STS, 30 de Junio de 2008

La representación de MOPRASA S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 9 de enero de 1997 que aprueba definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Escorial y Catálogo Complementario de Bienes a proteger.

En el proceso seguido ante Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo 930/98 ) la recurrente presentó demanda en la que se aducían diversos argumentos de impugnación de los que la sentencia recurrida (fundamento segundo) ofrece la siguiente síntesis:

<< (...) SEGUNDO.- Aduce la parte recurrente como fundamento de sus pretensiones impugnatorias infracción del artículo 48 de la Ley 9/95 de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid y del artículo 114 de la LS de 1992 puesto que el Ayuntamiento de El Escorial no se ha limitado a efectuar la subsanación de las deficiencias puestas de manifiesto en el Acuerdo de 22 de junio de 1995 del Consejo de Gobierno de la CAM, sino que ha iniciado un nuevo procedimiento de elaboración de planeamiento al margen del procedimiento legalmente establecido por cuanto no estaba habilitado para suprimir o realizar modificaciones al documento de revisión aprobado provisionalmente, ya que la actuación municipal se justificaba en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM de 22 de junio de 1995, que aplazaba la aprobación definitiva por la existencia de deficiencias, dentro de las que no se encontraba la supresión del Sistema general de las Zorreras ni del Convenio Urbanístico de las Zorreras; eliminación que no queda justificada en el contenido de los informes emitidos por la Agencia de la Dirección General de Urbanismo de fecha 24 de mayo de 1995 y en el informe de la Agencia de Medio Ambiente de la misma fecha, que sustentaron el Acuerdo de 22 de junio de1995.

Lo expuesto, a juicio de la parte recurrente determina que el Acuerdo impugnado se encuentre insuficientemente motivado, ya que las Normas aprobadas no están simplemente subsanadas sino que además están revisadas, con la consiguiente infracción de la artículo 54 de la Ley 30/92, falta de motivación así mismo predicable de la supresión del sistema de equipamiento de las Zorreras y del Convenio urbanístico de las Zorreras.

Se alega que el Acuerdo impugnado infringe la doctrina jurisprudencial acerca del control comunitario actuado sobre la autonomía municipal con ocasión de la aprobación definitiva de la normativa del planeamiento urbanístico así como que la supresión del Convenio Urbanístico de las Zorreras infringe el artículo 75.4 de la Ley 9/95 de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, por entender que aquella no viene determinada por la Comunidad de Madrid, obedeciendo exclusivamente a criterios de oportunidad del Ayuntamiento demandado, que estaba obligado por el referido Convenio, con la consiguiente vulneración de la doctrina de los actos propios.

Opone infracción del artículo 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, por cuanto no se ha publicado el texto íntegro de las normas urbanísticas....>>.

En atención a los anteriores argumentos de impugnación la demandante terminaba formulando ante la Sala de instancia las siguientes pretensiones:

1. - Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto de recurso en todos los apartados o aspectos que en los Hechos de este recurso se han identificado por la irregularidad de su contenido y/o tramitación.

2. - Se someta nuevamente al trámite de aprobación definitiva por parte de la Comunidad el contenido de las Normas Subsidiarias aprobadas provisionalmente por el Ayuntamiento con fecha 8 de mayo de 1.995 eliminando cuantas subsanaciones exigidas en el acuerdo de la Comunidad Autónoma de 22 de junio de 1.995 no eran realmente competencia de esa Comunidad y simultáneamente se devuelvan al Ayuntamiento la totalidad de modificaciones introducidas por el mismo en el contenido de las Normas Subsidiarias al margen de las subsanaciones legalmente exigibles para que ese Ayuntamiento lleve a cabo, en su caso, otra nueva tramitación como Revisión de las Normas Subsidiarias de su municipio.

3. - De forma complementaria o subsidiaria a los suplicos anteriores de declare la nulidad de todos las determinaciones referentes al ámbito de la finca de Las Zorreras objeto del Convenio Urbanístico de 27 de septiembre de 1.994 como en el de la misma Consejería de 22 de junio de 1.995 del que aquel trae causa y, por su consecuencia, también en los acuerdos del Ayuntamiento de El Escorial de Subsanación 29 de julio y de Aprobación Provisional de 16 de octubre de 1.996.

4. - Se declare como parte integrante del contenido en vigor de las Normas Subsidiarias de El Escorial el contenido de la ficha de ordenación urbanística identificada como "SE 4 Monte de Las Zorreras" incluida en la página 209 del documento de Normas Urbanísticas que fue objeto de Aprobación Provisional el 8 de Mayo de 1.995 por el Ayuntamiento de El Escorial. (Aportada como parte del Documento nº 7).

5. - Se declare, así mismo, como parte integrante del contenido en vigor de las Normas Subsidiarias de El Escorial el contenido de la Ficha de ordenación urbanística del "Sector 6 Las Zorreras" incluida en la pág. 169 del documento de Normas Urbanísticas que fue objeto de Aprobación Inicial de 31 de Mayo de 1.994 por el Ayuntamiento de El Escorial (Aportada como parte del Documento nº 1).

6. - De forma subsidiaria a los suplicos 4º y 5º anteriores se declare la obligación de incluir el contenido de las Fichas referidas en dichos suplicos "SE4 Monte de Las Zorreras" y "Sector 6 Las Zorreras" en las Normas Subsidiarias de El Escorial tanto respecto a su tramitación, si así lo decide ese Tribunal, como de la aprobación definitiva de esas incorporaciones en las Normas Subsidiarias por parte de la Comunidad Autónoma de Madrid.

7. - Se declare, en todo caso, la vigencia del Convenio Urbanístico que se suscribió entre la actora y el Ayuntamiento de El Escorial el 21 de julio de 1.994 como Acuerdo Base y el 27 de septiembre de 1.994 como Convenio Urbanístico aprobado por el Pleno Municipal a efectos de la exigencia de su cumplimiento por las partes, o de las responsabilidades e indemnizaciones que pudieran derivarse en otro caso, por no existir causa urbanística justificada que impida su materialización.

8. - Condene a la Comunidad Autónoma de Madrid y el Ayuntamiento de El Escorial de forma solidaria a la indemnización de los daños y perjuicios que hayan causado por la supresión arbitraria e infundada en las Normas Subsidiarias de El Escorial del contenido urbanístico resultante del referido Convenio Urbanístico suscrito por la actora con fecha 27 de septiembre de 1.994 tras ser aprobado por el Pleno municipal con fecha 1 de agosto de 1.994.

La Sección 1ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2003 en cuya parte dispositiva se establece:

<

FALLAMOS

Que estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. Azpeitia Calvin en nombre y representación de MOPRASA SL. contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Comunidad de Madrid de 9 de enero de 1997, que aprueba definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Escorial y Catálogo Complementario de Bienes a proteger, declaramos su ineficacia jurídica por falta de su publicación íntegra en el B.O.C.M., desestimando los restantes causas anulatorias de impugnación. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas>>.

En el fundamento primero de la sentencia recurrida queda reseñada una secuencia del procedimiento de Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Escorial, del que procede destacar los siguientes puntos:

1. En el documento de la Revisión de las Normas Subsidiarias aprobado inicialmente por el Pleno del Ayuntamiento de El Escorial con fecha 13 de mayo de 1994 se contenían con relación al monte de Las Zorreras (Sector 6) las determinaciones que se especifican en la sentencia (fundamento primero, apartado 1º/). Según ese documento aprobado inicialmente, la previsión relativa al sistema general y demás determinaciones allí establecidas sobre el monte de las Zorreras quedaban subordinadas a la firma de un Convenido Urbanístico de Colaboración antes de la aprobación provisional de estas Normas, pues en caso contrario el ámbito de este Sector mantendría la clasificación como suelo no urbanizable.

2. El mencionado Convenio Urbanístico se formalizó con fecha 27 de septiembre de 1994 y algunas de sus estipulaciones aparecen recogidas en la sentencia recurrida (fundamento primero, apartado 2º/). En concreto, según se refleja en ese apartado de la sentencia, la estipulación novena del referido Convenio establecía lo siguiente:

   "1. El Ayuntamiento se compromete a incorporar las determinaciones del presente convenio de colaboración urbanística, relativas principalmente a características del planeamiento y cesiones, en la documentación de la Revisión de las Normas Subsidiarias del Término Municipal; y ello con independencia de incorporar una copia del presente convenio urbanístico al expediente administrativo de dicho instrumento de planeamiento".

   "2. Igualmente, el Ayuntamiento se obliga a impulsar la tramitación, dentro de la esfera de sus competencias, de los diferentes instrumentos de planeamiento y gestión presentados al mismo y de los expedientes administrativos, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 74,75 y 76 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

   "3. Por último, el Ayuntamiento se compromete a realizar las gestiones pertinentes ante los Servicios Técnicos y Jurídicos, así como ante los Órganos Urbanísticos de la Comunidad de Madrid, a fin de agilizar la tramitación y defender las determinaciones de la Revisión de las Normas Subsidiarias del término municipal en el ámbito del Plan Parcial de Ordenación a redactar."

3. Con fecha 27 de febrero de 1995 el Ayuntamiento de El Escorial y la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid suscribieron un Protocolo de Acuerdo para la Revisión de las Normas Subsidiarias de dicho término municipal, que fue aprobado el 6 de marzo de 1995, a fin de establecer los criterios de actuación y la estrategia urbanística que a corto y medio plazo debía ser considerada en la Revisión de las NNSS, aprobadas inicialmente el 13 de mayo de1995. Con esa finalidad se suscribieron unos acuerdos para concretar el modelo territorial, y en concreto, en lo referente a la actuación prevista para el Monte de Las Zorreras se acuerda considerar de interés medioambiental y de equipamiento la zona destinada a espacio libre de uso público, pero no siendo acorde la compensación en el Convenio suscrito para las operaciones que de este tipo se vienen realizando en la Comunidad Autónoma de Madrid, se estima conveniente la revisión de dicho Convenio. El Protocolo incluyó plano de clasificación de suelo que incluía el Sistema General de Las Zorreras (fundamento primero, apartado 3º/, de la sentencia).

4. Con fecha 8 de mayo de 1995 se aprueba provisionalmente la Revisión de las Normas Subsidiarias, introduciéndose ciertas modificaciones como consecuencia del Protocolo antes mencionado. Según explica en la sentencia recurrida (fundamento primero, apartado 4º/), se mantuvo la ficha correspondiente al Sistema General Monte de las Zorreras pero con las siguientes modificaciones:

   · El aprovechamiento de compensación para obtener este suelo se limita con un máximo de dos viviendas por hectárea sin perjuicio de las restantes condiciones del Convenio.

   · La materialización de ese aprovechamiento podrá hacerse en ámbitos distintos a determinar, desapareciendo la adscripción anterior al Sector 6.

   · Se establece como objetivo de la actuación la preservación de zonas de alto valor paisajístico como espacio natural de uso público y subordinando "la posible implantación de algún equipamiento" a las determinaciones de un Plan Especial y de un estudio de impacto ambiental que necesariamente deberían elaborarse en el futuro.

   · En concreto la Ficha establece como criterio de ordenación y uso entre otros el siguiente: "La condición de suelo no urbanizable exigirá la formulación de un estudio de impacto ambiental para asegurar que la implantación del equipamiento no desvirtúe el valor que en general tiene toda la finca".

   · Se eliminó el Sector 6 de las Zorreras que en el documento de aprobación inicial se calificaba como apto para urbanizar y en el que se adscribía el aprovechamiento correspondiente al Sistema General.

5. Con fecha 22 de junio de1995 el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid acordó: "Aplazar la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana del término municipal de El Escorial, con devolución del expediente al Ayuntamiento de la citada localidad a fin de que se proceda a la subsanación de las deficiencias detectadas, se requieran los informes preceptivos de los organismos que no se hubieran evacuado, se subsanen las deficiencias documentales y de tramitación señaladas y se someta el expediente a un nuevo período de información pública, y una vez aprobado provisionalmente, con las modificaciones que en su caso procedan, se remita el expediente a la Comunidad de Madrid, en el plazo máximo de seis meses, a contar desde la notificación de la decisión de aplazamiento de la aprobación definitiva."

   Este acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid se adopta atendiendo a las consideraciones técnicas y jurídicas en las que se fundamenta el previo acuerdo la Comisión de Urbanismo de Madrid, que, a su vez, se sustenta, en lo concerniente al Sistema General de las Zorreras y al Convenio Urbanístico de las Zorreras, en los informes emitidos por la Dirección General de Urbanismo de fecha 24 de mayo de 1995 y en el informe de la Agencia de Medio Ambiente de la misma fecha (estos dos últimos informes aparecen luego reseñados, con trascripción literal de diversos párrafos, en el fundamento tercero de la sentencia).

6. El Pleno del Ayuntamiento de El Escorial adopta Acuerdo de 29 de julio de 1996 por el que considera cumplido el trámite de subsanación de deficiencias técnicas, sometiendo el expediente a información pública para alegaciones, para proceder, en su caso, a su posterior aprobación provisional por el Pleno del Ayuntamiento y elevación al Órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma de Madrid para su aprobación definitiva. En el referido Acuerdo municipal sobre subsanación de deficiencias se suprime el Sistema General de las Zorreras al tiempo que se introducen algunas modificaciones puntuales en el casco urbano respecto del documento aprobado provisionalmente.

7. Con fecha 16 de octubre de 1996 se aprueba provisionalmente el documento de subsanación, que es aprobado definitivamente por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid el 9 de enero de 1997 (Boletín Oficial de la Comunidad Madrid de 11 de febrero de1997)

Partiendo de esta secuencia de antecedentes la Sala de instancia entra a examinar los argumentos de impugnación de la demandante haciendo, en primer lugar, diversas consideraciones sobre la extensión y el alcance de la aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento urbanístico por parte del órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma y la incidencia que ello pueda tener en el ámbito de la autonomía local (fundamento tercero).

Tras esta exposición sobre el régimen normativo y la doctrina jurisprudencial aplicables a esa cuestión, se ofrecen en el mismo fundamento tercero de la sentencia, y ya con relación al caso concreto que examina, las siguientes razones:

<< (...) En el presente caso, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM de 22 de junio de 1995 que aplazaba la aprobación definitiva de la Revisión de las Normas Subsidiarias de El Escorial por la existencia de deficiencias, aparece fundamentado, en lo concerniente al Sistema General de las Zorreras y al Convenio Urbanístico de las Zorreras, en los informes emitidos por la Agencia de la Dirección General de Urbanismo de fecha 24 de mayo de 1995 y en el informe de la Agencia de Medio Ambiente de la misma fecha.

A tenor del primero de los informes citados, en el documento de revisión de las Normas Subsidiarias aprobadas provisionalmente " No se determinan propiamente los sistemas generales del término municipal, ya que las Normas dicen que "los suelos que se obtengan en el futuro para equipamiento podrán integrarse funcionalmente en el Sistema de Equipamientos con carácter de Sistema General si esto fuera conveniente".

Los tipos de Sistemas Generales no quedan definidos gráficamente. Son así en principio intercambiables un equipamiento y una zona verde, por lo que no se justifica la existencia de las dotaciones precisas de uno y otro tipo.

Tampoco se definen ni el contenido edificatorio ni el carácter público o privado de las dotaciones que se podrán instalar sobre los Sistemas. Esta falta de definición supone en general grandes edificabilidades y variados usos (generalmente sin limitaciones) no justificadas ni por las necesidades ni urbanísticamente.

Es de destacar la previsión de un gran espacio para la posible implantación "de algún equipamiento dotacional, educacional, asistencial, o similar que demande gran superficie" con dos y tres plantas de altura y sus correspondientes viviendas anejas en el ámbito de las Zorreras, que debiera protegerse especialmente como suelo no urbanizable. Tal y como está redactada la previsión, puede tratarse de cualquier equipamiento urbano de gran escala, como una Universidad, que podría ser privada, que 1º no es propio del suelo no urbanizable, y 2º, es incompatible con la protección que necesita el área en cuestión. La afirmación contenida en la ficha de que "podrá considerarse (a efectos de localizar el aprovechamiento urbanístico)... utilizar la parte de la finca de Las Zorreras situada entre el ferrocarril y los Arroyos... no es posible desde las Normas, pese a que se mencione como Modificación, ya que se trata de un suelo no urbanizable.

En similares términos se pronuncia la Agencia de Medio Ambiente en su informe de 24 de mayo de 1995 al señalar que " El único uso admisible dentro del espacio delimitado como Sistema General en la zona de "Las Zorreras", sería el de espacios libres para su destino a parque natural, excluyendo por tanto cualquier tipo de equipamientos vinculados al medio urbano ya que se trata de un ámbito de especial interés ambiental en su conjunto, en donde no sería posible la instalación de los equipamientos previstos sin atentar contra su integridad".

Así pues, teniendo carácter reglado la protección del medio ambiente, tal como está preceptuado en el articulo 45 de la Constitución, es clara la plena competencia de las Comunidades Autónomas, para ejercer dentro de esos ámbitos atinentes a la protección del medio ambiente, el adecuado control de esas determinaciones inicialmente formuladas por los entes locales, al ejercitar su potestad de aprobación definitiva de los planes de urbanismo o Normas Subsidiarias, aunque naturalmente tal potestad puede ser objeto de revisión a través de los procesos jurisdiccionales al efecto...>>.

En cuanto a los demás argumentos de impugnación aducidos por la demandante, la sentencia de instancia les da respuesta haciendo, entre otras, las siguientes consideraciones:

<< (...)

Reconocida, por lo expuesto, la legalidad del control comunitario actuado sobre la autonomía municipal con ocasión de la aprobación definitiva de la Revisión de las Normas Subsidiarias de El Escorial, resulta incuestionable la competencia del Ayuntamiento demandado para efectuar, en ejercicio de su potestad planificadora cuantas modificaciones considere oportunas en las normas Urbanísticas aprobadas provisionalmente; ya se trate de modificaciones encaminadas a subsanar las deficiencias reseñadas por el planificador autonómico, en las que se inscribe la supresión del Sistema General de las Zorreras, por resultar, a juicio del planificador local, la mejor solución ante las objeciones puestas de manifiesto por los informes de la Dirección General de Urbanismo de fecha 24 de mayo de 1995 y de la Agencia de Medio Ambiente de la misma fecha; o de modificaciones introducidas ex novo, siempre y cuando, como ha acontecido en el caso examinado, se respete el procedimiento legalmente establecido, a saber, sometimiento del documento a información pública y posterior remisión al Órgano Autonómico para su aprobación definitiva.

No pueden prosperar las alegaciones de la parte actora relativas a la falta de motivación y ello es así, puesto que en el presente caso la motivación de las decisiones adoptadas por la Administración, tanto Local como Autonómica, se contiene en los informes de la Dirección General de Urbanismo de fecha 24 de mayo de 1995 y en el informe de la Agencia de Medio Ambiente de la misma fecha.

Como se declara en la STS, Sala 3ª, Sección 6°, de 29-2-2000 (fj. 4° ) "Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.

Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994, 18 de marzo de 1992, 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 ) ".

Queda claro conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada y del propio art.74.5 de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Mediadas de Política Territorial, Suelo y Urbanísimo de la Comunidad de Madrid, que la existencia del Convenio Urbanístico no puede limitar la potestad de planeamiento. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa el pretendido incumplimiento de dicho Convenio Urbanístico no puede dar lugar a indemnización alguna. Primero, porque propiamente no existe ningún incumplimiento, ya que el mismo se encontraba condicionado a la aprobación de la Revisión del P.G.O.U. de El Escorial que se estaba tramitando en el momento en que fue suscrito. Y, en segundo lugar, ningún daño se ha acreditado al respecto por la sociedad demandante...>>.

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia se examina, por último, la cuestión referida a la falta de publicación íntegra en los Diarios Oficiales de las Normas Subsidiarias aprobadas definitivamente, recogiendo la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial en cuya virtud la falta de publicación de la normativa urbanística en el periódico oficial correspondiente no constituye causa de nulidad, reduciendo los efectos de esa omisión a la ineficacia de dichas normas. Por ello, concluye la sentencia, procede declarar la ineficacia jurídica del instrumento de planeamiento objeto del presente procedimiento por falta de su íntegra publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, desestimándose en cambio las pretensiones de anulatorias de la demandante.

La representación de MOPRASA S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2004 en el que, al amparo de lo previsto en los apartados a/, c/ y d/ el artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta, formula cinco motivos de casación cuyo enunciado es, en síntesis, el siguiente:

1. Incumplimiento del principio de congruencia de las sentencias establecido en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, y de la jurisprudencia recaída al respecto.

2. Incongruencia omisiva y abusiva con resultado arbitrario y ausencia de motivación del fallo, con vulneración de lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución.

3. Incongruencia y falta de lógica de la sentencia en lo que se refiere a la apreciación de la probable desviación de poder vulneradora del interés general, así como defecto en el ejercicio de la jurisdicción en relación con la alegada vulneración de la jurisprudencia sobre los actos propios y, de nuevo, del artículo 120.3 de la Constitución.

4. Defecto de jurisdicción en defensa de la tutela judicial efectiva, con vulneración del artículo 24 de la Constitución.

5. Vulneración del artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del artículo 1261 del Código Civil y la jurisprudencia relativa a la vigencia de los compromisos adquiridos, en relación con el Convenio Urbanístico de Colaboración de 27 de septiembre de 1994, y reparación del daño causado.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que, estimando los motivos de casación, se case parcialmente la sentencia recurrida con los efectos de:

1. / Declarar la vigencia y validez del Convenio Urbanístico de Colaboración formalizado el 27 de septiembre de 1994 entre la entidad recurrente y el Ayuntamiento de El Escorial en los términos en que fue recogido en las Normas Subsidiarias aprobadas provisionalmente el 8 de mayo de 1995, donde la ficha correspondiente al Sistema general Monte de Las Zorreras regulaba la cesión de 225 hectáreas a ese Ayuntamiento con un aprovechamiento de compensación para obtener ese suelo equivalente a dos viviendas por hectárea sin perjuicio de las restantes condiciones del Convenio.

2. / Subsidiariamente, declarar la responsabilidad de la Administración municipal y autonómica por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del mencionado Convenio Urbanístico

La representación del Ayuntamiento de El Escorial se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2006 en el que, tras formular alegaciones en contra de los distintos motivos aducidos, termina solicitando que se desestime el recurso, declarando ajustada a derecho la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

También la Comunidad de Madrid se opuso al recurso de casación mediante escrito que presentó el 2 de junio de 2006. El escrito expone argumentos contrarios a los distintos motivos de casación y finalmente solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 25 de junio de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de MOPRASA, S.A. contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de diciembre de 2003 (recurso 930/98) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Comunidad de Madrid de 9 de enero de 1997 que aprueba definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Escorial y Catálogo Complementario de Bienes a proteger, declara su ineficacia jurídica por falta de su publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, desestimando los restantes motivos de anulación que habían sido aducidos por la demandante.

Puesto que lo impugnado en el proceso de instancia no es un acto de aplicación del planeamiento general ni un instrumento de desarrollo de éste sino el propio acuerdo de aprobación definitiva de la Revisión de las Normas Subsidiarias, cabría cuestionar la procedencia del pronunciamiento en el que se declara la ineficacia por falta de publicación íntegra en el boletín oficial, pues el objeto del litigio venía referido a la validez y conformidad a derecho del instrumento aprobado, siendo el de su eficacia un problema ulterior, que procede plantear, en su caso, cuando se produzcan actos de desarrollo o de aplicación. Pero, sin profundizar más en este punto, al no haberse suscitado controversia sobre ello, nos ceñiremos al examen de las cuestiones planteadas en el recurso de casación

Ya hemos dejado expuestos los distintos argumentos de impugnación, cuestiones y pretensiones de anulación que la recurrente formulaba en el proceso de instancia (antecedente primero), así como la respuesta que se da en la sentencia recurrida a cada una de esas cuestiones y pretensiones (antecedente tercero). Y también hemos reseñado (antecedente segundo) los principales hitos del procedimiento de Revisión de las Normas Subsidiarias, secuencia procedimental de la que parte la Sala de instancia para sustentar en ella su decisión. Entonces, disponiendo ya de todos esos datos, procede que entremos a examinar los diversos motivos de casación que aduce la recurrente y cuyo enunciado ha quedado expuesto, en síntesis, en el antecedente cuarto.

Los dos primeros motivos de casación deben ser examinados de manera conjunta pues no son sino formulaciones apenas diferenciadas de un mismo argumento de impugnación. Este argumento consiste en señalar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva e infringe lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución, que exige la motivación de las sentencias, al no haber examinado la Sala de instancia el alegato de la demandante de que las Administraciones actuantes -Ayuntamiento de El Escorial y Comunidad Autónoma de Madrid- no han motivado su decisión y han actuado de manera arbitraria.

El planteamiento no puede ser acogido. Por lo pronto, hemos visto que la sentencia recurrida ofrece en su fundamento segundo una reseña suficiente de los argumentos de impugnación que aducía la demandante, haciendo allí expresa referencia a las alegaciones de Moprasa, S.L. sobre la falta de justificación de la supresión del sistema general de Las Zorreras, y, en definitiva, sobre la insuficiente motivación del acuerdo impugnado. Pues bien, una vez enunciadas estas alegaciones de la demandante, la sentencia recurrida explica con algún detenimiento que en el proceso de revisión de las Normas Subsidiarias el Ayuntamiento de El Escorial y la Comunidad de Madrid han actuado en el ámbito de sus respectivas competencias, sin que la intervención de esta última pueda considerarse una injerencia en la esfera de la autonomía local (fundamento tercero); y en el mismo apartado de la sentencia se explica también que, en lo que se refiere al Sistema General de Las Zorreras y al Convenio Urbanístico relativo a ese ámbito, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de 22 de junio de 1995 que aplazaba la aprobación definitiva de la Revisión de las Normas Subsidiarias se fundamenta en sendos informes emitidos con fecha 24 de mayo de 1995 por la Dirección General de Urbanismo de fecha y por la Agencia de Medio Ambiente, informes ambos cuyo contenido queda reflejado en la propia sentencia con trascripción literal de diversos párrafos.

No hay, por tanto, incongruencia ni falta de motivación de la sentencia. La Sala de instancia expone en su resolución las razones por las que considera que la actuación administrativa está suficientemente motivada, pues considera la Sala de Tribunal Superior de Justicia de Madrid que las objeciones contenidas en los mencionados informes justifican la decisión adoptada. La recurrente no comparte esa apreciación, pues considera que de tales informes no se deriva la supresión del sistema general de Las Zorreras; pero esta discrepancia con la apreciación de la Sala de instancia en modo alguno autoriza a afirmar que la sentencia no esté motivada, y, menos aún, que haya incurrido en incongruencia.

En el motivo de casación tercero la recurrente acumula argumentos de diversa índole y no bien ensamblados. Así, aparte de insistir en la falta de motivación de la sentencia invocando nuevamente el artículo 120.3 de la Constitución -aspecto en el que no consideramos necesario volver a detenernos- reprocha a la sentencia haber incurrido en incongruencia y falta de lógica en lo que se refiere a la apreciación de la "probable desviación de poder" vulneradora del interés general, así como defecto en el ejercicio de la jurisdicción en relación con la alegada vulneración de la doctrina sobre los actos propios.

Sostiene la recurrente que no existe relación directa entre los informes que la Dirección General de Urbanismo y la Agencia de Medio Ambiente emitieron en mayo de 1995 y la decisión que adoptó el Ayuntamiento de El Escorial, un año más tarde, suprimiendo el sistema general de Las Zorreras. Pues bien, es claro que para que existiese desviación de poder no bastaría con que la actuación administrativa no encontrase cumplido respaldo en los informes técnicos que la precedieron; y quizá por ello la recurrente no afirma de manera inequívoca que haya habido desviación de poder, pues sólo se refiere a esta desviación como "probable". Por lo demás, aunque es cierto que los mencionados informes de la Dirección General de Urbanismo y la Agencia de Medio Ambiente no proponen de forma expresa la supresión del sistema general de Las Zorreras, los párrafos de esos informes que reseña la sentencia recurrida -y que no volveremos a reproducir ahora, pues ya antes quedaron trascritos- ponen de manifiesto un grado tal de indefinición en la formulación del sistema general y tales riesgos derivados de la multiplicidad de usos y destinos que tendrían cabida en esa indefinición, que la decisión de suprimir el mencionado sistema general puede considerarse suficientemente justificada por el contenido de esos informes, sin necesidad de nuevas razones o explicaciones.

En relación con lo anterior, tampoco puede ser acogido el argumento de la recurrente referido a un supuesto defecto en el ejercicio de la jurisdicción en relación con la alegada vulneración de la doctrina sobre los actos propios. Ante todo debemos destacar que el hecho de que la Sala de instancia no haya estimado una determinada alegación impugnatoria en modo alguno constituye un "defecto de jurisdicción" que pueda ser aducido en casación al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.a de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Y, hecha esta precisión, es claro que las Administraciones actuantes no incurrieron en contradicción con sus propios actos por el hecho de que en el Protocolo de Acuerdo que el Ayuntamiento de El Escorial y la Comunidad de Madrid suscribieron el 27 de febrero de 1995 (véase apartado C/ del antecedente segundo) se contemplase la existencia del sistema general de Las Zorreras. Sucede que ese Protocolo se suscribe en los comienzos del procedimiento de Revisión de las Normas Subsidiarias -el Protocolo es anterior a la aprobación provisional acordada el 8 de mayo de 1995-, siendo así que las sucesivas fases y trámites del procedimiento de elaboración de cualquier instrumento de planeamiento urbanístico conforman un proceso complejo destinado precisamente a propiciar el acierto técnico de las decisiones y a conjugar los intereses de diversa índole concurrentes. Carece entonces de sentido invocar la doctrina de los actos propios por el hecho de que en la decisión final -aprobación definitiva- se suprima la previsión sobre un determinado sistema general que se contemplaba en los documentos aprobados inicial y provisionalmente, decisión final que, como hemos visto, se adoptó con el indudable respaldo de los informes a los que ya hemos aludido y por la voluntad concurrente de las dos Administraciones actuantes.

Las razones expuestas en los dos apartados anteriores llevan necesariamente a desestimar también el cuarto motivo de casación, pues aquí la recurrente vuelve a plantear -ahora bajo la cobertura de una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución- el reproche de que la sentencia ha obviado la valoración del contenido de los informes en los que se basa la decisión administrativa.

En el quinto y último motivo de casación se alega la vulneración del artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del artículo 1261 del Código Civil y la jurisprudencia relativa a la vigencia de los compromisos adquiridos, en relación con el Convenio Urbanístico de Colaboración de 27 de septiembre de 1994, y reparación del daño causado.

Como punto de partida, y siguiendo la síntesis recogida en nuestra sentencia de 13 de abril de 2007 (casación 6788/03 ), procede recordar una vez más la jurisprudencia de esta Sala en un doble aspecto: de un lado la doctrina referida al ius variandi que compete a la Administración en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario (sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril y 13 de julio de 1990, 3 de abril, 9 de julio, 21 de septiembre, 30 de octubre y 20 de diciembre 1991, 27 de febrero, 28 de abril y 21 de octubre de 1997 y las en ellas citadas); de otra parte, la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una «disposición» de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido (sentencias, entre otras muchas, de 30 de abril y 13 de julio de 1990, 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991, 13 de febrero, 18 de marzo, 15 de abril y 27 de octubre de 1992, 23 de junio, 19 de julio y 5 de diciembre de 1994, 15 de marzo de 1997, 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002 ).

La recurrente sostiene que esa doctrina no es aplicable en el caso que nos ocupa, pero no acierta a explicar por qué.

En el desarrollo del motivo se afirma que "...en este caso el Convenio es una traducción e instrumento del interés general reflejado en el planeamiento urbanístico por el Ayuntamiento (...) que necesita utilizar un convenio pues pretende exigir unas cesiones urbanísticas muy superiores a las preceptivas según ley". Y además -añade la recurrente- en el Convenio se adoptaron unas garantías contractuales, contenidas en la estipulación novena, que luego el Ayuntamiento ha incumplido intencionadamente. Pues bien, tales afirmaciones de la recurrente no pueden ser compartidas.

Comenzando por lo último, debe notarse que en la mencionada estipulación novena del Convenio -que hemos dejado trascrita en el apartado B/ del antecedente segundo - el Ayuntamiento se compromete a: 1) incorporar las determinaciones del presente convenio de colaboración urbanística en la documentación de la Revisión de las Normas Subsidiarias del Término Municipal; 2) impulsar la tramitación, dentro de la esfera de sus competencias, de los diferentes instrumentos de planeamiento y gestión presentados al mismo; y 3) realizar las gestiones pertinentes ante los Servicios Técnicos y Jurídicos, así como ante los Órganos Urbanísticos de la Comunidad de Madrid, a fin de agilizar la tramitación y defender las determinaciones de la Revisión de las Normas Subsidiarias del término municipal en el ámbito del Plan Parcial de Ordenación a redactar. Vemos así que en ninguno de los apartados de la estipulación novena -que la recurrente denomina "garantías contractuales"-, se establece una garantía sobre el resultado final del procedimiento de Revisión de las Normas Subsidiarias; garantía que, por lo demás, el Ayuntamiento no podía ofrecer dado que, en el procedimiento bifásico de elaboración del instrumento de planeamiento, la aprobación definitiva corresponde a la Comunidad Autónoma de Madrid.

En cuanto a que el Convenio que nos ocupa es un "instrumento del interés general" que luego quedaría reflejado en el planeamiento urbanístico, no pasa de ser una afirmación de parte. No cuestionamos la entidad de las cesiones de terreno que se contemplaban en el Convenio, aunque es indudable que si la entidad recurrente se mostró dispuesta a asumirlas es porque consideraba suficiente la compensación de edificabilidad que, según lo allí previsto, obtendría a cambio. Pero lo que ahora importa destacar es que el Convenio no comprometía ni podía comprometer el resultado final del procedimiento de Revisión de las Normas Subsidiarias, pues a las consideraciones ya expuestas sobre la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional se añade en este caso la circunstancia ya señalada de que se trata de in instrumento cuya aprobación definitiva no corresponde a la Administración municipal, que es la que suscribe el Convenio, sino a la Comunidad Autónoma de Madrid.

Sentado lo anterior, es obligado concluir que el Convenio suscrito no otorgaba a la recurrente el derecho sustantivo a un determinado contenido en la ordenación urbanística del monte de Las Zorreras; por tanto, no cabe afirmar que el Convenio haya sido incumplido en cuanto a un compromiso que en realidad nunca existió. Por lo demás, la pretensión indemnizatoria de la recurrente tampoco puede fundarse en los perjuicios sufridos a causa de las cesiones o prestaciones realizadas en cumplimiento del Convenio, pues no hay constancia, ni ha sido alegado siquiera, que Moprasa, S.L haya realizado cesión alguna.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, y dada la actividad procesal desplegada por las dos Administraciones personadas como partes recurridas al oponerse al indicado recurso de casación, procede limitar su cuantía a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de cada una de ellas.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.