STS 636/2008, 26 de Junio de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Inca, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía 294/1.998, promovidos a instancia de Dª Victoria, contra D. Ignacio y contra la entidad "Inmobiliaria Alcanda S.A.".

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dicte sentencia condenando a Don Ignacio y a Inmobiliaria Alcanada S.A. a pagar a Doña Victoria de forma solidaria la cantidad que se determine en su momento en base a las pruebas practicadas más intereses, con expresa imposición de costas a la parte demandada "

Admitida a trámite la demanda, la demandada "Inmobiliara Aucanada S.A." contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que estimando alguna de las excepciones dicte sentencia sin entrar en el fondo, o entrando en el fondo dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se absuelva a mi principal de todos los pedimentos contenidos en la misma con expresa imposición de costas a la actora".

Por su parte el demandado D. Ignacio presentó escrito de contestación en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase "sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a mi principal, y se condene en costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 1.999 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar, como desestimo, la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Antonio Serra Llull, obrando en nombre y representación de Dª Victoria, contra D. Ignacio y D. Eusebio, en nombre y representación de Inmobiliara Aucannada S.A. absolviendo a dichos demandados de los pedimentos que les hacia la actora. Se imponen a la actora las costas de este proceso".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección Quinta, dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2.000 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Clara Siquier Astray obrando en nombre y representación de Dª Victoria contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 1999, dictada por el Juzgado de Primera instancia número 3 de Inca en los autos del Juicio de Menor Cuantía nº 294/98 de que dimana el presente rollo de sala, revoca en parte la meritada sentencia, por lo que, estimando parcialmente la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, debemos condenar a D. Ignacio a que pague a la demandante Dª Victoria la cantidad de 5.344.000 pts. (a las que ésta debe dar el destino correspondiente según se ha indicado en el cuerpo de la presente resolución). Por último decir en cuanto a intereses se computará el interés legal desde la fecha de esta Sentencia. Y debemos absolver a Inmobiliaria Alcanada SA de los pedimentos esgrimidos en su contra por la actora quien deberá pechar con las costas de esta parte y, en cuanto a las del Sr. Ignacio cada parte pechará con las causadas a su instancia y las comunes se repartirán por mitad. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada".

La Procuradora Dª María Concepción López García, en representación de D. Ignacio, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

"Se formula el presente motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, aplicable al caso, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la resolución del tema litigioso y, concretamente, por aplicación indebida del artículo 1258 del Código Civil "

"Se formula el presente motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, aplicable al caso, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la resolución del tema litigioso y, concretamente, por aplicación indebida de los artículos 1258, 1256 y 1124 del Código Civil y omisión de lo prevenido en el artículo 1094 del mismo Código ".

"Se formula el presente motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, aplicable al caso, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la resolución del tema litigioso y, concretamente, por aplicación indebida de los artículos 1258 y 1124 del Código Civil y de la doctrina derivada de los mismos".

"Se formula el presente motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, aplicable al caso, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la resolución del tema litigioso y, concretamente, por indebida aplicación implícita o tácita de los artículos 1101, 1106 y 1107 y concordantes y de la doctrina legal emanada de estos preceptos".

Admitido el recurso de casación y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Dª Victoria, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala "dictar sentencia por la que se desestimen íntegramente los motivos de casación y confirme la sentencia objeto del presente recurso, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente". Por la parte recurrida "Inmobiliaria Alcanada S.A." no se formalizó escrito de impugnación.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Para resolver el presente recurso de casación hay que partir de los siguientes datos: por la Sra. Victoria, ex-mujer del demandado Sr. Ignacio, se ejercita acción en reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por la venta de una parcela que ambos habían comprado el 22 de abril de 1.988 mediante contrato privado a la codemandada "Inmobiliaria Alcanada S.A." En este contrato privado se concertó que la elevación a escritura pública se realizaría a favor de las personas que los compradores designasen. Como consecuencia de la ruptura de su relación matrimonial, el 6 de mayo de 1989 firmaron un documento complementario del Convenio Regulador por el que se comprometían a mantener la parcela en beneficio de los hijos aunque "...podrá venderse si cualquiera de los dos lo solicita, pero se obligan ambos consortes a que el producto que obtengan de dicho solar tanto uno como otro, ya que es a partes iguales, sea resguardado para sus hijos, de tal forma que lo que se obtenga, o bien se pondrá en una libreta de ahorro a nombre de los hijos o bien se invertirá en la compra de otro inmueble, piso o apartamento y en este último caso la titularidad será de los referidos menores". Constante matrimonio, la esposa solicitó un préstamo con fecha de 30 de enero de 1.989 y, ante su impago, fue embargada la mitad de esta finca en juicio ejecutivo requiriendo en éste a la Inmobiliaria para abstenerse de otogar escritura pública, requerimiento que fue anulado a instancia del Sr. Ignacio con fecha de 9 de abril de 1.997. Con fecha de 21 de abril de 1.997, la demandada "Inmobiliaria Alcanada S.A." vende la finca en escritura pública al Sr. Ignacio y, ese mismo día, el Sr. Ignacio transmite la finca a un matrimonio alemán.

La Sentencia de Primera Instancia, aunque reconoce que el demandado Sr. Ignacio incumplió la obligación pactada de recabar el consentimiento para la venta de la Sra. Victoria y que la Inmobiliara también obvió su presencia en el otorgamiento de escritura pública, sin embargo, desestima la demanda en cuanto a los daños y perjuicios solicitados por no considerar acreditado que en la segunda venta efectuada al matrimonio alemán se obtuviera un precio mayor al reconocido en escritura pública. La Sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación considerando que existió incumplimiento de la obligación pactada de solicitar al otro cónyuge la venta y, en consecuencia, estima en parte la demanda respecto al Sr. Ignacio, otorgando el 50% de la diferencia entre el precio real de mercado según informe pericial y el precio realmente obtenido con la venta, sin perjuicio de que los hijos puedan reclamar el otro 50% al padre. Absuelve a la Inmobiliaria por no haber tenido conocimiento hasta el pleito de la situación matrimonial y del pacto del convenio regulador.

Por razones de unidad argumentativa serán analizados en este Fundamento los tres primeros motivos del recurso. El motivo primero se formula al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, por infracción del artículo 1258 del Código Civil. El segundo alega vulneración de los artículos 1258, 1256 y 1124 y 1094 del Código Civil y en el tercer motivo se citan como infringidos los artículos 1258 y 1124 del mismo cuerpo legal.

Estos motivos han de ser desestimados.

Entiende la parte recurrente en el primer motivo que su actuación ha sido conforme a lo pactado y de buena fe, pues trató de evitar la pérdida de la parcela, embargada previamente por la madre en su mitad, mediante la venta de la misma, ajustándose al convenio regulador al invertir la cantidad obtenida por la venta a favor de los hijos, sin que el requisito de solicitud del convenio pueda tener tan grave trascendencia como para proceder a una indemnización de perjuicios. En el segundo y tercer motivo, la parte recurrente considera que la verdadera incumplidora fue la Sra. Victoria al haber solicitado un préstamo que supuso el embargo de la finca y que esta actuación impide considerar a la parte recurrente incumplidora por aplicación de la "exceptio non adimpleti contractus".

Conviene dejar sentado con carácter previo, que algunos de los artículos que se citan (artículo 1256 del Código Civil y el artículo 1258 del mismo cuerpo legal, artículo éste que por sí solo fundamenta el primer motivo del recurso), suponen la cita de preceptos genéricos que no son susceptibles de fundar la casación. El artículo 1256 del Código civil proclama la necessitas, esencia de la obligación, principio básico del derecho de obligaciones, elemento esencial para la validez del contrato, y el artículo 1258 alude al consentimiento como elemento esencial del negocio jurídico para la perfección del contrato y destaca asimismo que una vez perfeccionado el mismo, despliega su eficacia obligatoria, que viene determinada por lo pactado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y por el principio de la buena fe, por el uso y por la ley; ni uno ni otro, como tales preceptos genéricos, aparecen directamente infringidos ni cabe fundar en ellos sendos motivos de casación. Así lo ha expresado una doctrina muy reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en las sentencias de 26 de noviembre de 1997, 29 de noviembre de 1997 y 25 de mayo de 1998 ; esta última dice literalmente: «Harto reiterada y conocida es la doctrina de esta Sala, según la cual los preceptos genéricos no pueden servir aislados para sustentar un recurso de casación, ha de ponerse en relación con otros preceptos de los que resulte la infracción de lo pactado... Este Tribunal no puede suplir la labor que por ley le corresponde al recurrente (art. 1.707, párrafo 1º, LEC), ni puede desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndolo en una instancia más en la que se valorase de nuevo todas las pruebas e interpretar otra vez el contrato litigioso, sino juzgar las infracciones a la ley que se denuncien. Sin la concreción de qué normas se han infringido, obviamente no puede llevar a cabo su labor». Esta doctrina ha sido reiterada, en relación con el artículo 1258, en Sentencias de 3 de septiembre de 1.997, 8 de diciembre de 1.998, 19 de abril de 2.000, 18 de marzo de 2.002, 22 de junio de 2.006 y 25 de enero de 2.007, entre otras muchas.

Pero además, en relación con la interpretación del artículo 1.258 del Código Civil, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que, para modificar lo pactado en virtud de circunstancias sobrevenidas, es necesario que la alteración sea extraordinaria, que el equilibrio de las prestaciones resulte aniquilado, por darse una desproporción exorbitante, y que las circunstancias sobrevenidas sean radicalmente imprevisibles, todo lo cual entraña una evidente excepcionalidad, así como la necesidad de que, quien pretende la modificación de lo acordado, pruebe todos esos requisitos, en forma racionalmente conveniente y decisiva (STS 17 de noviembre de 2.000 y 25 de enero de 2.007 ). El recurrente trata de justificar su actitud de no haber solicitado la venta a su mujer, ni habérsela puesto en su conocimiento, bajo la argumentación que de haber conocido su ex-mujer la posibilidad de la venta de la finca, la hubiera realizado ella para obtener recursos económicos y hubiera incumplido el acuerdo de preservar la misma para sus hijos. Todas estas argumentaciones no son más que hipótesis del recurrente, pues lo único cierto fue el embargo de la mitad de la finca resultante de un préstamo que se concertó con anterioridad (30 de enero de 1.989) a la firma del documento (6 de mayo de 1.989) por el que se comprometían a preservar la propiedad del bien. El incumplimiento reconocido en ambas instancias, aunque con consecuencias jurídicas diferentes, consistente en no poner la venta en conocimiento de su ex- mujer no está justificado por las circunstancias existentes y menos por las conjeturas sobre lo que hubiera pasado caso de haber sido puesta en conocimiento de ella, por lo que la solución adoptada por la Audiencia Provincial se considera ajustada a Derecho, sin que se haya producido ninguna infracción del artículo 1258 del Código Civil al considerarse que el incumplimiento del demandado no estaba justificado. Por otro lado, no hay que olvidar que lo realmente relevante es que la venta se realizó por un precio inferior al valor de mercado y al suponer esto un perjuicio para los hijos, contrariando así lo pactado, es por lo que la indemnización se considera procedente, siendo de plena aplicabilidad el artículo 1258 del Código Civil.

En cuanto a los motivos segundo y tercero, insiste la parte recurrente en la relevancia del incumplimiento de la obligación de la madre de preservar la parcela para los hijos mediante la constitución de un préstamo, impago de cuotas y consiguiente embargo trabado sobre la misma, incumplimiento que justificaría su propio incumplimiento de solicitud de venta de la parcela, mediante la aplicación de la "exceptio non adimpleti contractus".Pero este planteamiento es una cuestión nueva, y esta Sala ha venido manteniendo que las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (entre otras, SSTS de 11 de abril y 4 de junio de 1994 ) y producen indefensión para el litigante adverso (SSTS de 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2006 ) considerándose como tales las no aducidas por las partes en sus escritos alegatorios y las surgidas "ex novo" en este recurso, como ocurre en el planteamiento del motivo, pues esta alegación no fue realizada por el recurrente como justificativa de su incumplimiento con alegación expresa de la exceptio, y prueba de ello es que ningún análisis de tal comportamiento de la Sra. Victoria como justificativo del incumplimiento del Sr. Ignacio se ha realizado en ninguna de las dos instancias.

Por todo ello, estos motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo se formuló al amparo del artículo 1.692 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando como infringidos los artículos 1101, 1106 y 1107 y concordantes del Código Civil y de la doctrina legal emanada de estos preceptos.

El motivo ha de desestimarse.

Trata el recurrente a través de este motivo de desvirtuar la base fáctica de la Sentencia impugnada, incurriendo en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida -SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000- o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia -SSTS 15-11-95 y 24-3-95 - o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos -SSTS 25-2-95, 30-5-95 y 14-7-97 -, todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, que se considere como infringida con exposición de la nueva resultancia probatoria -cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 -. Y ello porque considera que la sentencia no establece qué perjuicio se ha producido, quién lo ha realizado y cuál es su causa, desconociendo que el perjuicio consistió en una venta por un precio inferior al mercado según prueba pericial, ocasionando así un daño a sus hijos conforme a lo pactado, imputable a quien efectuó la venta desconociendo además a una de las copropietarias. Trata además de incorporar elementos de valoración nuevos a los aportados con su contestación a la demanda para la modificación del quantum indemnizatorio, siendo doctrina de esta Sala que su determinación es función atribuida a la Sala de instancia, no revisable en casación y que es un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de instancia (sentencias de 15 de junio de 1992, 20 de abril de 1993 y 29 de diciembre de 1995 ), que corresponde a la soberanía del Tribunal (sentencias de 20 de mayo de 1996 y 18 de febrero de 1997 ), como cuestión de hecho reservada única y exclusivamente al Tribunal de instancia (sentencias de 18 julio de 1996 y 29 de septiembre de 1999 ); en definitiva, es una facultad atribuida a los Tribunales de instancia...valiéndose de las pruebas aportadas, lo que no tiene acceso a la casación, a menos que...resultase manifiestamente errónea o ilógica...( sentencia de 4 de noviembre de 1995 ), por lo que no es posible su modificación en casación, más aún cuando incorpora elementos de valoración nuevos que no fueron alegados con anterioridad.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido al no ser necesaria su constitución conforme al artículo 1703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no ser las sentencias conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español