STS 699/2007, 17 de Julio de 2007
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2007:5062 |
| Número de Recurso | 10193/2007 |
| Número de Resolución | 699/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Romeo, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que lo condenó por delitos de colaboración con banda armada, tenencia de armas y depósito de explosivos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 14/2003, contra Gabriela, Erica, Fidel, Carlos Miguel, Fermín, Romeo, Verónica Y Juan Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2ª que, con fecha 23 de Junio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como consecuencia de las diligencias practicadas se desprende que en el año 2001 los procesados Gabriela, y otros, mayores de edad y sin antecedentes penales, formaban parte de la organización terrorista ETA y constituían el denominado comando "Ontza", durante cuya existencia reciben en Francia "cursillos" sobre manejo de armas y explosivos, a la vez que realizan observaciones y recaban información sobre posible objetivos terroristas, actividad que desarrollaban en nombre de la citada organización dentro del territorio nacional durante el citado período y hasta que son detenidos.
Posteriormente, los dos primeros, cuyo comando pasa a ser denominado "Zelatun", y siguiendo instrucciones de la organización terrorista ETA, se dedican a realizar labores de captación de personas que pasen a formar parte de la referida organización en funciones de infraestructura, apoyo, obtención de información, recibiendo para la realización de tales actividades diferentes armas, las que se dirán, con las que dar cobertura a la labor que vendrían a desarrollar y que efectivamente realizaron. En el momento de su detención, Gabriela portaba una pistola marca SIG SAUER modelo P-225, de 9 mm parabelum, así como munición para la misma, pistola que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento, del mismo modo portaba un DNI y un permiso de conducir con su fotografía, si bien habían sido expedidos a nombre de otra persona.
De esta manera, Erica, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó cobertura a la referida organización terrorista consistente en el traslado en su vehículo a miembros de la misma, circunstancia plenamente conocida por el mismo y a pesar de la cual aceptó, en concreto traslado en diversas ocasiones a la citada Gabriela y otros, los cuales, incluso, alguna vez utilizaron por sí el referido vehículo, el cual había sido cedido por el mismo.
En el domicilio de este último, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 . de Gatica (Vizcaya), se intervinieron tres pistolas, dos de ellas marca HS y una pistola marca Browing, dos de ellas carecían de número de serie encontrándose las tres en perfecto estado de funcionamiento, tres cargadores de pistola marca HS y dos de la pistola marca Browing, así mismo fueron intervenidas diversas granadas marca Mecar en perfecto estado, temporizadores, detonadores, diversos elementos para confección de explosivos y más de 20 kilogramos de lo que resultó ser clorato sódico y más de 5 kilogramos de una sustancia que resultó ser Titadyn, todo ello apto para su utilización en la referida confección de explosivos.
En el referido domicilio se hallaron dos D.N.I. y dos placas insignias de la P.A.V., que resultaron ser íntegramente falsos y en los cuales aparecían las fotos de Gabriela .
En este mismo sentido, los acusados Fidel y Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo los designios de la organización terrorista para la que estaban realizando sus funciones, efectuaron informaciones relativas a diversos funcionarios de la policía y de integrantes de los partidos políticos del PSOE y PP, formando parte mientras realizaban estas funciones del denominado comando "Muzarra". Dichas informaciones fueron llevadas a cabo según instrucciones recibidas de la acusada Gabriela, si bien Fidel no llegó a efectuarlas efectivamente.
Igualmente, en estas mismas fechas realizan labores idénticas a las señaladas Carlos Miguel y otra, mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales como integrantes del denominado comando "Mari eta Baader Meinhofer Printea", realizaron funciones de información relativas a diferentes posibles objetivos de acciones terroristas, en concreto de miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y miembros de la Fundación para la Libertad, así como de y personas vinculadas a las empresas ELENOR y Espasa Calpe, informaciones que hacían llegar de la misma manera a Gabriela .
De similar manera, pero como miembros del comando "Bermejo", el acusado Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro contra el cual no puede dirigirse el procedimiento en este momento, aceptaron colaborar elaborando informaciones, si bien, el citado no llego a efectuarlas efectivamente.
Finalmente, los acusados a Romeo y Verónica, mayores de edad y sin antecedentes penales, conociendo la actividad que venían desarrollando Gabriela, acceden a ocultar en su domicilio diferentes armas de fuego y explosivos que le son facilitados por éstos y con la intención de que no fueran descubiertas por las Fuerzas de Seguridad, si bien, al ser detenida la reiterada Gabriela, proceden a trasladar dicho material a un lugar más seguro, en concreto, al trastero propiedad de Domingo, sin que quede acreditado que éste tuviera conocimiento del hecho, y sito en la CALLE001 nº NUM001 de Usurbil (Guipúzcoa), donde, provistos del oportuno mandamiento judicial de entrada y registro son intervenidos los siguientes objetos: 41 cartuchos de 100 gramos de lo que resultó ser Titadyn, una granada anticarro Mecar, 18 detonadores eléctricos, material para la confección de explosivos, sustancias y objetos plenamente aptos para su utilización en el fin en que fueron creados.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a los acusados que se citan a continuación, como autores penalmente responsables de los delitos que se expresan para cada uno sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que se señalan:
A Gabriela, por el delito de pertenencia a organización armada de carácter terrorista la pena de 6 años, inhabilitación especial durante 12 años.
Por el delito de tenencia de armas la pena de 6 años, inhabilitación absoluta durante 12 años.
Por el delito de depósito de explosivos de 6 años de prisión, inhabilitación absoluta durante 12 años.
Por el delito de falsificación de documentos oficial la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante 7 años, multa de 6 meses, fijándose como cuota diaria la de 12 #.
A Romeo, las siguientes penas:
Por el delito de colaboración con banda armada la pena de 5 años de prisión, inhabilitación absoluta durante 1 1 años multa de 18 meses, fijándose como cuota diaria la de 12 #.
Por el delito de tenencia de armas la pena de 6 años, inhabilitación absoluta durante 12 años.
Por el delito de depósito de explosivos de 6 años de prisión, inhabilitación absoluta durante 12 años.
Procede imponer a: Juan Luis, Erica, Carlos Miguel y Verónica la siguientes penas:
Por el delito de colaboración con banda armada la pena de 5 años de prisión, inhabilitación absoluta durante 11 años, multa de 18 meses, fijándose como cuota diaria la de 12 #.
Procede imponer a Fidel : Por el delito de colaboración en banda armada en grado de testativa, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante 10 años, multa de 15 meses, fijándose como cuota diaria la de 12 #.
Procede imponer a Fidel las siguientes penas:
Por el delito de colaboración en banda armada, en grado de tentativa la pena de 2 años de prisión, inhabilitación absoluta durante 10 años, multa de 15 meses, fijándose como cuota diaria la de 12 #.
Asimismo son condenados al pago de las costas procesales en virtud de interna distribución por partes iguales, respecto a los delitos por los que cada uno es condenado, con la accesoria durante el tiempo de cumplimiento de la condena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Deberá abonársele a cada acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa si no le ha sido abonado en otra.
Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo al ser sentencia de conformidad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Romeo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 77. 1 y 2, en relación con los artículos 576, 573 y los que la sentencia relaciona con éste último, del Código Penal .
PRIMERO BIS.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 8. 4ª del Código Penal, por inaplicación de dicho precepto al concurso ideal del delito del art. 576 con los delitos del art. 573, del mismo texto.
Por infracción de ley, al amparo del 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación del artículo 8. 3ª del Código Penal ; entiende que debía haberse apreciado el concurso de normas entre el art. 573 del Código Penal, por una parte, y el art. 576 del Código Penal, por la otra, con la aplicación preceptiva de la regla del art. 8. 3ª que la sentencia inaplica.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de los arts. 1.1, 9.3, 25.1 y 24.1 de la Constitución, vulnerando los principios de legalidad y proporcionalidad y de seguridad jurídica, el derecho a los mismos y el derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de la arbitrariedad, en relación con los arts. 77 y/o 8. 4ª ó 3ª del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 27 de Marzo de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 19 de Junio de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 11 de Julio de 2007, estando presente el Letrado D. Miguel Castells Arteche (en defensa del procesado Romeo ).
Solicita que se le aplique el concurso ideal del delito de colaboración con banda con el de tenencia y depósito de armas de guerra. En el caso de que no se estimase el concurso ideal propone que nos situemos ante un supuesto de concurso de normas del artículo 8. 3º del Código Penal .
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- Según la tesis del recurrente la tenencia y depósito de armas y municiones es un acto de colaboración típico por lo que no se pueden penar separadamente, ni siquiera como concurso ideal. Al ser más grave la tenencia sostiene que absorbe al delito de colaboración con banda armada.
Cita alguna jurisprudencia de esta Sala que, según su criterio, avala la tesis mantenida. Alega que la tenencia y depósito es una conducta en si misma típica y de resultado material. La participación en un delito de resultado, absorbe la colaboración con banda armada que es de mera actividad. La tesis, en términos generales, puede ser valorada pero no puede aplicarse extensivamente a toda clase de actos de colaboración. El tipo básico del artículo 576 del Código Penal engloba las conductas del que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colaboración con grupo terrorista.
El legislador define exhaustivamente varias conductas, con una cláusula de cierre genérica, más que discutible. Reseñamos cuáles son las actividades de colaboración.
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La información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones.
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La construcción, acondicionamiento, cesión de la utilización de alojamientos o depósitos.
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La ocultación o traslado de personas pertenecientes a grupos terroristas.
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La organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas.
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Con carácter de cierre totalmente abierto, se extiende la colaboración a cualquier forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de cualquier otro género.
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- Es evidente que el legislador se refiere a conductas de cooperación genérica que, por si mismas y consideradas aisladamente, no son actividades delictivas específicamente penadas en otros artículos del Código Penal.
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- Quedarían claramente fuera de los actos típicos de colaboración entre otros, los atracos con objeto de recaudar fondos para financiar las actividades terroristas, las falsificaciones de documentos de identidad y por, supuesto, la tenencia, custodia o depósito de armas de cualquier clase.
Su transcendencia penal les concede una autonomía punitiva que les convierte en figura penal autónoma y distinta del delito de colaboración. Cuestión distinta, aquí no cuestionada, es si el concurso es real o medial como es admitido, en el caso presente.
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- Sin embargo la situación concursal se puede suscitar en relación con los delitos de tenencia de armas, armas de guerra o el delito de tenencia de explosivos. En este punto, el debate se centra sobre la absorción, por el delito más grave, de aquel que teniendo una estructura semejante supone también una conducta en la que los elementos subjetivos y objetivos presentan una estrecha relación, diferenciándose solamente la naturaleza de los artefactos, todos los cuales son potencialmente peligrosos para la integridad de las personas y cosas.
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- El hecho probado imputa al recurrente el depósito de diferentes armas de fuego y explosivos que ocultaba en su domicilio. Más adelante, reseña específicamente cuales eran estos artefactos. Entre ellos hace referencia exclusiva a materiales explosivos, una granada anticarro, que evidentemente es un arma de guerra, en este caso ineficaz, al no disponer de lanzadora, detonadores y otros componentes para fabricar explosivos.
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- El artículo 573 del Código Penal, dentro de la sección dedicada a los delitos de terrorismo, establece, un tipo específico de depósito de armas o municiones, tenencia de sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes, estableciendo una penalidad de seis a diez años cuando estas actividades se realicen por lo que pertenezcan o colaboren con grupos terroristas.
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- En la Sección Primera del Capítulo V, la rúbrica general, desligada de cualquier connotación terrorista se castiga la tenencia de armas prohibidas, armas de fuego, depósitos de armas y municiones, distinguiendo las armas y municiones de las armas de guerra, armas químicas o biológicas. Todas estas conductas, comprendidas en los artículos 563 a 570, se engloban bajo el título general de delitos contra el orden público.
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- Al recurrente se le condena por un delito de colaboración con banda armada a la pena de cinco años de prisión.
Separadamente por el delito de tenencia de armas a la pena de seis años de prisión y por el delito de depósito de explosivos, también a la pena de seis años de prisión.
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- La cuestión que suscita la punición separada de la tenencia ilícita de armas y el depósito es la de la compatibilidad de ambas figuras entre sí y a su vez la especificidad del artículo 573 que absorbe en su propia redacción las figuras genéricas de posesión, tenencia o depósito de los diferentes artefactos que se enumeran en la sección.
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- El legislador ha querido abarcar todo el repudio que merecen las diferentes conductas de depósito, describiendo sus distintos componentes, artefactos o materiales destinados a una actividad o fines terroristas, elevando la pena, de seis a diez años de prisión cuando el sujeto es miembro o colaborador de una organización de estas características. 11.- Si además tenemos en cuenta la literalidad del artículo 573 del Código Penal, se observa que ha quedado fuera la tenencia de determinados explosivos, artefactos incendiarios o asfixiantes para llevarla al artículo 568, castigando solamente el depósito que cuando se trate de, explosivos inflamables, incendiarios o asfixiante o sus componentes. Resulta por tanto absurdo distinguir la tenencia del depósito.
Por otro lado se desconecta incorrectamente el depósito de armas de guerra (granada anticarro) como sucede en el caso presente de la finalidad terrorista. Se deja asimismo al margen de la cualificación terrorista, las denominadas armas químicas o biológicas.
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- Esta dispersión y desconcierto legislativo, no impide considerar que, cuando se actúa en el seno o en colaboración de una organización terrorista el acopio de medios destructivos no se realiza metódica y selectivamente sino bajo la intención común de dotar a la organización terrorista de la mayor capacidad destructiva posible, por lo que se produce una escalada o progresión delictiva que agrupa toda la reacción punitiva, de tal forma que la totalidad de la conducta reprochable se integraría en el artículo 573 del Código Penal, por el principio de especialidad (artículo 8.1 ) o de absorción (artículo 8.3 ), ambos del Código Penal.
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- Pero es que además en el caso presente ateniéndonos al contenido del hecho probado no aparece por ningún lado la tenencia de armas ya que los elementos a los que se hace referencia son de la sustancia explosiva Titadyne y por tanto se trata de un depósito del artículo 573 del Código Penal y no puede, por las razones expuestas dar autonomía a la tenencia de armas que, además, no existe.
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- Reducida la conducta reprochable a un delito de colaboración con banda armada por un lado y un delito de depósito de armas y explosivos del artículo 573 del Código Penal, no es posible, dada la naturaleza de los hechos, construir un concurso ideal entre ambos.
La primera decisión de guardar las armas y explosivos puede, no sin esfuerzo, contemplarse, como un posible concurso ideal. Ahora bien el hecho nos dice claramente que el recurrente, cuando se entera de la detención de la integrante de la banda, decide trasladar el arsenal y llevarlo a otra casa, lo que añade una conducta o comportamiento que va más allá de la colaboración pasiva de simple custodia, para constituirse en un acto voluntario y autónomo de depósito. Por ello nos encontramos ante un concurso real entre la colaboración con banda armada (art. 576 del C.P .) y depósito de armas y explosivos con fines terroristas (art. 573 del C.P .).
Los motivos deben ser parcialmente estimados
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Romeo, casando y anulando la sentencia dictada el día 23 de Junio de 2006 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda en la causa seguida contra el mismo por delitos de colaboración con banda armada, tenencia de armas y depósito de explosivos. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada, y la siguiente que se dicte, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 2, con el número 14/2003 contra Gabriela, Erica, Fidel, Carlos Miguel, Fermín, Romeo, Verónica Y Juan Luis, en prisión provisional por la presente causa desde el 4 de Octubre de 2002, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de Junio de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero y único de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Romeo del delito de tenencia de armas por el que venía condenado.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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