzo de 1984, 5 de febrero, 19 y 30 de noviembre de 1985, 5 de marzo de 1986 y 20 de diciembre de 1988) corresponde al primero.
Se da así la paradoja de que con el criterio de exaltación de la
presunción de legalidad del acto administrativo y de la credibilidad de la Inspección, se viene a dar más valor al acto administrativo
controlado que a la sentencia judicial por la que se controla.
Entiendo, en suma, que la sentencia apelada no ha sido
desvirtuada en su fundamentación por el recurso de apelación, y que
por tanto debió desestimarse.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial
imposición de costas.
Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de 15 de marzo de 1989 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Valladolid, que confirmamos, todo
ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las
instancias.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Luis Antonio Burón Barba, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.