STS 1085/1996, 16 de Diciembre de 1996

Establece la sentencia recurrida, como base fáctica probada, la certeza de la convivencia que la demandante mantuvo con el ahora recurrente, la cual se prolongó por espacio de unos tres años y en la que se integraron los tres hijos que aquella tuvo de su precedente matrimonio disuelto. Dicha convivencia, en la que no se reconocen significativas interrupciones, salvo las determinadas por razón de las actividades laborales del demandado, se mantuvo en el domicilio que éste estableció en la DIRECCION000NUM000de Sevilla, y creó una auténtica comunidad de intereses económicos, a más de naturales vínculos afectivos y de un claro reconocimiento social, de todo lo que se derivó un estado de hecho semejante, al generado por una unión matrimonial solemnizada legalmente. La actora, Doña Estela, convino en mantener tal convivencia ante la certidumbre de que habría de alcanzar el refrendo legal, mediante celebración de matrimonio civil con el demandado Sr. Millán, y así se promovió e incoó el oportuno expediente previo, en el que llegó a hacerse concreto señalamiento para el acto de la ceremonia. Todo ello resulta del reconocimiento -no exento, ciertamente, de alguna reticencia- por parte de la contraparte y de la prueba documental que obra en las actuaciones, y que el Juzgador valora cumplidamente. La aceptación de esta suerte de convivencia uxoria movió a la señora Estelaa resolver el contrato de arrendamiento que venía disfrutando respecto de otra vivienda de la misma ciudad, donde residía en unión de sus tres aludidos hijos, y en la que aceptaba un número no determinado, aunque sí reducido, de huéspedes, que representaban para ella unos fluctuantes ingresos económicos. Tal circunstancia, también admitida por la contraparte, se valora a los efectos de fijar el "quantum" indemnizatorio que la Sala de instancia reconoce, como así también, toma en cuenta la contribución de la actora a los gastos que la frustrada convivencia generó, sin olvidar algunos gastos extraordinarios que la Srª Estelasin duda realizó, entre ellos, el traslado de su hijo Bernardoa la ciudad de Toledo, para seguir en ella determinados estudios, con vistas al asentamiento en Madrid del proyectado matrimonio. No poca incidencia tiene, según la sentencia recurrida en la fijación de la cuantía indemnizatoria el daño moral que a la actora le fue inferido a causa de la frustración del proyecto matrimonial, y que se tradujo en un estado de depresión reflejado en el informe forense que consta en las actuaciones, y desde un plano estrictamente económico, se valoran, asimismo, las dificultades que aquella tendría que superar para restablecer su vida con "metas y horizontes totalmente distintos de los que se hubiera trazado al proyectar el frustrado matrimonio".

Resulta improcedente el motivo primero del recurso (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que plantea un anómalo e inexistente quebrantamiento de forma, (infracción de los artículos 9-1, 24-1, 53 de la Constitución Española y 120-3 y 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) con rechazable apoyo en la variación del punto de vista jurídico que realiza la sentencia de segunda instancia, según sostiene el recurrente, al socaire de los mismos antecedentes fácticos, cuando la verdad es que la sentencia de la Audiencia introduce matizaciones importantes en la declaración de hechos probados, a cuyo tenor y en atención, precisamente, a que la convivencia se gestó bajo la promesa de matrimonio, aplica a efectos indemnizatorios el artículo 43 del Código civil. El tercero de los motivos (el segundo se examina más adelante), insiste en los mismos razonamientos que el anterior, tratando de contraponer los hechos probados de la sentencia de primera instancia con los de la segunda instancia, objeto del recurso, con ignorancia, por tanto, del carácter revisorio del recurso de apelación y de la posibilidad de establecer nuevos hechos probados que compete al Tribunal de segunda instancia. Debe, pues, remarcarse que ambos motivos decaen. Y, también, ha de aclararse que el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius"). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la "causa petendi" o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desdeluego, de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados, cuestión que da lugar a un motivo de casación en el fondo.

De nuevo la parte recurrente se empeña en desconocer que la sentencia recurrida considera de "incontrovertible constancia" que la actora convino en mantener tal convivencia con la certidumbre de que habría de alcanzar el "refrendo legal", esto es, con promesa de matrimonio. Y frente a este hecho probado no vale argüir lo contrario, aunque tal matización sobre los hechos no se recogiera en la sentencia de primera instancia que establece otros extremos. Y, ello, porque como ya se ha dicho y reitera, la sentencia objeto de recurso es la de la Audiencia y no la del Juzgado de Primera Instancia. Por eso, perece asimismo el motivo quinto (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que abunda por estas repetidas argumentaciones en la inaplicación del artículo 43 del Código civil. Lo mismo ha de predicarse del motivo sexto que intenta (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) con apoyo en los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil, destruir una presunción a partir de la negación de un hecho base reconocido y probado: el inicio de la convivencia bajo la promesa de matrimonio. En consecuencia, sigue, por hacer supuesto de la cuestión, igual destino desestimatorio. Sin embargo, no puede desconocerse pese al incorrecto planteamiento de los motivos (porque no respetan los hechos probados devenidos firmes) que, precisamente, con apoyo en estos hechos resulta desmesurada la interpretación del artículo 43 del Código civil, ya que estima "gastos hechos" y "obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido", conceptos o partidas que se avienen mal con la relación de causalidad directa que deben guardar aquellos y estos con la promesa de matrimonio, conceptos que, además, no pueden incluir una especie de indemnización por daños morales ya que no existe ninguna obligación de indemnizar a la novia o novio abandonado, ni introducir reproches culpabilísticos en la libre decisión de no contraer matrimonio pese a la promesa, con las limitaciones que este precepto entraña en orden a las consecuencias económicas del incumplimiento.

En definitiva nos hallamos en presencia de una convivencia al modo matrimonial de una pareja heterosexual matizada por la promesa de matrimonio que, aunque fuera motivo determinante de la convivencia, refleja un hecho jurídicamente diferenciado al que no se pueden anudar las consecuencias jurídicas del hecho de la convivencia. En efecto, la realidad social de nuestro tiempo, ofrece ejemplos abundantes de la generalización en la práctica de este tipo de convivencias, carentes todavía de tratamiento jurídico unitario, aunque no faltan referencias legales, y mas jurisprudenciales, que se ocupan de las cuestiones jurídicas suscitadas por las mismas. No constituyen matrimonios informales consolidados por el Derecho, como fue el matrimonio por uso del Derecho romano que terminó imponiéndose a las formas solemnes o como el matrimonio "a yuras" del Derecho castellano, que fue aceptado por la Iglesia, hasta la disciplina derivada del Concilio de Trento que instituyó la forma como requisito necesario para la existencia del matrimonio. Ni tampoco deben confundirse con matrimonios de segundo orden o sucedáneos del mismo. En realidad suponen en unos casos alternativa al matrimonio, y en otros, una preparación al matrimonio que se contempla como culminación de la satisfactoria convivencia. Nota común, que resulta de la propia noción es la exclusión por regla general, de las normas legales del matrimonio para disciplinar estas situaciones ya que voluntariamente no se acogen los interesados a las mismas, sea por razones de objeción a los formalismos, sea por razones de conveniencia o por otras. No obstante, esta exclusión no significa como ocurre con todo fenómeno social que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja.

En el caso concreto, los daños y perjuicios que se reclaman en ejercicio de una acción de resarcimiento por convivencia al modo uxorio en la que intervino promesa de matrimonio, tienen su origen en la imprevisión de ambos convivientes que debieron establecer con claridad los derechos y deberes recíprocos, aún en caso de ruptura de la convivencia aunque nunca para el supuesto de la no celebración del matrimonio que constituye según el Derecho cláusula nula (artículo 42 del Código civil). Especialmente negligente se muestra, en este caso, la conducta del hombre que indujo con su promesa a establecer la convivencia, sin reparar en las consecuencias que podía acarrearle a la mujer el abandono de su hogar y de sus medios de vida con el consiguiente empobrecimiento que dada su situación se produciría, si como ocurrió, aquella convivencia tuviese fin, aunque tampoco esté exento de culpa la actora que debió ponderar los efectos de sus actos si la promesa no se cumplía.

El motivo cuarto (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento civil), que se trae a examen ahora por elementales criterios de lógica, aunque vuelva a incurrir en la afirmación de hechos que contradicen los que están probados, pretende la revisión de la indemnización acordada, con pobre argumentación, pues, discute la prueba de los datos que determinan la referida indemnización, proceder a todas luces, incorrecto en términos casacionales. Sin embargo, tiene que reconocerse que el motivo habría de prosperar en cuanto al fundamento jurídico de la indemnización que, según la sentencia tiene su apoyo legal en el artículo 43 del Código civil, cuando la verdad, desde un punto de vista jurídico es, que razonado como ya consta sobre el alcance del expresado precepto, no se pueden imputar al mismo ninguno de los conceptos relacionados en los hechos probados. Desde luego el daño moral, causado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ninguna cobertura legal y lo mismo cabe decir del estado de depresión reflejado en el informe forense que consta en las actuaciones. Los demás daños son reparables, conforme al artículo 1.902 del Código civil, invocado entre los reguladores de la culpa extracontractual en los fundamentos jurídicos de la demanda, mas tomando, incluso, en consideración la concurrencia de culpas, aunque la de la mujer por lo dicho sea de menor entidad, procede que estos se cifren, como hizo la Sala, en la cantidad estimada de tres millones de pesetas, cantidad de la que debe responder la parte demandada, dado que aún excluyendo los daños morales, la cuantía de los materiales sería notablemente superior a la señalada por la Sala de insstancia, cifra que no se puede modificar en virtud de la "reformatio in peius". Según reiterada doctrina de esta Sala el cambio de fundamentación si conduce al mismo resultado en sede casacional no motiva la anulación de la sentencia

Asimismo, el recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto en orden a la fundamentación jurídica de la instancia para justificar el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda que se confiere a la actora. Empero, no es el enriquecimiento injusto el argumento que sirve de soporte al expresado pronunciamiento, sino el desamparo en que quedó la actora como consecuencia del fracaso y ruptura de su convivencia con el demandado. Tampoco el enriquecimiento injusto se puede traer ahora al recurso como un "novum" en favor del recurrente no sólo por ser ello improcedente como tal cuestión a tratar en el ámbito del recurso, sino porque, en ningún caso, la conducta del demandado, causa de aquel desamparo, puede beneficiarle. No cabe, tampoco en este orden, apoyarse en el artículo 43 del Código civil para basar la condena al uso y disfrute durante dos años de la vivienda familiar, propiedad del recurrente, pues tal interpretación supondría forzar los límites del expresado precepto, cuya "ratio" no presupone la convivencia como un hecho anticipado al matrimonio, sino que la contempla, implícitamente como un hecho futuro. Pero si puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la "ratio" normativa a la convivencia "more uxorio". Ya esta Sala en sentencia de 22 de julio de 1993, proclamaba que las llamadas "uniones de hecho" o "more uxorio" constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como Constitucional (sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992, 18 de enero y 8 de febrero de 1993 del Tribunal Constitucional). La referida sentencia sentaba, como principios los siguientes: 1º.- Que las uniones matrimoniales y las uniones "more uxorio" no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992); 2º.- Que como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ("semejanza" según el artículo 4º del Código civil) entre el supuesto que ante el órgano judicial -o interprete- se presenta, carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o "identidad de razón" cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del derecho (sentencia de 12 de diciembre de 1980). Por supuesto que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza. Mas, en el caso, la cuestión planteada tiene otro carácter y ofrece otros matices: la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan mas allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en este último caso. Así el artículo 96 del Código civil párrafo tercero, permite integrado con el artículo 4º-1 una solución como la adoptada por ambas sentencias de instancia. En consecuencia, perece el motivo.

Finalmente, los motivos segundo que denuncian la incongruencia de la sentencia (artículo 1.692-3º, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y octavo (artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24-1 de la Constitución Española) que acusa infracción constitucional por falta de motivación de la sentencia deben examinarse de consuno por sus concomitancias. Mal puede hablarse de incongruencia cuando si se comparan los extremos del fallo con lo pretendido se observa una concordancia plena como ocurre en el caso presente aunque no se halla concedido todo lo pedido, pues no cabe confundir el fallo con las motivaciones de la sentencia, ni especialmente, mezclar las que corresponden a la sentencia de primera instancia, con las de segunda instancia que es verdaderamente la impugnada. Tampoco es admisible que la motivación de la sentencia se confunda (ambas sentencias contienen amplia y prudentes motivaciones) con lo que el recurrente estima que debieran ser las motivaciones de la sentencia. En consecuencia ambos motivos se desestiman.

La desestimación de los motivos acarrea la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de costas (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Millán, hoy, por fallecimiento, su viuda Doña Ceciliacontra la sentencia de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, en autos, juicio de menor cuantía número 459/91 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número diecisiete de Sevilla por Doña Estelacontra el recurrente, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.