STS, 6 de Octubre de 2004

Ponente:JOSE MARIA BOTANA LOPEZ
Número de Recurso:3504/2003
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CONVENIO HISPANO ALEMAN. APLICACIÓN DE NORMAS MÁS BENEFICIOSAS PARA EL TRABAJADOR. Se reclama contra la sentencia desestimatoria de recurso de suplicación contra sentencia desestimatoria de demanda sobre prestaciones de seguridad social. Es aplicable la doctrina unificada que, en síntesis, establece la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio Hispano-Alemán sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como en este caso, aquéllas son más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y, por tanto, que el cálculo de la base reguladora debe hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España. Se estima el recurso de casación para unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AURELIO DESDENTADO BONETEPABLO MANUEL CACHON VILLARLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJOAQUIN SAMPER JUANJOSE MARIA BOTANA LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Roque Méndez Robleda, en nombre y representación de DON Luis Pedro, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 16 de mayo de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 269/03, formulado por el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, de fecha 10 de febrero de 2003 dictada en virtud de demanda formulada por D. Luis Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre prestaciones.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 10 de febrero de 2003, el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz dictó sentencia en virtud de demanda formulada por D. Luis Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre prestaciones, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Luis Pedro, ha cotizado en España como Rea cuenta ajena 1.215 días, como RETA 2.891 días y 9.300 días en el Sistema de la Seguridad Social Alemana. SEGUNDO.- El actor en fecha 20-6-02 solicitó revisión de la pensión de jubilación que percibía en el sentido de modificar el porcentaje con cargo a España y la base reguladora de la prestación por entender que la misma debía calcularse conforme al contenido del art. 25 del Convenio Alemán de Seguridad Social. Mediante resolución del INSS fecha 12-7-02 se desestima la solicitud de revisión, interponiendo el actor en fecha 22-7-02 reclamación administrativa previa contra la misma, al no resolver el INSS sobre la base reguladora. Por resolución del INSS de fecha 19-9-02 se estima la reclamación, reconociendo que la base reguladora de su pensión de jubilación corresponde al RETA fijando la base reguladora en 476.82 euros. No conforme con ello, interpuso demanda ante esta Jurisdicción". Y como parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra el INSS Y TGSS, absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, en la que como parte disposita consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestmamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, de fecha 10 de febrero de 12003, en autos seguidos a instancia del mismo recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

TERCERO

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina la parte actora, que se articula en 3 motivos. Se denuncia la contradicción producida con las sentencias dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2001 (recurso 2466/00), la del Superior de Justicia de de Galicia de 26 de octubre de 2000 (recurso 4242/97) y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de noviembre de 2000 (recurso 3056/00)

CUARTO

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.

QUINTO

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la sentencia aquí combatida se trata de trabajador que ha cotizado en España 1215 días en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena y 2891 días en el RETA y, en el sistema de la Seguridad Social Alemana 9300 días. El 20 de junio de 2002 solicito la revisión de la pensión de jubilación que percibía en el sentido de que se modificase el porcentaje con cargo a la Seguridad Social Española y la base reguladora de la prestación, por entender que la misma debía calcularse conforme al artículo 25 del Convenio Hispano-Aleman de Seguridad Social. Se plantean en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina tres cuestiones escalonadas en relación con el reconocimiento del derecho a una pensión de jubilación en favor de un trabajador migrante en la Unión Europea. En primer lugar se cuestiona el Régimen de Seguridad Social Español por el que se debe reconocer la pensión (artículo 35.2 del Decreto 2530/70, de 20 de agosto que se denuncia como infringido), en segundo lugar, el cálculo de la base reguladora de la base reguladora de la pensión (denunciando infracción del artículo 25.1.b) del Acuerdo Hispalo Aleman de 1973 y Reglamento CCEE 1408/71) y, en tercer lugar la fecha de efectos económicos de la pensión (infracción de los articulos 43.1 y 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social).

SEGUNDO

En el primer en donde se discute el Régimen de Seguridad español en que debe de reconocerse la pensión con base en el artículo 35.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que se denuncia como infringido), se aporta como sentencia de contraste la de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de octubre de 2000. Se pretende el reconocimiento de la pensión en el Régimen General, toda vez que con las cotizaciones acreditadas en España tanto en el REA como en el RETA, no reune el periodo de carencia necesario para acceder a la pensión de jubilación y, sí por el contrario con las cotizaciones acreditadas en Alemania por la realización de trabajo por cuenta ajena.

Entre las resoluciones sometidas a comparación, concurre el preceptivo presupuesto procesal de contradicción como evidencia el análisis que del mismo se hace en el escrito de formalización del recurso, siendo irrelevante que en la sentencia recurrida se trate del Convenio Hispano Aleman de la Seguridad Social mientras que en la de contraste es el Convenio Hispano Suizo. Pues los supuestos son substancialmente idénticos, en la sentencia de contraste el demandante acredita 264 meses cotizados en Suiza y del 1 de septiembre de 1993 al 31 de mayo de 1996 en España al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y, en la combatida el trabajador cotizó en España al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social 1215 días en el periodo de 1 de abril de 1952 al 31 de diciembre de 1958 y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 2891 días en el periodo de 1 de enero de 1962 a 30 de noviembre de 1969. Partiendo de estos supuestos, la sentencia impugnada resuelve que no se puede acudir a otro Régimen distinto de aquél bajo el cual prestó su actividad en España, y toma las bases mínimas en los periodos en que existió obligación de cotizar. Por el contrario, la de comparación, concluye que como no reune el periodo de carencia para causar derecho a la prestación en el Régimen Especial de Autónomos en que se encontraba de alta en el momento de solicitar la prestación, causará el derecho a la pensión en el Régimen en que hubiere cotizado anteriormente siempre que en el mismo reuna los requisitos necesarios y, como lo cotizado anteriormente fue al Régimen Suizo como trabajador por cuenta ajena durante 22 años, dichas cotizaciones deben asimilarse a del Régimen General Español y, consecuentemente procede reconocer la pensión de conformidad con la normativa de dicho régimen.

TERCERO

Pretende la parte recurrente, en segundo lugar, que una vez reconocida la pensión en el Régimen General de la Seguridad Social, se calcule la base reguladora conforme a las denominadas bases medias de cotización correspondientes a su categoría profesional correspondiente al periodo que resultase procedente para el cálculo de aquella, conforme a lo establecido en el Convenio Hispalo-Aleman de Seguridad Social, como más favorable a estos efectos que el Reglamento CEE 1408/1971, que la sentencia combatida niega. Aporta como sentencia de contraste en este punto la de esta Sala de 15 de noviembre de 2001 (recurso 2466/00), que se pronuncia sobre la reclamación de trabajador migrante que ha completado periodos de cotización en España 1860 días y en con posterioridad en Alemania desde noviembre de 1972 a enero de 1995, con un total 7950 días. Esta sentencia de contraste, aplicando como norma más favorable el Convenio Hispano- Alemán de 4 de diciembre de 1973, determinó la base reguladora de acuerdo con las bases medias correspondientes a la categoría profesional del trabajador vigentes durante los ocho años anteriores al hecho causante.

Existe en este punto por tanto la contradicción que se pone de manifiesto en el análisis que sobre la misma se hace en el escrito de formalización del recurso y, que no se altera, como se pretende en el escrito de impugnación del recurso, porque en la sentencia combatida "no consta en los hechos que el trabajador realizara inmediatamente antes de su salida en España fueran actividades exclusivamente por cuenta propia" y, que en la sentencia combatida "la última actividad estaba encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y por ende no aplicables las bases medias a efectos de la base reguladora, mientras que en la sentencia de contraste nada se contempla al respecto". Pues en los supuestos de ambas sentencias, las últimas cotizaciones son en Alemania en donde se reúne el periodo de carencia necesario, que no se alcanza en cambio con las cotizaciones anteriores hechas en España.

CUARTO

En el último motivo pretende que la revisión de la prestación se reconozca con efectos retroactivos, desde la fecha inicial del reconocimiento de la pensión, denunciando que se han infringido los artículos 43.1 y 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social y cita como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2000. Respecto a esta cuestión, toda vez que la sentencia impugnada no se pronuncia sobre la misma al no estimar la revisión de la prestación pretendida, no existe contradicción, lo que veda entrar a resolver sobre la cuestión aquí planteada.

QUINTO

La primera de las cuestiones indicadas debe de resolverse de conformidad con el criterio seguido por la sentencia de contraste, y ello porque es doctrina unificada en sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2000 (recurso 1474/1999), en cuanto establece "1) A la demandante le fue calculada la pensión sobre las cotizaciones correspondientes a los últimos ocho años, pero con la consecuencia de que sólo le fueron tenidas en cuenta las cuotas correspondientes a los dos últimos años, pues en los seis anteriores no tenía acreditadas cotizaciones en ningún Régimen de la Seguridad Social, y ello se hizo así porque en el Régimen Especial en el que ella había cotizado no rige la integración de lagunas que sí que se aplica en el Régimen General, de conformidad con lo que se deduce de la Disposición Adicional Octava en relación con el art. 140.4 del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social; 2) Dicha demandante, si las cotizaciones efectuadas en Francia como portera (57 trimestres, desde 1962 a 1976) las tuviera acreditadas en España, se hubiera beneficiado de aquella integración de lagunas en tanto en cuanto, al sumar en el Régimen General más días cotizados (57X90=5.130) que en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar (732), la pensión de invalidez total se le hubiera calculado por las normas del Régimen General, porque así lo dispone expresamente el art. 26.2.c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social del Servicio Domestico, en donde expresamente se señala que "cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones"; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con el art. 140.4 LGSS; 3) En consecuencia, sólo se le podría negar esa integración de lagunas que la actora reclama si se partiera de la base de que las cotizaciones efectuadas en la seguridad Social francesa no se equipararan a las hechas en el Régimen General. Pero esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio desigualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Amsterdam) y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que como más recientes en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS de 24-IX- 1998 (C-357197), 22-X-1998 (C-143/1997) o 25-II-1999 (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/71, a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento-.

SEXTO

Para resolver la primera de las cuestiones planteadas en el presente recurso, se ha de tener en cuenta que son hechos probados no discutidos que el actor acredita en la Seguridad Social Española 1215 días al Régimen Especial Agrario (en el periodo de 1 de abril de 1952 a 31 de diciembre de 1958) y 2891 días al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en el periodo de 1 de enero de 1962 a 30 de noviembre de 1969) y que con posterioridad se desplazó a Alemania en donde trabajo y cotizó al Régimen General 9300 días.

Partiendo de estos hechos probados la Seguridad Social Española concede la prestación de jubilación con el factor "prorrata temporis" en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en base a lo dispuesto en el artículo 35.2.c) del Decreto 2530/70, precepto que establece que "cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes computados separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los periodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efectos las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones".

La aplicación de esta norma ha de realizarse partiendo de que los trabajadores migrantes no pueden ser discriminados por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones hechas en el extranjero, no se tomasen en consideración para determinar el Régimen por el que se ha de otorgar la pensión, por lo que la pensión ha de reconocerse en el presente supuesto, no conforme al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como entendió la Sala de Extremadura, sino según las normas del Régimen General, al ser las cotizaciones satisfechas en Alemanía las que representan mayor número y, ello es conforme al contenido del artículo 22.2 del Convenio Hispano Aleman de Seguridad Social de 1973, publicado en el BOE de 28 de octubre de 1977 en cuanto establece "Para la adquisición, conservación o recuperación del derecho a una pensión, el Organismo competente de cada Estado contratante totalizará, en la medida que fuere necesario y en la forma prevista en el artículo 41 los periodos de seguro que deban computarse a tenor de las disposiciones legales internas aplicables por dicho Organismo con los periodos de seguro cumplidos en el otro Estado que conforme a las disposiciones legales del mismo deban computarse a tales efectos. Seguidamente, el Organismo competente de cada Estado resolverá, conforme a las disposiciones legales internas que haya de aplicar, si la persona de que se trate reúne o no las condiciones necesarias para tener derecho a pensión". Por ello, en el supuesto de autos, como las cotizaciones como trabajador por cuenta ajena realizadas en Alemania, se han de asimilar a las cotizaciones del Régimen General Español, procede reconocer la pensión de conformidad con la normativa de este Régimen.

SEXTO

Sobre la segunda cuestión planteada es aplicable la doctrina unificada establecida en sentencias de 15 de noviembre de 2001 (recurso 2466/00), 16 y 30 de mayo de 2002 (recursos 2466/00 y 2829/99) y 16 de mayo de 2003 (recurso 3899/02), doctrina que, en síntesis, establece la aplicación preferente del artículo 25.1.b) del Convenio Hispano-Alemán sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1408/1971, en la versión del Reglamento 1248/1992, cuando, como en este caso, aquéllas son más beneficiosas para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y, por tanto, que el cálculo de la base reguladora debe hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme criterio interpretativo iniciado en la sentencia de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/93) la estimación de este motivo de recurso.

SEPTIMO

Procede, por tanto, casar la sentencia recurrida para resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de esta clase interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia de instancia, debe también estimarse parcialmente la demanda en los términos a que se ha hecho referencia; todo ello sin costas en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Roque Méndez Robleda, en nombre y representación de DON Luis Pedro, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 16 de mayo de 2003, que casamos y anulamos, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de esta clase y, revocando la sentencia de instancia, debe estimarse parcialmente la demanda en los términos a que se hace referencia. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.