STS 116/2002, 15 de Febrero de 2002

Ponente:Jesús Corbal Fernández
Número de Recurso:4428/1997
Procedimiento:CIVIL - 01
Número de Resolución:116/2002
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"SEPARACIÓN DE HECHO: CONVENIO EXTRAJUDICIAL ENTRE CONYUGES. DESESTIMACIÓN. Las partes que habían contraído matrimonio decidieron poner fin a la vida en común mediante separación, y para regular tal situación otorgaron escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales, sustituyendo éste régimen económico matrimonial por el de separación de bienes, y documento privado, en el que, con la denominación del Convenio Regulador, estipulan que el esposo abonará a su esposa, en concepto de contribución a las cargas y alimentos. Por la esposa se dedujo demanda -que dio lugar al juicio de menor cuantía en la que solicita que, en cumplimiento del anterior convenio, se condene al demandado. Se estimo la demanda interpuesta. Interpuesto recurso de apelación. Se interpuso recurso de casación contra la sentencia. El Tribunal entiende que la interpretación contractual es tarea reservada a los Tribunales de instancia, por lo que está vedado en casación sustituir la apreciación efectuada, incluso aunque haya una duda razonable acerca de su acierto; y solo es posible la revisión cuando sea contraria a la legalidad, arbitraria, absurda, o manifiestamente errónea, o contradiga las reglas de la lógica que son las del buen sentido humano o recto criterio, y nada de ello sucede en el caso de autos. Por lo demás resulta claro el carácter complementario del acuerdo respecto del celebrado, y en tal sentido se acomoda a la lógica la cláusula tercera bis del documento privado, y en absoluto cabe entender con base en ella que el convenio se generó para su presentación a homologación judicial en un propio cuerpo del motivo donde se dice ""el documento suscrito es totalmente privado, y con ello queremos significar con efectos solo para los otorgantes. Sin embargo lo cierto es que reduce el importe de la cantidad reclamada en la misma, por lo que debió haber aplicado el párrafo segundo del art. 523 LEC 1881 en lugar del primero. Como consecuencia de ello debió haberse estimado dicho particular en apelación (pues no es cierto la alegación que se hace en el último inciso del escrito de impugnación del recurso de casación por la parte recurrida), lo que a su vez supone que tampoco cabe imponer las costas de la segunda instancia (art. 710, párrafo segundo). Por lo que se estima la casación del demandado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. TEOFILO ORTEGA TORRESD. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Bartolomé de Tirajana, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por D. Franco , representado por la Procurador Dª. Sonia de la Serna Blazquez; siendo parte recurrida Dª. Cristina , representada por la Procurador Dª. María Cristina Huertas Vega.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procurador Dª. Ana María Rodríguez Romero, en nombre y representación de Dª. Cristina , interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Bartolomé de Tirajana, siendo parte demandada D. Franco , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando la presente demanda, se condene al demandado a abonar a mi representada, en virtud de la obligación contractual expuesta en el cuerpo del presente escrito, lo siguiente: a.- La cantidad de Quince millones setecientas cincuenta mil (15.750.000) Pesetas en que se concreta y cuantifica la deuda del demandado según lo expuesto en los hechos de esta demanda. b.- Los intereses legales de la anterior cantidad desde la interposición de la presente demanda hasta su completa abono. c.- Las costas que se causen en el presente procedimiento.".

  1. - El Procurador D. José Hernández García Talavera, en nombre y representación de D. Franco , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.".

    Asimismo formuló reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda, y estimando la reconvención declarar que el documento de convenido regulador aportado con la demanda es radicalmente nulo e inexistente, así como ineficaz, todo ello con imposición de costas.".

  2. - La Procurador Dª. Ana María Rodríguez Romero, en nombre y representación de Dª. Cristina , contestó a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, con imposición de las costas a la parte demandada.".

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número Cuatro de San Bartolomé de Tirajana, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Ana María Rodríguez Romero, en nombre y representación de Dña. Cristina , y desestimar la demanda reconvencional presentada por el procurador D. José Hernández García Talavera, debo CONDENAR Y CONDENO a D. Franco a que abone a la actora la cantidad de 15.000.000 (quince millones) de pesetas, más los intereses legales devengados desde la fecha de la publicación de esta sentencia y hasta su completo pago, con abono asimismo de las costas causadas en este juicio.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Franco , al que se adhirió posteriormente la representación de Dª. Cristina , la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Franco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 67/94, y estimando el formulado por la otra litigante, confirmamos dicha resolución, salvo en lo que se refiere a los intereses legales fijados en la misma, que se computarán desde la fecha de la interpelación judicial, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente cuyo recurso se desestima.".

TERCERO

1.- La Procurador Dª. Sonia de la Serna Blazquez, en nombre y representación de D. Franco , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 18 de septiembre de 1997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se alega infracción del artículo 707 del mismo cuerpo legal en relación con el artículo 862 de la misma. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se alega infracción por aplicación errónea del artículo 1281 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1285 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 12 de marzo de 1997 y 2 de abril de 1997. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del artículo 1253 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del artículo 1214 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 25 de junio de 1987 y 22 de abril de 1997. OCTAVO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se alega infracción del artículo 359 del mismo cuerpo legal. NOVENO.- Por cauce del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución. DECIMO.- Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se alega infracción del artículo 359 del mismo cuerpo legal. UNDECIMO.- Al amparo del número 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución. DUODECIMO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se alega infracción del artículo 523.2 del mismo cuerpo legal.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. María Cristina Huertas Vega, en nombre y representación de Dª. Cristina , presentó escrito de oposición al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dña. Cristina y Dn. Franco , que habían contraído matrimonio el 14 de julio de 1980, en el año 1987 decidieron poner fin a la vida en común mediante separación, y para regular tal situación otorgaron el 14 de diciembre de 1987 escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales, sustituyendo éste régimen económico matrimonial por el de separación de bienes, y el 15 de diciembre siguiente documento privado, en el que, con la denominación del Convenio Regulador, estipulan que Dn. Franco abonará a su esposa Dña. Cristina , en concepto de contribución a las cargas y alimentos, la cantidad mensual de doscientas cincuenta mil pesetas cuya cantidad se revisará anualmente con arreglo al Indice de Precios al Consumo fijado por la Dirección General de Estadística para la provincia de Las Palmas (cláusula Tercera) y que la cantidad fijada en concepto de contribución a las cargas y alimentos de abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente del Banco de Bilbao, Sucursal Metro, Playa del Inglés nº NUM000 .

Por Dña. Cristina se dedujo demanda -que dio lugar al juicio de menor cuantía nº 67 de 1994 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana- en la que solicita que, en cumplimiento del anterior convenio, se condene al demandado Dn. Franco a que le pague la cantidad adeudada de quince millones setecientas cincuenta mil pesetas (15.750.000 pts.), con los intereses legales desde la interposición de la demanda. Por el demandado se opuso a la pretensión actora, y formuló reconvención interesando la declaración de nulidad radical e inexistencia, así como ineficacia, del documento convenio regulador.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de 2 de noviembre de 1995 estimó la demanda condenando al demandado a pagar la cantidad de quince millones de pesetas (15.000.000 pts.) y los intereses legales devengados desde la fecha de la publicación de la Sentencia, y desestimó la reconvención. Y condenó asimismo al demandado a pagar las costas causadas en el juicio. La Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 18 de septiembre de 1997, recaida en el Rollo 96/96, desestimó el recurso de apelación de Dn. Franco , y estimó el de Dña. Cristina en el aspecto relativo a los intereses legales, estableciendo su computación desde la fecha de la interpelación judicial, e impuso las costas de la alzada a la parte recurrente cuyo recurso se desestima. Por Dn. Franco se interpuso recurso de casación, articulado en doce motivos que se examinan a continuación.

SEGUNDO

La Sentencia de la Audiencia (que es la objeto de recurso) resuelve el tema nuclear del recurso reconociendo la validez y eficacia jurídica del convenio litigioso como negocio extrajudicial. Dice que "nos encontramos con un convenio acordado por los cónyuges, no para su presentación ante la autoridad judicial y conseguir la homologación del mismo en un proceso de separación; se trata de un auténtico contrato de naturaleza privada, en el que los cónyuges de forma complementaria a la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el día anterior, vienen a regular para el futuro las cuestiones económicas atinentes a los mismos, y ello a raíz de una crisis matrimonial surgida, y por la cual deciden separarse de hecho, y así lo expresan en el convenido reflejado en el documento aportado con la demanda, en cuya Cláusula tercera bis) se menciona la existencia de las anteriores capitulaciones, y de donde se infiere el carácter complementario del acuerdo respecto de lo contenido en dichas capitulaciones". Y resume más adelante "encontrándonos ante un negocio jurídico de carácter privado, no ante un convenio regulador de una separación judicial, y siendo por tanto aquel vinculante para las partes, el recurso de apelación formulado por el demandado no puede prosperar".

Esta Sala comparte la apreciación finalista del documento de 15 de diciembre de 1987 efectuada por la Sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada (art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

Por todo ello se desestiman todos los motivos relativos al tema, que, sin embargo, por razones de exigencia casacional de respuesta concreta serán objeto de examen individualizado.

TERCERO

En el motivo primero se alega, por el cauce del nº 3º del art. 1692 LEC 1881, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por denegación de prueba que se fundamenta en los arts. 707 y 862 de la propia Ley.

El motivo se desestima porque la prueba denegada, como se razonó por la Sala de instancia, carece de influencia para la decisión del pleito, y por lo tanto no cabe invocar la indefensión, que es presupuesto indispensable para que se pueda acoger el defecto procesal (art. 1692, tercero, inciso segundo, LEC). En este sentido de exigir la influencia notoria se ha manifestado siempre la Jurisprudencia (ad ex. SS. 2 mayo 1966 y 17 enero 1967), habiendo declarado la más moderna (Sentencias, entre otras, 29 febrero 2000 y 19 diciembre 2001) que, para que la denegación de prueba en segunda instancia sea causa de indefensión es preciso demostrar que la práctica de la omitida hubiera tenido trascendencia decisiva en el fallo; lo que aquí no ocurre pues el convenio controvertido es un negocio jurídico del derecho de familia que no ésta inmerso en el proceso matrimonial tramitado como contencioso, aunque en éste se aluda al mismo (S. 22 abril 1997).

CUARTO

En el motivo segundo se alega violación, por aplicación errónea de art. 1281 del Código Civil.

El motivo no se estima.

La interpretación contractual es tarea reservada a los Tribunales de instancia, por lo que está vedado en casación sustituir la apreciación efectuada, incluso aunque haya una duda razonable acerca de su acierto; y solo es posible la revisión cuando sea contraria a la legalidad, arbitraria, absurda, o manifiestamente errónea, o contradiga las reglas de la lógica que son las del buen sentido humano o recto criterio (Sentencias, entre otras, de 11 y 19 junio de 1999; 20 enero, 8 y 14 marzo, 19 y 28 septiembre, y 21 noviembre de 2000; y 1 febrero y 4 julio 2001), y nada de ello sucede en el caso de autos. Por lo demás resulta claro el carácter complementario del acuerdo del 15 de diciembre respecto del celebrado, y en tal sentido se acomoda a la lógica la cláusula tercera bis del documento privado, y en absoluto cabe entender con base en ella que el convenio se generó para su presentación a homologación judicial en un propio cuerpo del motivo donde se dice "el documento suscrito es totalmente privado, y con ello queremos significar con efectos solo para los otorgantes".

Tampoco conduce a una conclusión favorable a la postura que mantiene la parte demandada-recurrente, de supeditación de la validez y eficacia del convenio o acuerdo a la sanción judicial, el hecho de que en dos lugares distintos (antecedente II y cláusula primera) se haga referencia en dicho documento privado a que los cónyuges hayan decidido separarse de mutuo acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que no se menciona para nada la "separación judicial". Y es por ello por lo que también carece de consistencia el motivo tercero en el que se aduce la infracción del art. 1285 CC, con arreglo al que habrá de tomarse en cuenta el criterio interpretativo sistemático o del "canon de la totalidad" para averiguar el sentido de las cláusulas dudosas, pues si la voluntad común es clara y no existe duda resulta innecesario acudir a dicho elemento interpretativo, que solo entra en juego cuando la intención contractual no ha podido precisarse totalmente por las reglas preferentes de los artículos 1281 y 1282 CC (Sentencias 20 octubre 1986, 19 febrero 1996, 11 julio y 15 diciembre 2000).

QUINTO

La misma suerte desestimatoria debe seguir el cuarto motivo en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 12 de marzo y 2 de abril de 1997. La doctrina concreta de estas Sentencias no es aplicable al caso controvertido pues en las mismas se considera ilógica la interpretación literal efectuada y se deja a salvo algo tan incuestionable como que el párrafo primero del art. 1281 CC exige no solo que los términos de un contrato sean claros, sino además que no dejen duda sobre la intención de los contratantes, y en la interpretación efectuada en la instancia no se produce desarmonía entre ambos parámetros. Por lo que hace referencia al supuesto contemplado en la primera sentencia, la voluntad común mínima de los contratantes era la de desarrollar la operación con arreglo a las pautas del mercado, por lo que se rechaza una interpretación literal contraria a la realidad elemental de los negocios y que no se ajusta a esa voluntad común. Y en lo que se refiere a la segunda sentencia se aprecia la existencia de una incorrecta, lógica y jurídica, interpretación, porque la Sentencia recurrida a través de unos abstractos y difusos razonamientos no se preocupa de averiguar la verdadera voluntad de las partes. En el caso que se enjuicia no se da una situación incardinable en las resoluciones aducidas, ni que tenga nada que ver, ni siquiera analógicamente, con los supuestos resueltos en las mismas, por lo que decae el motivo.

SEXTO

El motivo quinto acusa como infringido el art. 1253 del Código Civil. El planteamiento resulta absolutamente carente de fundamento porque en la sentencia impugnada no se aplica el art. 1253 CC por lo que mal puede ser objeto de aplicación indebida, y tampoco se hace ninguna deducción que pudiera merecer la consideración de presunción judicial. Lo único que hace el Tribunal de instancia es efectuar una calificación contractual con la que coincide plenamente esta Sala, y frente a la cual, la parte recurrente, sin razonamiento consistente alguno, trata de mantener la apreciación contraria que conviene a su interés personal, lo cual resulta explicable, pero que obviamente no puede prevalecer.

SEPTIMO

En el motivo sexto se denuncia la violación del art. 1214 porque no hay prueba alguna que permita sentar al juzgador de instancia que el convenio regulador litigioso no se generó para su presentación ante la autoridad judicial. El motivo no tiene fundamento. El art. 1214 CC se infringe si las consecuencia desfavorables de la falta de prueba de un hecho controvertido se hacen recaer sobre la parte a quién no incumbía probarlo. Por ende, si no hay falta de prueba, y éste es el caso, no puede haber infracción de la doctrina del "onus probandi" del art. 1214 CC.

OCTAVO

En el motivo séptimo se alega la infracción de la Jurisprudencia recogida en las Sentencias de 25 de junio de 1987 y 22 de abril de 1997, entre otras, que establecen la trascendencia normativa a los pactos de regulación de las condiciones económicas entre los cónyuges, pero sometiendo dichos pactos para su aprobación a la homologación judicial, bien en juicio de separación o en otro declarativo.

El motivo se desestima porque la doctrina que reconoce plena eficacia "inter partes" a los convenios entre los cónyuges, aunque carezcan de la sanción judicial, se haya plenamente consolidada en la Jurisprudencia de esta Sala, expuesta en el fundamento segundo de esta resolución. Por otro lado, y además de ello, la Sentencia de 22 de abril de 1997 distingue entre los convenios con y sin homologación judicial, y si bien considera tal homologación "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador del art. 90 CC, en absoluto desconoce la eficacia del que no haya sido objeto de aprobación judicial en tanto que negocio jurídico válido concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255. Y en cuanto a la otra Sentencia citada -25 de junio de 1987-, aparte de que admite la posibilidad de verificación judicial en cualquier tipo de procedimiento, y de que supuso un importantísimo avance en el reconocimiento de los acuerdos privados entre cónyuges en cuanto a materias sujetas a su disponibilidad jurídica, en cualquier caso, el supuesto contemplado es diferente del de autos, y por lo demás una sola sentencia no forma jurisprudencia y menos frente a una clara orientación posterior.

NOVENO

El motivo octavo en el que se aduce el defecto procesal de incongruencia omisiva sancionado en el art. 359 de la Ley Procesal, por no haber decidido la sentencia recurrida sobre la novación de la deuda, lo mismo que el motivo noveno en que se alega (por el cauce del art. 5 de la LOPJ) infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución, referidos a la tutela judicial, por no hacerse en la sentencia impugnada pronunciamiento sobre la novación, se desestiman porque se trata de cuestión ajena al objeto del proceso por no haberse planteado en la fase de alegaciones y que, por consiguiente, no podía ser examinada por el Tribunal, de conformidad con los principios "iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium" y "lite pendente nihil innovetur" (Sentencias 28 abril 1990, 26 enero y 20 octubre 1998, entre otras), además de que no fue suscitada en apelación, habiendo podido serlo, por lo que se incurre en la prohibición de plantear cuestiones "per saltum" en casación (Sentencia 18 julio 2001 y cita), porque la Sentencia objeto de recurso es la dictada por la Audiencia. Por otra parte, esta Sala tiene reiterado que no cabe traer a casación "cuestiones nuevas" (Sentencias de 23 octubre y 27 noviembre 2000; 29 enero, 26 febrero, 8 y 30 marzo y 21 abril 2001, entre otras).

DECIMO

En los motivos décimo y undécimo se acusa la omisión de motivación y pronunciamiento en cuanto al tema de dación de bienes en pago, con el argumento de que se realizaron pagos a cuenta mediante la cesión de bienes (con referencia a la liquidación que consta en la escritura pública); y al efecto se alega la violación de los arts. 359 de la LEC de 1881 por incongruencia omisiva, y 24.1 y 120.3 de la Constitución, sobre derecho a la tutela judicial efectiva.

Los motivos no pueden ser acogidos porque no resulta haberse formulado planteamiento alguno en cuanto al tema en el escrito de contestación, sin que quepa deducir una formulación de la defensa o excepción referida del contenido del hecho tercero de dicho escrito, por lo que nos hallamos ante una cuestión ajena al objeto del proceso y que, por consiguiente, igual que la anterior, no podía ser examinada por el juzgador de instancia, ni suscitada en casación.

UNDECIMO

En el duodécimo y último motivo se alega infracción del art. 523.2 de la LEC de 1881 con base en que en la demanda se reclamó la cantidad de quince millones setecientas cincuenta mil pts., y a pesar de que se redujo su importe en la sentencia del Juzgado a la de quince millones, se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.

El motivo debe ser estimado porque si bien la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia dice que estima la demanda, sin embargo lo cierto es que reduce el importe de la cantidad reclamada en la misma, por lo que debió haber aplicado el párrafo segundo del art. 523 LEC 1881 en lugar del primero. Como consecuencia de ello debió haberse estimado dicho particular en apelación (pues no es cierto la alegación que se hace en el último inciso del escrito de impugnación del recurso de casación por la parte recurrida), lo que a su vez supone que tampoco cabe imponer las costas de la segunda instancia (art. 710, párrafo segundo).

Por consiguiente, se casa y anula la Sentencia de la Audiencia Provincial y revoca la del Juzgado de Primera Instancia en el particular relativo a las costas de la primera instancia y de la apelación únicamente en cuanto a las relativas a la demanda principal, y no a las de la reconvención, porque el tema objeto de ésta se desestimó íntegramente en ambas instancias.

En cuanto a las costas del recurso se declara que cada parte satisfaga las suyas, de conformidad con lo establecido en el art. 1715 apartado 2 LEC 1881. Y por lo que respecta al depósito, debe acordarse su devolución como consecuencia de estimarse, aunque sea parcialmente, el recurso de casación (arts. 1703 y 1715, apartado 3 "a contrario sensu" LEC 1881).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia de la Serna Blázquez en representación procesal de Dn. Franco contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el 18 de septiembre de 1997, en el Rollo 96/96, y acordamos:

  1. Casar y anular dicha Sentencia en el particular relativo a la condena en costas de la apelación en cuanto a las de la demanda principal, tanto de la primera instancia como de la apelación.

  2. Revocar la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de 2 de noviembre de 1995, en los autos de juicio de menor cuantía 67/94, en cuanto a las costas de la demanda principal, cuya condena se deja sin efecto.

  3. Declarar que cada parte deberá satisfacer, en cuanto a dichas costas, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

  4. Mantener en lo restante el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial; y, por consiguiente, declarar subsistente la condena en costas de ambas instancias de las relativas a la reconvención.

  5. Ordenar la devolución del depósito, y disponer que cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia en este recurso del casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- TEOFILO ORTEGA TORRES.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.