STS, 24 de Junio de 2003
| Ponente | MANUEL IGLESIAS CABERO |
| ECLI | ES:TS:2003:4415 |
| Número de Recurso | 3943/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil tres.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Manuel López Sendon, en nombre y representación de D. Fidel , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de septiembre de 2002, recaída en el recurso de suplicación nº 4348/99 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, dictada el 1 de julio de 1999 en los autos de juicio nº 274/98, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Fidel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre pensión de jubilación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL IGLESIAS CABERO
Con fecha 1 de julio de 1999 dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , declarando como probados los siguientes hechos: "Que el actor, casado y nacido el día 13 de septiembre de 1931, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en fecha 13 de marzo de 1998 al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social. 2º.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, de fecha 31 de octubre de 1996, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de quinientas catorce pesetas (514 ptas) y con efectos desde el catorce de septiembre de 1996, siendo a cargo de España el 19% de la pensión, por aplicación del principio de prorrata témporis. 3º.- Que el actor es perceptor de una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social de los Países Bajos por importe de 682,93 florines mensuales, desde el 1 de septiembre de 1996. 4º.- Que el actor acredita a años y 257 día cotizados al Régimen Especial del Mar, en el período comprendido entre el 21 de marzo de 1951 y el 31 de octubre de 1957 y 12 años, 9 meses y 5 días cotizados a la Seguridad Social de los Países Bajos, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes períodos: del 1 de noviembre de 1963 al 26 de junio de 1964, del 29 de junio de 1964 al 22 de diciembre de 1970, y del 28 de enero de 1971 al 12 de septiembre de 1996. 5º.- Que el cambio de florines a pesetas es de setenta y cinco mil doscientas ochenta y dos pesetas (75.282,- ptas.). 6º.- Que las cotizaciones del actor en los Países Bajos fueron las siguientes: en 1995, 30.069,84 florines; en 1994, 30.069,84 florines; en 1993, 30.065,06 florines; en 1992, 33.451 florines; en 1991, 32.325 florines. 7º.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha 23 de diciembre de 1996, sin que conste que recayera resolución expresa alguna, por lo que formuló nueva reclamación previa en fecha 10 de febrero de 1998, sin que tampoco recayera resolución expresa".
El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por D. Fidel , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía de 35,28% de una base reguladora mensual de doscientas dos mil ciento una peseta (202.101,- ptas.), en lugar del 19% de una base reguladora mensual de 514 pesetas, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día 14 de septiembre de 1996, debiendo de deducirse las cantidades abonadas por la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación el Letrado D. Cándido Sanisidro López, en nombre y representación de D. Fidel , y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2002 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Social de la Marina, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 1 de julio de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, y, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el actor D. Fidel , declaramos que el mismo tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 19% de una base reguladora mensual de 132.106 ptas., en lugar del 19% de la base reguladora mensual de 514 ptas. En consecuencia, condenamos al demandado Instituto Social de la Marina a estar y pasar por tal declaración y a que le abone la referida pensión, con efectos del día 14 de septiembre de 1996, en la cuantía que reglamentariamente le corresponda. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido".
El Letrado D. Manuel López Sendon, en nombre y representación de D. Fidel , preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del mismo, alegando como contradictorias las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de febrero de 2001, rec. 4953/97 y la de 28 de julio de 199, rec. 3171/95.
Evacuado el trámite de impugnación el Ministerio Fiscal emitió el perceptivo informe proponiendo la declaración de la estimación del recurso.
Por providencia de 13 de mayo de 2003 se señaló el día 17 de junio de 2003 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que tuvo lugar en la fecha indicada.
De los antecedentes de hecho que como probados figuran en la sentencia recurrida cabe destacar los que hacen referencia a que el demandante, nacido el 13 de septiembre de 1931, ha figurado como afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena; el 13 de marzo de 1998 solicitó el reconocimiento y el pago de la pensión de jubilación, al amparo de los reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social; el Instituto Social de la Marina, por resolución de 31 de enero de 1996, reconoció la pensión solicitada en cuantía del 100 por 100 de una base reguladora mensual de 514 ptas., con efectos de 14 de septiembre de 1996, corriendo a cargo de la Seguridad Social española el 19 por 100 de la pensión por aplicación del principio "pro rata temporis"; prestó servicios y cotizó a la Seguridad Social holandesa, de la que percibe una pensión de jubilación desde el 1 de septiembre de 1996. Discrepando el beneficiario de la cuantía de la pensión reconocida por el Instituto Social de la Marina, formuló demanda el 16 de abril de 1998 con una doble petición: que la pensión se calculara en función de bases reales de cotización, y no de las bases medias como hizo la sentencia recurrida, y que el porcentaje "pro rata temporis" se fije teniendo en cuenta las denominadas "cotizaciones por edad" y "cotizaciones por bonificación". La sentencia de instancia estimó la demanda declarando el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida del 35,28% de una base reguladora mensual de 202.101,- ptas. La resolución impugnada le ha reconocido una pensión de jubilación del 19 por 100 de una base reguladora mensual de 132.106 ptas., en lugar de la base reguladora que había declarado la sentencia de instancia. Para llegar a ese resultado, la sentencia de suplicación aplicó el criterio de las bases medias, pero no computó las cotizaciones ficticias por edad ni las cotizaciones por bonificación.
Habiendo fallecido el demandante el 28 de mayo de 1999, la Comunidad hereditaria interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de suplicación, a través de dos motivos, denunciando en el primero infracción de los artículos 140.1 y 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 45 del Reglamento comunitario 1408/71 y 24.1, b) del Convenio suscrito entre el Estado Español y el Reino de los Países Bajos sobre Seguridad Social el 5 de febrero de 1974, publicado en el BOE de 20 de marzo de 1985, y acusando en el segundo motivo infracción de la disposición transitoria tercera del D. 1867/1970 y art. 4 de la O.M. de 17 de noviembre de 1983. Para el contraste ha seleccionado dos sentencias, ambas del Tribunal Superior de Justicia de Galicia: la de 28 de julio de 1999, para el primer motivo, y la de 13 de febrero de 2001, para el segundo. Concurren las sustanciales identidades en hechos, fundamentos y pretensiones entre las resoluciones comparadas, siendo sus fallos de signo contrario al de la recurrida, así es que, cumplido el requisito procesal previsto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, se hace necesario unificar la doctrina quebrantada.
Ya quedó apuntado que las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala son dos: la primera se refiere al método de cálculo a seguir para determinar la cuantía de la pensión de jubilación, variable en función de las bases que se tomen en consideración para un trabajador que efectuó cotizaciones a la Seguridad Social española y a la holandesa; y la segunda a las cotizaciones computables para el cálculo de la "pro rata temporis"; no se cuestiona el módulo aplicable para calcular la pensión, pues hay conformidad en que corresponde el 100 por 100.
Respecto de la primera cuestión, es de significar el acierto con que la sentencia recurrida ha tratado este asunto, en armonía con la doctrina de la Sala que, en pleno, dictó la sentencia de 15 de marzo de 1999, y que teniendo en cuenta el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 7 de diciembre de 1998, que excluyó la posibilidad de aplicar las bases medias, en el marco del Reglamento 1408/71, no ha excluido en absoluto esta posibilidad o, dicho en otras palabras, ha admitido la utilización de otros criterios para determinar la base reguladora de la parte de pensión a cargo de la Seguridad Social española, siempre que tales métodos sean ponderados y se aleguen como fórmula equilibradora del importe de la pensión.
Siguiendo las directrices que marcan aquella sentencia de 15 de marzo de 1999, en las sucesivas de 16 de marzo, 7 de mayo, 11 de mayo y 21 de junio de 1999, 15 de noviembre de 2001, 16 de mayo, 28 de mayo, y 30 de mayo de 2002 y 16 de mayo de 2003, se ha admitido por este Tribunal la aplicación preferente de los convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, respecto del Anexo VI. D. 4 del Reglamento 1408/71, en versión del Reglamento 1248/92, siempre que, como en este caso sucede, las condiciones del Pacto Internacional sean más beneficiosas para el trabajador que las correspondientes sobre la misma materia en el Derecho comunitario, sistema que por otra parte no ha rechazado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Así pues, el cálculo de la base reguladora no se acomoda a la propuesta por la parte recurrente, al entender que el Convenio internacional resulta de aplicación al caso y, que de conformidad con su artículo 24.1, b), deben tomarse en consideración las cotizaciones acumuladas por el trabajador en Holanda, con el tope de las bases máximas españolas, para fijar la pensión a cargo de la Seguridad Social española, pero el argumento ya ha sido rechazado en nuestra sentencia de 28 de mayo de 2002, pues lo que dice tal precepto es que la institución que concede la pensión española ha de efectuar el cálculo como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación"; lo que no permite el precepto es la integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española; la remisión genérica del Convenio al ordenamiento español de la Seguridad Social supone, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, que las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas ni máximas, de un asegurado que trabaje en España. En este sentido se desestima el recurso.
En el otro motivo de casación se trata el tema relacionado con el porcentaje del "pro rata temporis", para el que el recurrente pretende su incremento sumando las denominadas "cotizaciones por edad" y las "cotizaciones por bonificación", atendiendo a la circunstancia de que el demandante era trabajador por cuenta ajena incluido en el Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social y que cotizó en España y en Holanda. La cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en las sentencias de 26 de junio de 2001 - Sala General -, 9 de octubre de 2001, 15 de noviembre de 2001, 28 de mayo de 2002, 21 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002 y 16 de mayo de 2003, en las que se declaró que la expresión "período de seguro" que utiliza tanto el apartado a) como el b) del número 2 del artículo 46 del Reglamento 1408/71 designa, según el apartado r) del artículo 1 del mismo Reglamento, "los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".
Las cotizaciones reconocidas por la aplicación de la escala de abono de años de cotización por edad a 1 de agosto de 1970, son cotizaciones que se asimilan a las efectivamente abonadas para un determinado período de la carrera de seguro del trabajador, así es que deben ser computadas para calcular la prestación española, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.2 del Reglamento 1408/71. Por tanto, no se puede hablar en propiedad de "cotizaciones ficticias" que no deban ser objeto de cómputo para la pensión efectiva, pues si bien es cierto que el apartado b) del mencionado precepto limita en el cálculo de la pensión efectiva el cómputo de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante, los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria tercera del D. 1867/1970, en relación con la disposición transitoria segunda de la O.M. de 18 de enero de 1967, no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera de seguros, no sólo notablemente anterior al hecho causante, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan dificultades de prueba, como se resaltó en nuestra sentencia de 10 de febrero de 1997. Esa doctrina es la base para la estimación del recurso en este punto concreto, dado que no estamos propiamente ante cotizaciones ficticias sino que se trata de cotizaciones presumidas como si realmente se hubieran efectuado, y probablemente lo fueron por un trabajador que, como el demandante, prestó servicios por cuenta ajena y figuró afiliado a la Seguridad Social en épocas remotas, lo que implica una considerable dificultad para probar lo realmente cotizado, y de ahí que se acepten como cotizadas, con su reflejo en el porcentaje de la "pro rata temporis", a cargo de la Seguridad Social española.
Queda por analizar el último aspecto de la cuestión suscitada en el segundo motivo del recurso, referido a la inclusión para el cálculo del porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española del período que por "bonificación legal" reconoce el D. 2309/70 de 23 de julio, desarrollado por la O.M. de 17 de noviembre de 1983 en su artículo 4, al establecer una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la Marina Mercante, y en atención a las previsiones del artículo 161.2 de la Ley General de la Seguridad Social. A tenor de esas normas, el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores, en relación con el D. 2390/70, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión.
La duda quedó aclarada por las sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2001, 21 de octubre de 2002 y 16 de mayo de 2003, al sostener en ellas que la bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en el Régimen del Mar, a diferencia de las anteriores por edad, son realmente cotizaciones completamente ficticias, ya que no obedecen a ninguna presunción de realidad como aquéllas, y ni siquiera preceden al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Así pues, para calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos Estados miembros de la Unión Europea, como señala el artículo 46.2 del Reglamento 1408/71, en nada influye aquella bonificación.
Por todas esas razones, que resumen la doctrina de esta Sala y de conformidad con la propuesta que hace el Ministerio Fiscal en su dictamen, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina para casar y anular la sentencia impugnada y, resolviendo el debate en suplicación, estimar sólo en parte el recurso de tal clase interpuesto por el Instituto Social de la Marina, declarando que el cálculo de la pensión del demandante con cargo a la Seguridad Social española se llevará a cabo sobre las bases medias de cotización, incluyendo las cotizaciones teóricas que por edad le corresponden, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Fidel , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de septiembre de 2002, recurso nº 4348/99. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo en trámite de suplicación, estimamos en parte el recurso de tal clase, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la pensión de jubilación del demandante, a cargo del Instituto Social de la Marina, se llevará a cabo sobre las bases medias de cotización, incluyendo las cotizaciones teóricas que por edad correspondan, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Iglesias Cabero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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