STS, 10 de Octubre de 2005

Con fecha 16 de febrero de 2004 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 7 de julio de 2003, se acordó la inscripción en el correspondiente Registro y posterior publicación del 111 Convenio Colectivo Marco Estatal de residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio, siendo publicado en el B.O.E. de 30 de julio de 2003.- 2º) El Convenio en cuestión había sido suscrito, con fecha 9 de mayo de 2003, por parte de las asociaciones empresariales LARES, FNRPTE y ACRA, en representación de las empresas del sector, y de otra parte por la central sindical CC.OO en representación del colectivo laboral afectado.- 3º) La Comisión Negociadora de este Convenio, reunida en Madrid el 9 de mayo de 2003, acordó adherirse al III Acuerdo Nacional de Formación Continua (B.O.E. de 15 de febrero de 2001), así como constituir la Comisión Paritaria Sectorial del ámbito del III Convenio, estando compuesta la misma por las partes firmantes del Convenio, a saber, 50 por ciento de las organizaciones empresariales (Lares, 2; Fnrpte 2 y Acra, 2) y el otro 50 por ciento por CC.OO con 6 representantes, con voto ponderado de acuerdo a su representación en la mesa negociadora.- El Acta en cuestión fue publicada en el B.O.E. de 23 de julio de 2003.- 4º) El Acuerdo Nacional de Formación Continua atribuye, en su artículo 18, a las Comisiones Paritarias Sectoriales de Formación las siguientes funciones:- a) Velar por el cumplimiento del Acuerdo en su ámbito correspondiente.- b) Establecer los criterios orientativos para la elaboración de los Planes de Formación correspondientes a su ámbito, y que afectarán exclusivamente a las siguientes materias:- I) Prioridades con- respecto a las Iniciativas de Formación Continua a desarrollar en el sector.- II) Orientación respecto a los colectivos de trabajadores destinatarios de las Acciones.- III) Enumeración de los Centros disponibles de impartición de la Formación. A tal efecto deberá tenerse en cuenta el idóneo aprovechamiento de los Centros de Formación actualmente existentes (Centros propios, Centros públicos, Centros privados, o Centros asociados, entendiendo por tales aquellos promovidos conjuntamente por las correspondientes Organizaciones Empresariales y Sindicales y con participación de las distintas Administraciones Públicas).- IV) Criterios que faciliten la vinculación de la Formación Continua Sectorial con el Sistema de Clasificación Profesional y su conexión con el Sistema Nacional de Cualificaciones, a los efectos de determinar los niveles de la Formación Continua del Sector y su correspondencia con las modalidades de certificación que determine el Sistema Nacional de Cualificaciones.- c) Proponer la realización de estudios de detección de necesidades formativas y la elaboración de herramientas y/o metodologías aplicables a la Formación Continua en su sector, a efectos de su consideración en la correspondiente Convocatoria de Medidas Complementarias y de Acompañamiento a la Formación.- d) Emitir informe sobre los Planes Agrupados Sectoriales de Formación, así como sobre las Medidas Complementarias y de Acompañamiento que afecten a más de una Comunidad Autónoma, en el ámbito de su Convenio o Acuerdo Estatal de referencia, elevándolos a la Fundación Tripartita para que ésta elabore la propuesta de resolución.- e) Trasladar a la Fundación Tripartita informe sobre los Planes de Empresa amparados por Convenio Colectivo o Acuerdo Específico Estatal de referencia en los plazos y condiciones establecidos en la correspondiente Convocatoria.- f) Atender y dar cumplimiento a las solicitudes y requerimientos que le puedan ser trasladados por la Fundación Tripartita.- g) Elaborar estudios e investigaciones. A tal efecto se tendrá en cuanta la información disponible, tanto, en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales como en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y especialmente los Estudios Sectoriales que sobre Formación Profesional hayan podido elaborarse.- h) Aprobar su Reglamento de funcionamiento, que deberá adecuarse a lo dispuesto en este Acuerdo.- i) Intervenir en el supuesto de discrepancias surgidas en relación con lo dispuesto en el Artículo 14.2 de este Acuerdo.- j) Formular propuestas en relación con el establecimiento de niveles de Formación continua a efectos de su correspondencia con las modalidades de certificación que determine el Sistema Nacional de Cualificaciones.- k) Realizar una Memoria anual de la aplicación del Acuerdo, así como de evaluación de las Acciones Formativas desarrolladas en su ámbito correspondiente.- 5º) En fecha 19 de mayo de 2003, la representación del FEDERTE, hoy demandante, instó de la Dirección General de Trabajo el no registro y publicación del III Convenio meritado.- 6º) El 6 de junio de 2003 los miembros de la comisión negociadora de dicho Convenio presentaron, ante la D.G.T., escrito de alegaciones oponiéndose a lo instado por FEDERTE.- 7º) El III Convenio, art. 27.2 d), constituye un Comité Central de Seguridad y Salud laboral, formado por seis representantes de las patronales firmantes del Convenio y otros seis por los sindicatos. Sus competencias y facultades son:- 1) Vigilar el desarrollo y cumplimiento del contenido del artículo 27.2d) del Convenio.- 2) Elaborar un catálogo de derechos y deberes del personal en materia de Salud laboral.- 3) Elaborar el Plan de Formación de Salud laboral en función de las necesidades formativas que aporte estrategia, contenidos y desarrollo de los/as Delegados/as de Prevención de los/as trabajadores/as, orientadas a los riesgos laborales detectados en los centros de trabajo.- Se tendrán en cuenta especialmente:- Los relacionados con lesiones músculo-esqueléticas y soluciones ergonómicas.- La planificación e impartición de itinerarios formativos atendiendo a una planificación - estratégica de la prevención, en virtud de las funciones y responsabilidades de los destinatarios.- Los presupuestos de los planes e itinerarios de formación saldrán de los fondos de formación (Acuerdo de Formación suscritos entre las Organizaciones del Sector y las Organizaciones sindicales firmantes).- El tiempo dedicado por los trabajadores a esta formación será por cuenta de su respectiva empresa y siempre durante la jornada de trabajo.- 4) Realizar acciones tendentes a promover la difusión y conocimientos sobre la Legislación de Prevención y Riesgos Laborales.- 5) Establecer un catálogo de puestos para discapacitados/as y adaptación de los mismos, así como garantizar la protección de los/as trabajadores/as especialmente sensibles a determinados riesgos.- 6) Dictamen y consulta sobre recursos humanos, materiales y determinación de medios en esta materia.- 7) Asesoramiento técnico a la Empresa y representación del personal.- 8) Elaborar un programa de actuación en el ámbito de las drogodependencias.- 9) Las atribuidas a los/las Delegados/as de Prevención. Donde no se hubiese designado Delegado/a de Prevención, asumirá sus funciones, donde existiese, colaborará con el mismo.- 10) Analizar y dar conformidad a las actuaciones de la Empresa tendentes a las características de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales a su ámbito de actuación. Vigilancia de las obligaciones asignadas por dicha Ley a la Empresa, especialmente en materia de:- Diseño y aplicación de planes y programas de actuación preventiva.- Participación en los Servicios de Prevención.- Evaluación de los factores de riesgo.- Adopción de medidas y asistencia para la correcta información y formación del personal.- Vigilancia de la salud del personal a través de reconocimientos médicos específicos en función de los riesgos, investigación de las causas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, análisis de ergonomía del puesto de trabajo, investigación sobre causas de absentismo por enfermedad profesional y atención médica.- Investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, determinación de sus causas y control de actividades potencialmente peligrosas.- Estudio de epidemiología laboral.- Protección específica de la gestación del período de lactancia.- Se han cumplido las previsiones legales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente la demanda, y declaramos nulos los apartados 2) y 3) del artículo 27.2.d) del Convenio Colectivo objeto de este pleito, publicado en el B.O.E. de 30 de julio de 2003, así como el artículo 38 del mismo y, al mismo tiempo, desestimamos el resto de la demanda de FEDERTE contra FED. RESIDENCIAS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A LOS MAYORES DE LA 3ª EDAD (L.A.R.E.S.), FED. NACIONAL DE RESIDENCIAS PRIVADAS DE LA 3ª EDAD (F.N.R.P.T.E.), ASOCIACIÓN CATALANA DE RECURSOS ASISTENCIALES (A.C.R.A.) , CC.OO., U.G.T. y MINISTERIO FISCAL."

Por el Letrado D. JOSÉ JOAQUÍN GARCÍA MARTÍNEZ en nombre y representación de la FEDERACIÓN NACIONAL DE RESIDENCIAS PRIVADAS DE LA TERCERA EDAD (F.N.R.P.T.E.), por el Letrado D. JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ VÁZQUEZ en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SANIDAD DE LA ORGANIZACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, por el letrado D. ANTONIO MOLINA SCHMID en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A LOS MAYORES - SECTOR SOLIDARIO (L.A.R.E.S.) y por el Procurador D. ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUAN en nombre y representación de la ASOCIACIÓN CATALANA DE RECURSOS ASISTENCIALES (A.C.R.A.) se formalizaron los presentes recursos de casación que tuvieron entrada mediante escritos presentados por el Letrado D. JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ VÁZQUEZ en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SANIDAD DE LA ORGANIZACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, por el Letrado D. JOSÉ JOAQUÍN GARCÍA MARTÍNEZ en nombre y representación de la FEDERACIÓN NACIONAL DE RESIDENCIAS PRIVADAS DE LA TERCERA EDAD (F.N.R.P.T.E.), por el letrado D. ANTONIO MOLINA SCHMID en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A LOS MAYORES - SECTOR SOLIDARIO (L.A.R.E.S.) y por el Procurador D. ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUAN en nombre y representación de la ASOCIACIÓN CATALANA DE RECURSOS ASISTENCIALES (A.C.R.A.) en el Registro General de este Tribunal los días 3 de junio de 2004, 22 de julio de 2004, 8 de noviembre de 2004 y 7 de enero de 2005, respectivamente.

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de enero de 2005 se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escritos presentados en el Registro General de este Tribunal los días 24 de febrero y 6 de abril de 2005, por el Letrado D. AGUSTÍN CÁMARA CERVIGÓN en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y por D. JOSÉ ALBERTO ECHEVARRÍA GARCÍA en nombre y representación de FEDERACIÓN DEMOCRÁTICA NACIONAL DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS SOCIALES PARA LA TERCERA EDAD (FEDERTE), respectivamente.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de julio de 2005, acto que fué suspendido por providencia de dicha fecha, señalándose para nueva votación y fallo en Sala General el día 28 de septiembre de 2005, en el que se llevó a efecto.

Por la FEDERACIÓN DEMOCRÁTICA NACIONAL DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS SOCIALES PARA LA TERCERA EDAD (FEDERTE) se formuló demanda de impugnación por nulidad del artículo 25, 27-2c) y d), 38 y los párrafos décimo y undécimo del artículo 54.d) del III Convenio Colectivo Marco Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de julio de 2003 contra FEDERACIÓN DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A LOS MAYORES - SECTOR SOLIDARIO (L.A.R.E.S.), FEDERACIÓN NACIONAL DE RESIDENCIAS PRIVADAS DE LA TERCERA EDAD (F.N.R.P.T.E.), ASOCIACIÓN CATALANA DE RECURSOS ASISTENCIALES (A.C.R.A.), FEDERACIÓN ESTATAL DE SANIDAD DE LA ORGANIZACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.) y el MINISTERIO FISCAL.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 16 de febrero de 2004 estimó parcialmente la demanda declarando nulos los apartados 2 y 3 del artículo 27.2.d, y artículo 38, desestimando el resto de la demanda.

Contra dicha sentencia se formula recurso de casación por FEDERACIÓN NACIONAL DE RESIDENCIAS PRIVADAS DE LA TERCERA EDAD (F.N.R.P.T.E.), por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SANIDAD DE LA ORGANIZACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, por la FEDERACIÓN DE RESIDENCIAS Y SERVICIOS DE ATENCIÓN A LOS MAYORES - SECTOR SOLIDARIO (L.A.R.E.S.) y por la ASOCIACIÓN CATALANA DE RECURSOS ASISTENCIALES (A.C.R.A.) impugnando todos ellos la declaración de nulidad del artículo 38 del III Convenio colectivo citado, y además la FEDERACIÓN NACIONAL DE RESIDENCIAS PRIVADAS DE LA TERCERA EDAD (F.N.R.P.T.E.) también impugna la decisión de declarar nulo los apartados dos y tres del artículo 27 del mismo. No se debate, en recurso la impugnación formulada en la demanda de otros artículos del Convenio Colectivo y que fue desestimada.

En cuanto al recurso de F.N.R.P.T.E. en su extremo que combate la nulidad del artículo 27 apartados dos y tres del Convenio Colectivo, ya que la nulidad del artículo 38, que también impugna en su recurso, lo examinaremos más adelante conjuntamente con lo que constituye motivo único de los recursos de las demás partes, el motivo debe rechazarse, ya que como dice el Ministerio Fiscal en su informe adolece del defecto insubsanable de no citar la infracción legal cometida por la sentencia recurrida, ni fundamentarla, aparte de omitir porqué vía procesal de las previstas en el artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral se articula el motivo.

Esta Sala como lo pone de manifiesto en múltiples sentencias (STS de 6 de abril de 2005, R.C.U.D. núm. 326/2003, STS de 6 de junio de 2005, R.C.U.D. 950/2004) entre otras, tiene declarado que la naturaleza extraordinaria del recurso debatido exige no sólo citar la vía procesal a través de la cual se articula, de la prevista en el artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia lo que no se cumple, con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es necesario razonarlo de forma expresa.

Dichas exigencias no se cumplen en el recurso. En el escrito de formalización del recurso, después de una primera parte, en la que se transcriben literalmente los artículos 25, 27, apartados 2 y 3, 38 y 54.d) del Convenio Colectivo, se entra en el examen de lo que denomina primer motivo sobre nulidad de los apartados 2 y 3 del artículo 27 del Convenio Colectivo, relativo a la composición del Comité Central de Seguridad y Salud Laboral, y en su exposición, aparte de no citar en qué apartado de los previstos en el artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral se apoya, lo que no sería trascendente, si del contenido del relato resultara claramente el apartado en que fundamenta su recurso; en dicha fundamentación tampoco cita qué infracción legal se imputa a la sentencia recurrida al decretar la nulidad del apartado 2 y 3 del artículo 27 del Convenio Colectivo ni mucho menos la fundamenta. La recurrente en su larga e incompleta exposición se limita a hacer una crítica de la sentencia recurrida discrepando del Fundamento Jurídico Cuarto de la misma, con alusión, a lo que dice, jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo que cita y a hacer referencia a la doctrina de otra sentencia anterior 35/2004 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en conflicto colectivo interpuesto por U.G.T. en la que se declaró la nulidad o anulabilidad del Acuerdo de adhesión del Sector de Residencias Privadas de Personas Mayores de Edad y Servicios de Ayuda a Domicilio suscrito el 9 de mayo de 2003 (B.O.E núm. 175) citando sus Fundamentos Jurídicos; con ello, no se identifica que normas del ordenamiento jurídico se han infringido, ni se desarrollan los razonamientos jurídicos necesarios en aras a mostrar la existencia de dicha infracción, todo lo cual obliga de acuerdo con nuestra doctrina sobre los requisitos de admisibilidad que debe reunir el recurso de casación a desestimar el primer motivo; no estamos ante un formalismo contrario al artículo 24 de la Constitución Española, que violenta el derecho a la tutela judicial efectiva, como exige la interpretación de los requisitos formales del recurso, pero ello, no excusa, a los recurrentes que cumplan con los requisitos que la Ley impone al regular el recurso, ya que los límites propios de la casación obliga a que queden nítidas las razones impugnatorias que opone el recurrente, con el fin de que la contraparte pueda ejercer su derecho de defensa, y la Sala ejercer su actividad revisora, lo que quedarían frustrado si del contenido del recurso no fuera posible deducir con claridad suficiente la infracción que se denuncia, lo que en el caso de autos, y en cuanto al primer motivo no se cumple.

En cuanto al segundo motivo del recurso y único de los demás recursos formulados por el resto de las entidades recurrentes, que examinaremos conjuntamente si bien debe indicarse que F.N.R.P.T.E. en su segundo motivo, igualmente, incurre en las mismas deficiencias procesales que en cuanto al primer motivo, por lo que es de aplicación, lo antes expuesto, lo que se debate es la posibilidad de que en el Convenio Colectivo de autos con vigencia de 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2005 se pudiera establecer una cláusula de jubilación forzosa, impugnando la nulidad decretada en la sentencia recurrida del artículo 38 del Convenio Colectivo que imponía la jubilación forzosa a los 65 años.

Dicho artículo dice: "El personal, independientemente del grupo profesional al que pertenezca, deberá jubilarse forzosamente al cumplir los 65 años de edad, salvo que en dicho momento no pueda acreditar los requisitos correspondientes a tal fin, como son los períodos de carencia de cotización, en cuyo caso, previo acuerdo con la empresa, la obligación podrá quedar supeditada y retrasada al momento en que se reúnan los mismos."

La sentencia recurrida después de cuestionarse, en sus razonamientos jurídicos si tras la derogación de la Disposición Adicional Décima del ET, es posible, mediante la negociación colectiva, establecer edades de jubilación obligatoria, y de citar la Directiva 78/2000 del Consejo, que considera discriminatoria la diferencia de trato por motivos de edad, si no esta justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho Nacional, llega a la conclusión en el caso de autos que no esta justificado, el establecer, sin más, el límite de los 65 años para la jubilación, al amparo del artículo 85 del ET, del C. Colectivo por no existir justificación legal para ello entrañando lo pactado en el artículo 38 una violación de los artículos 2 y 6 de la Directiva 78/2000 en relación con los artículos 35-1 y 14 Constitución Española y artículo 12-b del ET procediendo decretar la nulidad de dicha norma por no respetar las normas legales de derechos necesario absoluto y relativo al no haber norma legal que ampare la restricción que contiene.

En sus recursos, todos los recurrentes denuncian infraccion del artículo 37-CE, en relación con el artículo 38 del C. Colectivo, artículo 3, 82 y 85 del ET, 28 CE y 2-2 L.O.L. Sindical. Lo que se sostiene por los recurrentes, es que pese a la derogación de la D. A. 10ª, el artículo 38 del Convenio no contraviene normas de derecho necesario alguno por el hecho de establecer una edad de jubilación obligatoria, y ello porque la fuerza vinculante de los Convenios, no deriva de le Ley, sino directamente de la Constitución, siendo lícito y no a esta, que por Convenio Colectivo se establezca una jubilación forzosa a determinada edad, no vulnerándose con ello, ni el art. 14 ni el 37 del Texto Constitucional, por derivar la facultad negociadora colectiva directamente de la Constitución, no existiendo norma de derecho imperativo que prohiba la inclusión de dichas clausulas en un Convenio Colectivo siendo indiferente que esté o no en vigor la D.A. 10ª del ET, que no es norma habilitadora de los Convenios en este punto, aparte de ser también indiferente el hecho de que el Convenio de autos sea anterior en el tiempo o no a la derogación de dicha Adicional.

No es esta la doctrina de la Sala en unificación de doctrina, resolviendo demanda por despido de trabajadores, que vieron extinguida su relación laboral al amparo de cláusulas de Convenio que establecen la jubilación forzosa a los 65 años; la Sala en sentencias de 9-3-2004 (dos) dictadas en Sala General, y en otros posteriores abordó la cuestión ahora planteada por la vía de impugnación de Convenio Colectivo declarando , con los extensos argumentos que en dicha sentencias se contienen, a los que nos remitimos, que en este tipo de cláusulas pactadas en Convenios Colectivos después de la derogación de la Disposición Adicional Décima en el año 2001, por el R. D. Ley 5/2001, como es el caso de autos, son nulas sin que sea factible pactarlas mediante la negociación colectiva, y ello por las siguientes razones:

"1.- La disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995, impedía que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas a jubilación forzosa, porque contaban con esa previa habilitación legal asentada, a su vez, en una justificación objetiva y razonable. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, señaló en su fundamento jurídico octavo, que "El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente.(. . .) La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijación de un período máximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho". Y en el noveno añadió que "esta política de empleo supone la limitación de un derecho individual consagrado constitucionalmente en el art. 35; pero esa limitación resulta justificada, pues tiene como finalidad un límite reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 29.2 -el reconocimiento y respeto a los derechos de los demás - y se apoya en principios y valores asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida económica del país (art. 9 de la Constitución). Por otra parte, dicha limitación puede quedar también justificada por su contribución al bienestar general -otro de los límites reconocidos en la Declaración Universal de Derechos humanos y en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales-, si se tienen en cuenta las consecuencias sociales de carácter negativo que pueden ir unidas al paro juvenil".

2. - La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución. Dispone ésta en su art. 35.1 que "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo"; y en el artículo 37.1, que "La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral". En la conjugación de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Sección segunda, Capítulo II, del Título I, ("De los Derechos y Deberes de los ciudadanos") del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el artículo 14 del mismo texto legal (Sección Primera del mismo Capítulo "de los derechos fundamentales") declara que "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitación del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad. En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante - la Adicional 10ª - queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludió el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 y 58/1985 de los que en el fundamento tercero se han transcrito los párrafos pertinentes. Porque los Convenio Colectivos están obligados a respetar no solo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva.

3. - De otro lado ocurre que además de haber sido derogada la norma autorizante, han desaparecido también las razones que justificaron tanto la norma, como las consideraciones de política de empleo implícitas en los Convenios, a las que alude nuestra sentencia de 14 de julio de 2.000. La situación social y laboral actual (canon de interpretación de las normas ex. art. 3.1 C. Civil es muy diferente a la de los años 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a partir del Pacto de Toledo, se vaya plasmando un rotundo cambio de orientación en la política social y económica tendente a la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto señala que "resultaría muy aconsejable, en términos financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen".

De todo lo hasta ahora expuesto se añadía cabe alcanzar dos conclusiones. La primera es que, derogada la disposición adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy `directa o indirectamente´] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectas´] desfavorables por razón de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa,

No desconoce la Sala que la Ley 14/2005 ha vuelto a aprobar una disposición adicional 10ª del ET que regula las cláusulas de los convenios colectivos referidos a la edad ordinaria de jubilación y que en la disposición transitoria unica de este Ley se establece que "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor.", pero sin entrar ahora en los problemas que esta disposición puede plantear a la vista de las garantías que establece el artículo 9-3 de la Constitución, lo cierto es que la nueva Ley y el problema de retroactividad que se contiene en su Transitoria unica, no puede afectar a pleitos con juicios ya celebrados y pendientes de resolver en un recurso extraordinario, como es el de autos, ya que lo contrario, supondría una modificación del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión para las partes, lo que está prohibido al Juez que debe resolver el acuerdo con los términos en los que se planteó la demanda, razón por la cual dicha Ley no es de aplicar a los procedimientos pendientes.

A tenor de las razones expuestas y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal procede desestimar el motivo de casación único de los recurrentes ya relacionados y segundo de F.N.R.P.T.E. por el que impugnaban la sentencia recurrida en el extremo que decretó la nulidad del artículo 38 del III Convenio Colectivo Marco Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio (B.O.E. de 30 de julio de 2003), confirmando la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2004 sobre impugnación de Convenio Colectivo, con imposición de costas a los recurrentes, con excepción de Comisiones Obreras y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.