STS, 17 de Junio de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Junio 2008
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Salvador Delis Rodríguez, en nombre y representación del Sindicato CGT y de sus afiliados D. Felix y D. Salvador, contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), en el recurso de suplicación núm. 86/06, formalizado por el recurrente contra la sentencia de Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla, de fecha 28 de octubre de 2005, recaída en los autos núm. 638/05, seguidos a instancia de CGT contra CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de octubre de 2005, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por Confederación General del Trabajo CGT-A contra Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA a la que absuelvo de todas las pretensiones en su contra formuladas".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Los hoy actores Don Felix y Don Salvador en virtud de diferentes contratos, por los periodos que en concreto se reseñan en la certificación de servicios prestados aportada por la misma en el acto de juicio. Los citados se encuentran incluídos en las listas de contratación de la entidad y en el orden que a continuación se indica:

Felix:

lista de Num. lista Categoría

Dos Hermanas 2 ACR-Moto

Utrera 1 APT.

Salvador:

lista de Num. lista Categoría

Sevilla capital 64 ACR.Moto

Alcalá de Guadaira-Cir.4 4 ACR. Moto

San José Rincoanda-Cir.1 7 ACR.Moto

Los citados han sido contratados a tenor de tal lista, con vigencia desde hace años, no habiendo sido aún publicada las nuevas listas de contratación, habiéndose efectuado convocatoria para la constitución de las Bolsas de Empleo (Doc. 4 de la demanda). 2º Los citados presentaron demanda por despido contra la demandada el 9-6-04, que se siguió en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, autos 456/04, dictándose sentencia desestimando la demanda, siendo tal sentencia confirmada en grado de suplicación, habiéndose interpuesto contra la misma Recurso de Casación, que se encuentra en tramitación. 3º.- Don Felix fue cesado el 1-7-05 y Don Salvador el 25-2-05. 4º.- La relación laboral se regula por el Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (BOE 13/2/03). En desarrollo del mismo se han publicado mediante resolución de 11/5/04 (BOE de 28/5/04) diversos acuerdos de desarrollo, entre los que está el anexo II relativo al procedimiento y la normativa de contratación de personal laboral temporal en la demanda. En el apartado 5.3, relativo a los requisitos de los aspirantes para formar parte de la correspondiente bolsa de empleo se exige en particular, entre otros, "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos o Telégrafos" y el apartado 8.1 considera como motivo para decaer de las bolsas de empleo "haber sido despedido y/o indemnizado". Se dan por reproducidos tales documentos, obrantes en el ramo de prueba de la demandada. 5º.- En aplicación de tal normativa no se ha vuelto a contratar a los actores, habiéndose contratado a trabajadores con puesto inferior en la lista de contratación. 6º.- La retribución mensual correspondiente al puesto ACR Motor para el año 05 asciende a 1034,08 euros mensuales (Doc. Nº 3 de la demandada). 7º Los apartados 5.3 y 8.1 del anexo autos referidos han sido objeto de impugnación por el proceso especial de impugnación de Convenios Colectivos, en virtud de demanda interpuesta por U.S.O.. No se ha dictado aún sentencia firme resolviendo la cuestión".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Felix y Salvador ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Felix y D. Salvador, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, de 28 de octubre de 2005, recaída en los autos por los mismos promovidos, en reclamación por Derechos Fundamentales, debiendo confirmar y confirmando la resolución recurrida".

CUARTO

Por el Letrado D. Salvador Delis Rodríguez, en nombre y representación del Sindicato CGT y de sus afiliados D. Felix y D. Salvador, mediante escrito de 2 de agosto de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 1 de julio de 2005.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de junio de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Los actores en las presentes actuaciones habían prestado servicios para la entidad demandada «Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.» por virtud de diferentes contratos, habiendo cesado el Sr. Felix en 01/07/05 y el Sr. Salvador en 25/02/05. Y por haber formulado demanda por despido [que a la fecha de dictarse la sentencia recurrida se hallaba en trámite de recurso de casación], los accionantes han sido excluidos de la Bolsa de Empleo de la demandada, en aplicación de Acuerdo sobre contratación del personal laboral temporal [BOE de 28/05/04], que establece como requisito «no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos», sin que fuesen nuevamente contratados por la demandada, habiéndolo sido trabajadores con puesto inferior en la lista de contratación.

  1. - Interpuesta por tal causa demanda en tutela de derechos fundamentales, el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Sevilla [autos 638/05 ] desestimó la demanda por sentencia de 28/10/05. Decisión que fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía/Sevilla, en resolución de 25/10/06 [Suplicación nº 3186/06], que rechaza toda lesión de derechos fundamentales por entender que las causas -pactadas- para decaer en la bolsa de trabajo «explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas» la decisión empresarial.

  2. - Los trabajadores interponen recurso para la unificación de doctrina, señalando como contradictoria la STSJ Andalucía/Sevilla 01/07/05 [Suplicación nº 2022/05], confirmada por la STS 02/04/07 [-rcud 5085/05 -], y denunciando la infracción de los arts. 14 y 24.1 CE, así como diversa doctrina jurisprudencial relativa al principio de indemnidad.

  3. - Se cumple el requisito de contradicción que para la viabilidad del RCUD exige el art. 217 LPL, porque entre las resoluciones contrastadas concurre sustancial identidad de hechos y pretensiones, siendo así que: a) en uno y otro caso se trata de trabajadores contratados en régimen de temporalidad por «Correos y Telégrafos»; b) también en ambos casos los trabajadores fueron excluidos de las listas de contratación, por haber accionado por despido frente a sus ceses; y c) a la par, las sentencias contrastadas han llegado a solución diversa, al entender la recurrida que la exclusión es ajustada a Derecho y sostener la decisión referencial que la citada consecuencia es contraria al art. 24.1 CE.

  4. - La cuestión ha sido tratada en numerosas ocasiones por el Pleno de este Tribunal (sentencias de 29/10/07 -rcud 4746/05-; 30/10/07 -rcud 3503/06-; 30/10/07 -rcud 4295/05-; 30/10/07 -rcud 5101/05-; 31/10/07 -rcud 647/06-; 31/10/07 -rcud 1214/06-; 31/10/07 -rcud 2531/06-; 02/11/07 -rcud 5011/05-; 06/11/07 -rcud 3876/05-; y 17/01/08 -rcud 2607/06 -), cuyo criterio -favorable a la tesis recurrente- reproducimos a continuación.

SEGUNDO

1.- El art. 5.3 del Anexo III del Acuerdo de desarrollo del I Convenio Colectivo de la demandada sociedad estatal «Correos y Telégrafos» señala la exigencia -para forma parte de la Bolsa de Empleo- de «no haber sido despedido ni indemnizado» y que es motivo para decaer de la bolsa, el «haber sido despedido o indemnizado». Pero la STS 09/03/07 [-rco 108/05-], que revocó parcialmente la SAN 22/02/05 [sentencia nº 20/05 ], declaró que tal previsión no era contraria a la garantía de indemnidad [art. 24.1 CE ], porque la misma «debe hacerse efectiva en el procedimiento en el que se acordó la extinción contractual y no es posible ampararse en ella cuando ya no existe pleito pendiente y se ha finiquitado la relación laboral, porque, como se deriva de la sentencia el Tribunal Constitucional nº 177/05, de 4 de julio, no puede hablarse de represalia por motivos laborales o por un proceso pendiente, cuando la relación laboral se ha extinguido y el proceso ha terminado por resolución firme». Pero de todas maneras afirmó nuestra precitada sentencia que la referida exigencia sí se opone al principio de no discriminación [art. 14 CE ], porque -STS 23/06/97 -rco 1706/96 - «obtenida sentencia declarando improcedente el despido del trabajador y efectuada la opción por el empleador a favor de la indemnización, una vez abonada, el contrato queda definitivamente resuelto a todos los efectos. Pero el trabajador no queda, ni puede quedar, incapacitado para volver a ser contratado por el mismo empleador». De esta forma -se dijo por la Sala, en el indicado conflicto colectivo- que el «trabajador indemnizado cuando haya nueva oferta de empleo puede concurrir en condiciones de igualdad con otros para cubrirla, máxime teniendo en cuenta que el cobro de la indemnización revela que la rescisión contractual se produjo por causa imputable a la empresa, quien nada habría pagado de ser procedente el cese», por lo que se declara «el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, sea en proceso por despido, sea en acto de conciliación previo al proceso, a no ser excluidos de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa».

  1. - En el presente supuesto se plantea un concreta aplicación de aquel Acuerdo, por cuanto que habiendo sido cesados los trabajadores en 25/02/05 y 01/07/05, por el hecho de haber accionado por despido a raíz de cese en precedente contratación temporal, los mismos fueron dados de baja en la listas de contratación de la demandada. Y la doctrina a mantener es -por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada: art. 158.3 LPL - la ya sostenida en nuestra resolución sobre conflicto colectivo, tal como hemos manifestado en las referidas sentencias de Sala General, en las que -matizando la precitada decisión de conflicto colectivo- se ha argumentado: a) que la decisión de excluir de las listas de contratación no puede ampararse en el Acuerdo de 23/02/04, declarado nulo por contrario al principio de igualdad en la STS 09/03/07 [rco 108/05], que complementa la SAN 22/02/05 [sentencia nº 20/05 ] y por cuya virtud -de ambas- «todos los trabajadores despedidos o respecto de los que la empresa tomó la decisión de prescindir de sus servicios, cualquiera que fuera su causa y la decisión final derivada de la misma, salvo el de los trabajadores con despido declarado procedente (cuya situación no estaba comprendida dentro del proceso), tenían derecho a ser reintegrados en las Bolsas de Empleo», incluidos los despedidos e indemnizados por despido improcedente o aquellos respecto de los que se declaró que la extinción era acorde a derecho por tratarse de trabajadores temporales; b) que ha de calificarse de contrario a la tutela judicial y a la garantía de indemnidad la exclusión de las listas de contratación por el sólo hecho de haber sido indemnizado por la extinción del contrato; c) que si bien la STS 09/03/07 [rco 108/05 ] declaró injustificado y contrario al art. 14 CE el Acuerdo de excluir de la Bolsa de Empleo a quienes hubiesen visto extinguido su contrato de forma indemnizada [sea en proceso por despido o en acto preparatorio del mismo], lo cierto es que el efecto positivo de la cosa juzgada radica en la decisión de la sentencia y no en sus razonamientos jurídicos [SSTS -1ª- 17/07/87; 20/05/93 ; y 10/04/94], siendo contrario al efecto normativo de las resoluciones dictadas en procesos de conflicto colectivo el que éxito de la pretensión dependiera de la concreta infracción que se aduzca [art. 14 o art. 24 CE ], pues lo decisivo a estos efectos es que nuestra precitada sentencia de 09/03/07 establece en su fallo que la regla prevista en el art. 5.3 del tan citado Acuerdo es contraria al Ordenamiento jurídico y por ello inaplicable; d) que tampoco puede sustentarse la decisión empresarial en la libertad de contratación del empresario en cuanto manifestación de la libertad de empresa [art. 38 CE ], pues lo que está en juego no es la libertad de contratación, sino la introducción de un criterio de selección que vulnera un derecho fundamental; y e) que frente a tal conclusión no es obstáculo que el trabajador hubiese percibido indemnización por su previo despido improcedente, porque «la indemnización por despido cubre... la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa pérdida... de forma que la indemnización... es compatible con un nuevo empleo y éste... podría encontrase en la nueva empresa».

TERCERO

1.- Abundando en la justificación del planteamiento respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» (SSTC 14/1993, de 18/Enero; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4; 101/2000, de 10/Abril, FJ 2; 196/2000, de 24/Julio; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3; 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 87/2004/de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, F.3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 44/2006, de 13/Febrero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 -rec. 2736/04 -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 apartado g ET ] (SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2; y 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ).

  1. - Asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (SSTC 166/1988; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7; y 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo" (STC 90/1997, de 6/Mayo, FJ 5 ), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (STC 66/2002, de 21/Marzo, FJ 8 ), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas» (STC 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ).

CUARTO

1.- De lo anteriormente razonado se colige que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la decisión de contraste y que conforme a ella ha de ser resuelto el debate planteado en Suplicación (art. 226.2 LPL ), revocando el criterio de instancia y declarando -acogiendo sustancialmente las pretensiones de la demanda-: a) la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva; b) la nulidad de la exclusión en las listas de la Bolsa de Empleo; c) indemnización de 34,46 € por día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas y por los periodos en que lo hubiesen sido, hasta que se produzca la contratación de los demandantes; y d) el cómputo de tales periodos -a los que la indemnización alcanza- como tiempo de trabajo, a los efectos de antigüedad.

  1. - En justificación de ello hemos de indicar -en interpretación del art. 180.1 LPL - que actualmente la Sala ha superado la tesis de la «automaticidad de la indemnización» que se formula con la STS 09/06/93 [-rcud 3856/92 -] y por virtud de la cual no es necesario probar que se ha producido un perjuicio con la vulneración del derecho fundamental, sino que acreditado éste se presume la existencia del daño [el daño existe en la lesión] y debe decretarse la indemnización correspondiente. Y que en la vigente doctrina [«irreprochable», desde la perspectiva constitucional: STC 247/2006, de 24/Julio, FJ 7 ] se mantiene que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados (SSTS 22/07/96 -rco 3780/95-; 20/01/97 -rcud 2059/96-; 02/02/98 -rcud 1725/97-; 09/11/98 -rco 1594/98-; 28/02/00 -rcud 2346/99-; 23/03/00 -rcud 362/99-; 17/01/03 -rcud 3650/01-; 21/07/03 -rcud 4409/02-; y 06/04/04 -rco 40/03 -). Elementos objetivos que obviamente se encuentran en los salarios dejados de percibir por mor del decaimiento de las listas de contratación, aunque exclusivamente limitados a los periodos en que hubiese sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas [no consta acreditado que los trabajadores hubiesen prestado -mientras tanto- servicios para otra empresa]; y en el reconocimiento de tal privación contractual a los efectos -económicos- del cómputo de ese tramo temporal como de trabajo; pero excluyendo cantidad adicional alguna por un daño moral que únicamente pretende justificarse en «vejación, humillación y sufrimiento», sin referencia a elemento objetivo alguno; lo que -con arreglo a la doctrina inmediatamente antes citada- excluye ese concreto resarcimiento.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Felix y Don Salvador, y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla en fecha 25/10/2006 [recurso de Suplicación nº 3186/06], que a su vez había confirmado la decisión que en 28/10/05 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Sevilla [autos 638/05 ], y resolviendo el debate suscitado en Suplicación estimamos sustancialmente el recurso de tal clase planteado por los actores frente a la «SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.», declarando que la exclusión de los accionantes de la Bolsa de Empleo de la demandada ha comportado vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y que en su consecuencia es nula, a la par que condenamos a la citada empresa a estar por tal declaración, a que indemnice a los reclamantes en 34,46 € por día, desde la fecha en que fueron contratados por la demandada trabajadores con inferior puesto en las listas y por los periodos en que lo hubiesen sido, hasta que se produzca la contratación de los demandantes; y a que compute tales periodos -a los que la indemnización alcanza- como tiempo de trabajo, a los efectos de antigüedad.

Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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