STS, 1 de Febrero de 2007

Con fecha 24 de junio de 2003, el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que, desestimando la excepción de prescripción formulada por la demandada, desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA, actuando en nombre y representación de: María Luisa ; Nuria ; Enrique

; Soledad ; Gregorio ; María Inés ; Almudena ; Lucio ; Oscar ; Rodrigo ; Víctor ; Carlos Ramón ; Luis Enrique ; Juan Alberto ; Ángel Jesús ; Marta ; Paula ; Teresa ; María Cristina ; Aurora ; Felipe ; Consuelo ; Erica ; Héctor ; Juana ; Julián ; Miguel ; Rodolfo ; Montserrat ; Victoria ; Carlos Manuel

; Amelia ; Jesús Luis ; Juan Francisco ; Cecilia ; Encarna ; Alejandro ; Benjamín ; Cristobal ; Gabino ; Íñigo ; contra la empresa FUNDACIO SANITARIA D'IGUALADA, FUNDACIO PRIVADA sobre reclamación de derecho y cantidad, declaro el derecho de los demandantes a que las horas de trabajo realizadas, incluidas las guardias de presencia física, que superen el límite de 2.290 horas anuales se remuneren al precio de hora ordinaria y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 102.824,93 (ciento dos mi ochocientos veinticuatro euros con noventa y tres céntimos).

La cantidad anterior corresponde a los demandantes en el siguiente desglose: María Luisa Nuria Enrique 811,60

Soledad 2.221,97

Gregorio 1.622,35

María Inés 2.151,80

Almudena 955,62

Lucio 6.882,28

Oscar 6.755,59 Rodrigo 5.886,23

Víctor 4.828,50

Carlos Ramón 7.179,34

Luis Enrique . 6.880,48

Juan Alberto 5.841,16

Ángel Jesús 5.293,42

Marta 4.891,65

Paula Teresa María Cristina 736,91

Aurora Felipe 5.068,53

Consuelo Erica Héctor 3.131,96

Juana Julián 5.918,35

Miguel Rodolfo Montserrat 4.751,09

Victoria 4.378,21

Carlos Manuel Amelia 685,78

Jesús Luis 604,00

Juan Francisco 2.129,56

Cecilia 562,28

Encarna Alejandro 2.023,99

Benjamín 465,98

Cristobal 1.134,34

Gabino 9.031,96

Íñigo Total 102.824,93

Que la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Las personas relacionadas en el encabezamiento están afiliadas al sindicato AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA y son trabajadores del hospital FUNDACIO SANITARIA D'IGUALADA, FUNDACIO PRIVADA, siendo todos ellos facultativos, con la categoría profesional de médicos adjuntos y perciben el salario establecido en el convenio colectivo (conformidad entre las partes); SEGUNDO.-El convenio colectivo aplicable a la empresa es el V y VI Convenio colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Publica (XHUP) y sus tablas salariales (conformidad entre las partes; en autos hay constancia de una copia de los convenios y de las tablas aplicables como documentos 8 y 8 bis del ramo de prueba de la parte actora); TERCERO.- En fecha 21 de diciembre de 2001 los actores solicitaron actos preparatorios para la interposición de la presente demanda de reclamación de cantidad. Tales actos tuvieron lugar en el Juzgado de lo Social numero 12 de Barcelona. La documentación requerida de la demandada, para poder preparar la demanda de las cantidades reclamadas correspondientes al año 2000, fue entregada en el Juzgado el 13 de mayo de 2002 (doc. 3 de la parte actora); CUARTO.- Durante el periodo al que se refiere la presente reclamación de cantidad (años 2000, 2001 y 2002 -de enero a agosto y de septiembre a diciembre), los actores han realizado las siguientes horas de exceso sobre la jornada ordinaria de 1.732 horas y sobre la de 2.290 (hecho en el que hay conformidad entre las partes):

Horas guardia Horas planta Total jornada Exceso jornada Exceso jornada

48 horas semana ordinaria

AÑO 2000 2290 1732

María Luisa 123 1.732 1.855 - 123

Nuria 60 1.732 1.792 - 60

Enrique 148 1.732 1.880 - 148

Soledad 794 1.732 2.526 236 794

Gregorio 782 1.732 2.514 224 782

María Inés 749 1.732 2.481 191 749

Almudena 593 1.732 2.325 35 593

Lucio 1.432 1.732 3.164 874 1.432

Oscar 1.187 1.732 2.919 629 1.187

Rodrigo 1.095 1.732 2.827 537 1.095

Víctor 804 1.732 2.536 246 804

Carlos Ramón 1.197 1.732 2.929 639 1.197

Luis Enrique . 1.197 1.732 2.929 639 1.197

Juan Alberto 948 1.732 2.680 390 948

Ángel Jesús 654 1.732 2.386 96 654

Marta 1.035 1.732 2.767 477 1.035

Paula 546 1.435 1.981 - 249

Teresa 468 1.435 1.903 - 171

María Cristina 531 1.732 2.263 - 531

Aurora 384 1.390 1.774 - 42

Felipe 795 1.732 2.527 237 795

Consuelo 240 1.524 1.764 - 32

Erica 397 1.524 1.921 -189

Héctor 909 1.732 2.641 351 909

Juana 60 1.732 1.792 - 60

Carlos Ramón 1.185 1.732 2.917 627 1.185

Miguel 921 1.347 2.268 - 536

Rodolfo 45 1.732 1.777 - 45

Montserrat 652 1.732 2.384 94 652

Victoria 894 1.732 2.626 336 894 Carlos Manuel 495 1.732 2.227 - 495

Amelia 645 1.732 2.377 87 645

Jesús Luis 609 1.732 2.341 51 609

Juan Francisco 687 1.732 2.419 129 687

Cecilia 663 1.732 2.395 105 663

Encarna 633 1.210 1.843 - 111

Alejandro 780 1.732 2.512 222 780

Benjamín 636 1.732 2.368 78 636

Cristobal 759 1.732 2.491 201 759

Gabino 1.317 1.732 3.049 759 1.317

Íñigo 614 1.604 2.218 - 486

Horas guardia Horas planta Total jornada Exceso jornada Exceso jornada

48 horas semana ordinaria

2001 2290 1732

María Luisa 84 1.732 1.816 - 84

Nuria 24 1.732 1.756 - 24

Enrique 576 1.732 2.308 18 576

Soledad 766 1.732 2.498 208 766

Gregorio 657 1.732 2.389 99 657

María Inés 749 1.732 2.481 191 749

Almudena 795 1.732 2.527 237 795

Lucio 1.524 1.732 3.256 966 1.524

Oscar 1.218 1.732 2.950 660 1.218

Rodrigo 1.314 1.732 3.046 756 1.314

Víctor 1.185 1.732 2.917 627 1.185

Carlos Ramón 1.455 1.732 3.187 897 1.455

Luis Enrique . 1.305 1.732 3.037 747 1.305

Juan Alberto 1.203 1.732 2.935 645 1.203

Ángel Jesús 1.458 1.732 3.190 900 1.458

Marta 1.180 1.732 2.912 622 1.180

Paula 295 1.732 2.027 - 295

Teresa 403 1.732 2.135 - 403

María Cristina 575 1.732 2.307 17 575

Aurora 228 1.732 1.960 - 228

Felipe 1.409 1.732 3.141 851 1.409

Consuelo 310 1.732 2.042 - 310

Erica 171 1.056 1.227 - -Héctor 873 1.732 2.605 315 873 Juana - 1.732 1.732 - -Julián 1.089 1.732 2.821 531 1.089

Miguel 876 1.732 2.608 318 876

Rodolfo 39 1.732 1.771 - 39

Montserrat 1.101 1.732 2.833 543 1.101

Victoria 1.005 1.732 2.737 447 1.005

Carlos Manuel 303 1.732 2.035 - 303

Amelia 622 1.732 2.354 64 622

Jesús Luis 642 1.732 2.374 84 642

Juan Francisco 861 1.732 2.593 303 861

Cecilia 453 1.732 2.185 - 453

Encarna 480 1.210 1.690 - -Alejandro 678 1.732 2.410 120 678

Benjamín 450 1.732 2.182 - 450

Cristobal 555 1.732 2.287 - 555

Gabino 1.813 1.732 3.545 1.255 1.813 Íñigo 354 1.732 2.086 - 354

Exceso jornada Exceso jornada

48 horas semana ordinaria

2002 enero-agosto 2290 1732

María Luisa - 109

Nuria - 51

Enrique 135 470

Soledad - 297

Gregorio - 417

María Inés 180 549

Almudena - 411

Lucio 669 1.002

Oscar 150 708

Rodrigo 537 882

Víctor 317 726

Carlos Ramón 616 990

Luis Enrique . 519 888

Juan Alberto 398 777

Ángel Jesús 425 737

Marta 171 729

Paula - 198

Teresa - 155

María Cristina 147 539 Aurora - 93

Felipe 624 1.022

Consuelo - 53

Erica - -Héctor - 192

Juana - 24

Julián 234 588

Miguel - 318

Rodolfo - 24

Montserrat 259 609

Victoria 226 630

Carlos Manuel - 60

Amelia 4 363

Jesús Luis - 215

Juan Francisco - 294

Cecilia - 354

Encarna - -Alejandro 94 501

Benjamín - 210

Cristobal - 189

Gabino 943 1.295

Íñigo 115 435

Exceso Jornada Exceso Jornada

48 horas semana ordinaria

2002 septiembre-diciembre 2290 1732

María Luisa - 12

Nuria - 7

Enrique 89 312

Soledad - 237

Gregorio - 120

María Inés 93 282

Almudena - 138

Lucio 450 675

Oscar - -Rodrigo 350 543

Víctor 115 264

Carlos Ramón 302 486

Luis Enrique . 267 456

Juan Alberto 187 366 Ángel Jesús 337 583

Marta - -Paula - 96

Teresa María Cristina 62 228

Aurora - 19

Felipe 251 411

Consuelo - 29

Erica - -Héctor - -Juana - -Julián 135 339

Miguel - 63

Rodolfo - -Montserrat 155 363

Victoria 86 240

Carlos Manuel - -Amelia 2 201

Jesús Luis - 192

Juan Francisco - 138

Cecilia - 186

Encarna - -Alejandro 35 186

Benjamín - -Cristobal - 48

Gabino 553 759

Íñigo 86 324

El precio de la hora ordinaria y de guardia (en pesetas) asciende a las siguientes cantidades (conformidad entre las partes)

Precio Precio

hora ordinaria hora guardia 2000

María Luisa 2.951 2.332

Nuria 2.951 2.071

Enrique 2.951 2.300

Soledad 2.951 2.012

Gregorio 2.951 2.054

María Inés 2.951 1.990

Almudena 2.951 2.193

Lucio 2.951 2.231 Oscar 2.951 2.069

Rodrigo 2.951 2.127

Víctor 2.951 2.079

Carlos Ramón 2.951 2.196

Luis Enrique . 2.951 2.099

Juan Alberto 2.951 2.077 Ángel Jesús 2.951 2.007

Marta 2.951 2.041

Paula 2.951 2.402

Teresa 2.545 2.422

María Cristina 2.951 2.355

Aurora 2.951 2.355

Felipe 2.951 2.106

Consuelo 2.951 2.388

Erica 2.256 2.138

Héctor 2.951 2.071

Juana 2.951 2.288 .

Julián 2.951 2.113

Miguel 2.951 2.205

Rodolfo 2.951 2.288

Montserrat 2.951 2.096

Victoria 2.951 2.047

Carlos Manuel 2.951 1.925

Amelia 2.951 2.104

Jesús Luis 2.951 2.071

Juan Francisco 2.951 2.076

Cecilia 2.951 2.060

Encarna 2.951 2.074

Alejandro 2.951 2.081

Benjamín 2.951 1 .957

Cristobal 2.951 2.012

Gabino 2.951 2.143

Íñigo 2.951 2.068

Precio Precio

hora ordinaria hora guardia 2001

María Luisa 3.098 3.264,49

Nuria 3.098 2.878,48

Enrique 3.098 2.387,64 Soledad 3.098 2.385,98

Gregorio 3.098 2.400,95

María Inés 3.098 2.430,90

Almudena 3.098 2.539,05

Lucio 3.098 2.564,01

Oscar 3.098 2.415,92

Rodrigo 3.098 2.535,72

Víctor 3.098 2.402,61

Carlos Ramón 3.098 2.537,39

Luis Enrique . 3.098 2.445,87

Juan Alberto 3.098 2.430,90 Ángel Jesús 3.098 2.442,55

Marta 3.098 2.685,47

Paula 3.098 2.732,06

Teresa 3.098 2.758,68

María Cristina 3.098 3.079,80

Aurora 3.098 2.682,14

Felipe 3.098 2.552,36

Consuelo 3.098 2.603,94

Erica 2.369 2.114,77

Héctor 3.098 2.424,24

Juana 3.098 -Julián 3.098 2.475,82

Miguel 2.369 2.628,90

Rodolfo 3.098 2.269,51

Montserrat 3.098 2.134,73

Victoria 3.098 2.382,65

Carlos Manuel 3.098 2.066,51

Amelia 3.098 2.507,44

Jesús Luis 3.098 2.435,89

Juan Francisco 3.098 2.301,12

Cecilia 3.098 2.196,30

Encarna 3.098 2.542,38

Alejandro 3.098 2.362,68

Benjamín 3.098 2.066,51

Cristobal 3.098 2.349,37

Gabino 3.098 2.560,68

Íñigo 3.098 2.752,02

Precio Precio hora ordinaria hora guardia 2002 ene-ago

María Luisa 3.105 2.698,78

Nuria 3.105 2.309,44

Enrique 3.105 2.625,57

Soledad 3.105 2.554,03

Gregorio 3.105 2.557,35

María Inés 3.105 2.843,54

Almudena 3.105 2.500,78

Lucio 3.105 3.116,41

Oscar 3.105 2.311,10

Rodrigo 3.105 2.896,78

Víctor 3.105 2.640,55

Carlos Ramón 3.105 2.765,34

Luis Enrique . 3.105 2.886,80

Juan Alberto 3.105 2.600,61 Ángel Jesús 3.105 2.633,89

Marta 3.105 2.384,31

Paula 3.105 2.314,43

Teresa 3.105 2.958,34

María Cristina 3.105 2.585,64

Aurora 3.105 2.677,15

Felipe 3.105 2.818,58

Consuelo 3.105 2.941,70

Erica 2.376 2.552,36

Héctor 3.105 2.452,53

Juana 3.105 2.439,22

Julián 3.105 2.554,03

Miguel 3.105 2.655,52

Rodolfo 3.105 2.439,22

Montserrat 3.105 2.382,65

Victoria 3.105 2.640,55

Carlos Manuel 3.105 1.996,63

Amelia 3.105 2.573,99

Jesús Luis 3.105 2.504,11

Juan Francisco 3.105 2.623,91

Cecilia 3.105 2.555,69

Encarna 3.105 -Alejandro 3.105 2.735,39 Benjamín 3.105 2.089,81

Cristobal 3.105 2.605,60

Gabino 3.105 2.876,81

Íñigo 3.105 3.194,61

Precio Precio

hora ordinaria hora guardia 2002 sep-dic

María Luisa 3.450 1924,90

Nuria 3.450 2252,87

Enrique 3.450 2803,60

Soledad 3.450 2898,44

Gregorio 3.450 2262,85

María Inés 3.450 3559,00

Almudena 3.450 3023,23

Lucio 3.450 4863,46

Oscar 3.450 0,00

Rodrigo 3.450 4740,34

Víctor 3.450 3400,93

Carlos Ramón 3.450 4627,19

Luis Enrique . 3.450 4542,34

Juan Alberto 3.450 3657,16 Ángel Jesús 3.450 4157,99

Marta 3.450 0,00

Paula 3.450 3044,86

Teresa 3.450 0,00

María Cristina 3.450 2708,76

Aurora 3.450 3159,67

Felipe 3.450 4730,35

Consuelo 3.450 2013,27

Erica 3.450 2131,40

Héctor 3.450 0,00

Juana 3.450 0,00

Julián 3.450 3660,49

Miguel 3.450 2154,70

Rodolfo 3.450 0,00

Montserrat 3.450 3529,05

Victoria 3.450 3532,37

Carlos Manuel 3.450 0,00

Amelia 3.450 3202,93 Jesús Luis 3.450 2643,87

Juan Francisco 3.450 2306,11

Cecilia 3.450 2585,64

Encarna 3.450 0,00

Alejandro 3.450 2860,18

Benjamín 3.450 0,00

Cristobal 3.450 2252,87

Gabino 3.450 4587,26

Íñigo 3.450 4370,96

Para el supuesto de que se estimara la pretensión principal de la demanda, dirigida a que se abone a los actores, al precio de hora ordinaria, las horas de guardia de presencia física realizadas, las cantidades (en euros) que deberían abonarse por las diferencias generadas ascenderían a las siguientes:

2000 2001 2002 2002

Total reclamado Total reclamado Total reclamado Total reclamado euros euros euros euros

principal principal principal principal

ene-ago sep-dic

María Luisa 457,59 - 266,12 -Nuria 317,33 31,66 243,85 50,36

Enrique 579,06 2.459,15 1.354,27 1.212,09

Soledad 4.480,94 3.277,96 83,48 785,64

Gregorio 4.215,82 2.752,41 1.372,53 856,19

María Inés 4.326,02 3.003,00 862,70 -Almudena 2.701,51 2.670,69 1.492,52 353,96

Lucio 6.196,68 4.891,04 - -Oscar 6.292,20 4.993,05 3.378,18 -Rodrigo 5.422,81 4.440,49 1.103,76 -Víctor 4.213,62 4.952,56 2.026,56 77,86

Carlos Ramón 5.431,56 4.902,38 2.020,98 -Luis Enrique . 6.129,39 5.114,79 1.164,53 -Juan Alberto 4.979,70 4.823,25 2.355,43 -Ángel Jesús 3.710,50 5.743,55 2.086,76 -Marta 5.660,63 2.925,64 3.157,62 -Paula 821,59 648,81 940,78 233,75

Teresa 126,41 821,86 136,62 -María Cristina 1.902,06 62,90 1.682,44 1.015,72

Aurora 150,45 569,86 239,14 33,15

Felipe 4.037,45 4.620,62 1.759,29 -Consuelo 108,28 920,50 52,02 250,41

Erica 134,04 - - - Héctor 4.807,62 3.535,11 752,91 -Juana 239,08 - 96,03 -Julián 5.968,23 4.072,18 1.947,10 -Miguel 2.403,18 - 859,05 490,45

Rodolfo 179,31 194,19 96,03 -Montserrat 3.350,40 6.374,10 2.643,92 -Victoria 4.857,24 4.320,84 1.758,58 -Carlos Manuel 3.052,36 1.878,41 399,69 -Amelia 3.283,42 2.207,69 1.158,49 298,47 Jesús Luis 3.220,94 2.554,75 776,46 930,22 Juan Francisco 3.612,83 4.123,63 850,07 948,74 Cecilia 3.550,38 2.454,95 1.168,70 966,25 Encarna 585,07 - - -Alejandro 4.078,47 2.996,33 1.112,92 659,35 Benjamín 3.799,50 2.789,72 1.281,30 -Cristobal 4.283,42 2.497,14 567,27 345,36 Gabino 6.395,59 5.854,83 1.776,03 -Íñigo 2.579,17 736,10 - -Total 132.641,85 111.216,14 45.924,13 9.507,97 suma

Total reclamado

euros

principal

María Luisa 723,71

Nuria 643,20

Enrique 5.604,57

Soledad 9.528,02

Gregorio 9.196,95

María Inés 8.191,72

Almudena 7.218,68

Lucio 11.087,72

Oscar 14.663,43

Rodrigo 10.967,06

Víctor 11.270,60

Carlos Ramón 12.354,92

Luis Enrique . 12.408,71

Juan Alberto 12.158,38

Ángel Jesús 11.540,81

Marta 11.743,89 Paula 2.644,93

Teresa 1.084,89

María Cristina 4.663,12

Aurora 992,60

Felipe 10.417,36

Consuelo 1.331,21

Erica 134,04

Héctor 9.095,64

Juana 335,11

Julián 11.987,51

Miguel 3.752,68

Rodolfo 469,53

Montserrat 12.368,42

Victoria 10.936,66

Carlos Manuel 5.330,46

Amelia 6.948,07

Jesús Luis 7.482,37

Juan Francisco 9.535,27

Cecilia 8.140,28

Encarna 585,07

Alejandro 8.847,07

Benjamín 7.870,52

Cristobal 7.693,19

Gabino 14.026,45

Íñigo 3.315,27

TotaI 299.290,09

Para el supuesto de que se estimara la pretensión subsidiaria de la demanda, dirigida a que se abone a los actores, al precio de hora ordinaria, el exceso de jornada sobre la correspondiente a 48 horas semanales (2.290 anuales), las cantidades, en euros, que deberían abonarse por las diferencias generadas ascenderían a las siguientes:

2000 2001 2002 2002

Total reclamado Total reclamado Total reclamado Total reclamado euros euros euros euros

subsidiaria subsidiaria subsidiaria subsidiaria

ene-ago sep-dic

María Luisa - - - -Nuria - - - -Enrique - 76,85 388,99 345,76

Soledad 1.331,87 890,10 - -Gregorio 1.207,60 414,75 - - María Inés 1.103,16 765,79 282,85 -Almudena 159,45 796,17 - -Lucio 3.782,05 3.100,23 - -Oscar 3.334,28 2.705,59 715,72 -Rodrigo 2.659,41 2.554,80 672,02 -Víctor 1.289,24 2.620,47 884,87 33,92 Carlos Ramón 2.899,55 3.022,29 1.257,50 -Luis Enrique . 3.272,08 2.927,78 680,62 -Juan Alberto 2.048,61 2.586,03 1.206,52 -Ángel Jesús 544,66 3.545,40 1.203,36 -Marta 2.608,81 1.542,16 740,68 -Paula - - - -Teresa - - - -María Cristina - 1,86 458,85 276,20

Aurora - - - -Felipe 1.203,62 2.790,74 1.074,17 -Consuelo - - - -Erica - - - -Héctor 1.856,41 1.275,55 - -Juana - - - -Julián 3.157,87 1.985,61 774,87 -Miguel - - - -Rodolfo - - - -Montserrat 483,03 3.143,63 1.124,43 -Victoria 1.825,54 1.921,81 630,86 -Carlos Manuel - - - -Amelia 442,88 227,16 12,77 2,97

Jesús Luis 269,73 334,27 - -Juan Francisco 678,39 1.451,17 - -Cecilia 562,28 - - -Encarna - - - -Alejandro 1.160,79 530,32 208,81 124,07 Benjamín 465,98 - - -Cristobal 1.134,34 - - - .

Gabino 3.685,84 4.052,84 1.293,28 -Íñigo - - - -Total 43.167,47 45.263,37 13.611,17 782,92 suma

Total reclamado euros

subsidiaria

María Luisa Nuria Enrique 811,60

Soledad 2.221,97

Gregorio 1.622,35

María Inés 2.151,80

Almudena 955,62

Lucio 6.882,28

Oscar 6.755,59

Rodrigo 5.886,23

Víctor 4.828,50

Carlos Ramón 7.179,34

Luis Enrique . 6.880,48

Juan Alberto 5.841,16 Ángel Jesús 5.293,42

Marta 4,891,65

Paula Teresa María Cristina 736,91

Aurora Felipe 5.068,53

Consuelo Erica Héctor 3.131,96

Juana Julián 5.918,35

Miguel Rodolfo Montserrat 4.751,09

Victoria 4.378,21

Carlos Manuel Amelia 685,78

Jesús Luis 604,00

Juan Francisco 2.129,56

Cecilia 562,28

Encarna Alejandro 2.023,99 Benjamín 465,98

Cristobal 1.134,34

Gabino 9.031,96

Íñigo Total 102.824,93

Se intentó el acto de conciliación ante el CSI respecto de todos los demandantes excepto de Doña Consuelo el 25 de julio de 2002, concluyendo el mismo con el resultado de intentado sin efecto. El acto de conciliación respecto de la pretensión de Dña Consuelo se celebró el 14 de octubre de 2002, concluyendo el mismo con el resultado de intentado sin efecto.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de SINDICATO AGRUPACIO DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA, y por la representación procesal de la FUNDACIO SANITARIA D'IGULADA FUNDACIO PRIVADA dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha 25 de mayo de 2005, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Sanitària d'Igualada contra la sentencia de 24 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en autos de reclamación de cantidad seguidos a instancia del SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA, actuando en nombre y representación de: María Luisa ; Nuria

; Enrique ; Soledad ; Gregorio ; María Inés ; Almudena ; Lucio ; Oscar ; Rodrigo ; Víctor ; Carlos Ramón ; Luis Enrique ; Juan Alberto ; Ángel Jesús ; Marta ; Paula ; Teresa ; María Cristina ; Aurora ; Felipe ; Consuelo ; Erica ; Héctor ; Juana ; Julián ; Miguel ; Rodolfo ; Montserrat ; Victoria ; Carlos Manuel ; Amelia, Jesús Luis ; Juan Francisco ; Cecilia, Encarna ; Alejandro ; Benjamín ; Cristobal

; Gabino ; Íñigo contra la referida recurrente a la que absolvemos de todas las pretensiones de la demanda y debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por la parte actora contra la referida sentencia".

La Letrada Doña Teresa Blasi Gacho, en la representación que ostenta del Sindicat Agrupacio de Metges i Infermeres de Catalunya, que actua en nombre de sus afiliados Dª María Luisa y otros, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 21 de marzo de 2003 (rec.suplicación 83/2003), y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2003 (rec. nº 976/04) y 8 de octubre de 2003 (rec. nº /148/03 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugando, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo.Sr.Magistrado Ponente, se declararon los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2007, en el que tuvo lugar.

1. El Sindicato Agrupación de Médicos y Enfermeras de Cataluña, presentó demanda en representación de un grupo de afiliados que prestan servicios como médicos adjuntos en la Fundación Sanitaria de Igualada, realizando jornada de 1732 horas. Postulaban el abono de las horas de guardia de presencia física como tiempo de trabajo efectivo y retribuido con el valor de la hora ordinaria, solicitando la condena al pago de las diferencias salariales correspondientes al período que reclaman. De manera subsidiaria solicitaban el abono de las horas que excedieran de 2.290 horas anuales (correspondientes a 48 horas de media semanal) se les remuneren con el valor de la hora ordinaria.

2. La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social Número 29 de Barcelona estimó en parte la demanda, acogiendo la pretensión subsidiaria y reconociendo que las horas de presencia física que exceden de la jornada máxima de 48 horas semanales se remuneren con el valor de la hora ordinaria.

3. Actores y empresa demandada interpusieron sendos recursos de suplicación que fueron resueltos por la sentencia de la Sala de Cataluña de 25 de mayo de 2005 . Resolución que desestimó el recurso de los demandantes. Reconoce que el tiempo dedicado a la atención continuada de presencia física ha de ser calificado como de trabajo efectivo en su totalidad, como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 3 de octubre de 2000, en interpretación de la Directiva 93/104 /CE. Mantiene que lo debatido no es la calificación de las guardias como trabajo efectivo, sino el importe de su retribución. Y, visto que el Convenio colectivo de aplicación de la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña (XHUP) pactó un precio especial para estas horas, esa debe ser su retribución aunque el importe sea inferior al de la hora ordinaria. En consecuencia, la sentencia desestima el recurso de los actores y acogió el de la demandada a la que, en consecuencia, absolvió de las pretensiones deducidas en su contra.

4. Contra esta última sentencia la representación de los trabajadores interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en el que plantea tres materias de contradicción. La primera, sobre el valor de la hora de guardia realizada por encima de las 2.290 horas anuales. Para sustentar esta pretensión invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 21 de marzo de 2003 . El segundo tema que se propone es la declaración de ser mínimo de derecho necesario el importe de la hora extraordinaria que señala el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores . Para viabilizar la pretensión invoca la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2004 . Y, finalmente, mantiene que han de considerarse como extraordinarias las horas de guardia que se realicen por encima de las cuarenta horas semanales. Invoca la doctrina de la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2003 .

No cabe duda de la contradicción entre las sentencias recurrida y la invocada de contradicción, como ya hemos reconocido en litigios idénticos al presente en las sentencias de Sala General de 21 y 22 de febrero de 2.006 (recursos 3338/2004 y 3665/2004), 6 de marzo de 2.006 (recurso 2843/2004) y 29 mayo 2006 recurso 2842/2004 ). Reiteración de pronunciamientos a los que posteriormente hemos de referirnos que nos exime de mayores razonamientos. La sentencia invocada es contradictoria con la recurrida y, habiendo cumplido la recurrente los restantes requisitos del recurso, procede que se pronuncie la Sala sobre la doctrina unificada que habrá de serlo en idénticos términos a los de las sentencias más arriba citadas.

Por lo que se refiere al segundo punto a debate, se invoca, como ya hemos anticipado la Sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2004 . Esta sentencia desestima el recurso frente a la sentencia de suplicación que ya había declarado que la norma del Convenio Colectivo de Transmediterránea SA, que fijaba un valor de la hora extraordinaria inferior al establecido en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores vulneraba una norma de derecho necesario. Aún tratándose de distintos convenios se produce la contradicción, pero, como se verá es innecesario el estudio ante la solución que se dará al primero de los temas planteados.

El tercer punto se concreta en determinar si las horas realizadas en régimen de guardia médica de presencia por encima de la jornada ordinaria han de considerarse extraordinarias o no, para lo que señalan como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.003 (recurso 48/2003).

Aún cuando en la sentencia invocada como contradictoria se aborda una cuestión próxima a la que hoy es objeto del presente recurso, sin embargo, en ella se viene a resolver sobre hechos, fundamentos y pretensiones diferentes, de manera que no concurren para este motivo los requisitos de admisibilidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En la sentencia de esta Sala se resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de instancia, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se desestimó la demanda del Sindicato de Médicos de Galicia en la que se pedía, por el cauce procesal de impugnación de convenio, la declaración de ilegalidad del art. 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, en cuanto -decía la demandano contempla que las guardias médicas (de presencia física o mixta -presencia física y localización en su parte de presencia del médico en el centro sanitario-), al superar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales o la jornada anual de 1655 h. en el 2.002, deben considerarse horas extraordinarias. Al propio tiempo se pedía un pronunciamiento sobre la forma de retribuir ese tiempo de trabajo, que había de ser, en opinión del demandante, a razón del mismo precio o valor de la hora ordinaria todo lo que superase la jornada común.

La sentencia de contraste que ahora se analiza razonó sobre el alcance del precepto tachado de ilegal, el artículo 24.1.1 del referido Convenio, en el que se establecía que "las horas extraordinarias (sic) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida, con exclusión de las correspondientes a las guardias, tendrán la consideración de extraordinarias", y añade que "para su determinación se tomará como periodo de referencia el trimestre natural". La pretensión sobre la que se resuelve se estima en parte y en el fallo de la sentencia se declara la nulidad del precepto impugnado, pero únicamente en cuanto excluye de la consideración de horas extraordinarias las de guardia, de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Es decir: el pronunciamiento se proyecta exclusivamente sobre la duración de la jornada ordinaria, la jornada legal máxima y la naturaleza del tiempo de trabajo realizado en las guardias de presencia, pero elude de manera expresa llevar a cabo ningún pronunciamiento sobre la manera de retribuir el tiempo de trabajo realizado en la forma de guardias de presencia por encima de la jornada legal máxima, pues entiende que esas pretensiones son inadmisibles porque no se corresponden con la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, que es la que se ha seguido en estas actuaciones.

Como puede verse, las diferencias entre ésta sentencia y la recurrida son trascendentales a efectos de la inadmisión del motivo, porque, aunque en ambos casos se parte de que el tiempo de guardias de presencia lo es de trabajo, pero se trata de Convenios Colectivos distintos, con regulaciones diferentes en uno y otro caso, con controversias que siguieron cauces procesales absolutamente distintos, pero, sobre todo, en la sentencia recurrida se resuelve sobre el único punto o debate planteado, que es la manera en la que han de retribuirse las guardias de presencia en cuanto excedan de la jornada ordinaria, extremo sobre el que expresamente rechaza pronunciarse la sentencia de contraste, de forma que no es posible que se produzca la contradicción postulada sobre un punto en que una de las sentencias, la de contraste, elude pronunciarse.

La cuestión planteada en este pleito ya ha sido resuelta por esta Sala en las Sentencias más arriba citadas, debiendo seguirse su doctrina al ser aplicable al presente supuesto. Debemos reproducir los argumentos de dichas sentencias.

Decíamos allí que dentro de las muy distintas cuestiones jurídicas que plantea la calificación a efectos retributivos de la que el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública denomina jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia), debe comenzarse por examinar la naturaleza de ese tiempo de actividad, o mejor, recordar que no se discute por nadie que las guardias de presencia son tiempo de trabajo. No obstante. Conviene detenerse un momento en el examen de la jurisprudencia comunitaria puesto que, aunque esté claro que las guardias de presencia son siempre tiempo de trabajo, la posición de la sentencia recurrida es la de que puede lícitamente ser un tiempo de trabajo menos retribuido que el que se corresponde con la jornada ordinaria, con lo que resultaría ser, de hecho, un tiempo de trabajo "más barato" para la empresa.

Como es sabido, la sentencia de del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de

2.000 (Asunto SIMAP), se dictó para resolver una cuestión prejudicial (cinco en realidad) formulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que, ante la evidencia de que el personal estatutario de la Seguridad Social en equipos de atención primaria venían haciendo un número de horas de guardia muy elevado, sin límite legal alguno, se formularon al Tribunal de Justicia, entre otras, las siguientes preguntas:

1. - Cuando los médicos afectados realicen los turnos de atención continuada por el sistema de presencia física en el centro ¿debe estimarse todo este tiempo como de trabajo ordinario o como jornada especial según la práctica nacional?

2. - El tiempo de trabajo dedicado a la atención continuada, ¿debe tenerse en cuenta para la fijación de la duración media del trabajo por cada período de siete días de acuerdo con lo establecido en el art. 6.2. de la Directiva ?

3. - ¿Deben considerarse horas extraordinarias las invertidas en la atención continuada?

Para resolver la cuestión suscitada el Tribunal de Justicia analiza el alcance que sobre ella tiene la Directiva 93/104 / CE, en cuyo artículo 2.1 se define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". Además, dentro del sistema de la Directiva el tiempo de trabajo se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos.

Por ello se afirma en la sentencia que "una actividad como la de los médicos de Equipos de Atención Primaria está comprendida dentro del ámbito de aplicación de las Directivas 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo" y, además de otros pronunciamientos, se dice en ella que el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias, en contraposición a la prestación de servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización, que sólo debe considerarse tiempo de trabajo cuando se trata de prestación efectiva de servicios de atención primaria.

Por otra parte, en el artículo 6.1 de la Directiva se refiere a la necesidad de que la duración media del tiempo de trabajo no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días. Por ello se dice en el fundamento 51 de la sentencia que "Por lo que respecta a la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva".

Como se ha podido ver en anteriores razonamientos, la sentencia recurrida del TSJ de Cataluña utiliza como argumento importante en su construcción el de que el servicio de atención continuada de presencia realmente constituye una jornada especial, totalmente diferente de la ordinaria y por ello no cabe valorar una y otra en conjunto a efectos de determinar la posible existencia de horas extraordinarias. Esa jornada especial -se afirma en la sentencia-- tiene un tratamiento también especial en el Convenio, en el que se niega que sean horas extraordinarias. De alguna manera, aunque no de forma explícita, está en el ánimo de esa afirmación la constatación de que en el tiempo de guardia de presencia puede existir una gran actividad profesional, pero también puede ocurrir lo contrario. Incluso existen camas para que el facultativo descanse, cuando sea posible. Esos factores, de alguna manera, "devaluarían" ese tiempo de trabajo y serían la razón de su inferior retribución.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la CEE ha resuelto en sentencia de 9 de septiembre de 2.003 asunto nº C-151/2002 un cuestión prejudicial remitida por el Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein sobre la interpretación de la Directiva 93/104. Se trataba de un médico, el Sr. Marcos, que hacía guardias de presencia en el servicio de atención continuada organizado por la ciudad de Kiel, en un hospital por ella administrado. El Derecho laboral alemán distingue entre los servicios de permanencia, los servicios de atención continuada y los servicios de alerta localizada. La guardia de presencia en el hospital se consideraba como servicios de atención continuada, que en el caso concreto se organizaban de la siguiente forma: Después de su actividad hospitalaria ordinaria, " Don. Marcos permanece en la clínica y presta sus servicios profesionales en caso de necesidad. Dispone en el hospital de una habitación dotada de una cama, donde se le permite dormir cuando no se requieren sus servicios. El carácter apropiado de este alojamiento es objeto de disputa. En cambio, está acreditado que los períodos durante los cuales se requieren los servicios profesionales Sr. Marcos representan una media del 49% de los servicios de atención continuada". Este tiempo no se consideraba por la empleadora como tiempo de trabajo, sino el dedicado específica y exclusivamente a la actividad clínica, descontándose el resto.

Así las cosas y con tales premisas, el Tribunal decide que la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que es preciso considerar que un servicio de atención continuada que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, de modo que ésta se opone a la normativa de un Estado miembro que califica de tiempo de descanso los períodos de inactividad del trabajador en el marco de dicho servicio de atención continuada.

Se ha estimado conveniente traer aquí con algún detalle la cuestión relativa a la consideración de las guardias de presencia como tiempo de trabajo porque, aún cuando es cierto que nadie discute que lo sea, sin embargo el sistema retributivo de ese tiempo de trabajo está muy vinculado a su propia naturaleza, aunque es absolutamente cierto, como recuerda oportunamente la sentencia recurrida, que la jurisprudencia comunitaria en absoluto se ha pronunciado sobre la manera de retribuir ese tiempo de trabajo. Pero de todo lo anterior podemos extraer la conclusión de que para el Tribunal de Justicia, la actividad de guardias de presencia, aunque pueda tener particularidades muy características que la hacen distinta de la jornada ordinaria, sin embargo debe computarse como tiempo de trabajo a todos los efectos, incluso aquellos momentos en que el médico pueda descansar, y desde luego se excluye que sea una jornada especial, tal y como se desprende de la contestación dada por el Tribunal de Luxemburgo a la pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Valencia en el asunto SIMAP, antes transcrita: las guardias de presencia no son jornada especial sino tiempo de trabajo sujeto por tanto a la duración máxima de la jornada comunitaria.

De hecho, con esa posición se aproxima la sentencia recurrida a la equiparación entre el tiempo de trabajo en guardias de presencia al que se correspondería con una jornada especial de las previstas en el número 7 del artículo 34 ET, en relación con el RD 1.561/1995, pero con la particularidad de que, en primer término, el Estatuto de los Trabajadores no habilita a los Convenios Colectivos para crear esas jornadas especiales, sino al Gobierno, y en segundo lugar el trabajo en hospitales no está previsto como especial a estos efectos en ninguna ni en aquélla ni en ninguna otra disposición legal o reglamentaria, por lo que no cabe introducir válidamente esa distinción entre "tiempo de trabajo en planta" y "tiempo de trabajo en régimen de guardia de presencia", desde el momento en que en uno y otro caso el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el centro de trabajo, con la particularidad de que si bien el trabajo en guardia puede ser ciertamente irregular, dependiendo de factores imprevisibles, también cabe decir que se trata de un trabajo prestado en horas y circunstancias más incómodas. Pero estos factores de valoración de la actividad, tal y como se ha razonado, son accesorios a la luz de las referidas normas.

Se hace preciso a continuación recoger brevemente los puntos que afectan al debate del V Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña vigente en los años 1.998, 1999 y 2000 y el VI para el periodo 2.001-2004. Como antes se dijo, el artículo 19 de ambos Convenios estableció para los demandantes una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales. Además de la jornada pactada, llevaron a cabo también las guardias de presencia física que les fueron asignadas durante los años 2.000, 2001 y 2002, tiempo que les fue retribuido según las tablas del Convenio. En muchos casos, la mayoría, los médicos actores superaron las 2.290 horas anuales -48 a la semana en el periodo de referencia de un año- sumando los conceptos de jornada ordinaria y guardias de presencia. Es un hecho admitido del que parten todas las posiciones que el valor de la hora de la denominada en el VI Convenio "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" es inferior al de la hora ordinaria. Del mismo modo, la remuneración de la hora de guardia en el V Convenio era inferior a la ordinaria de trabajo. (Así, el valor de la hora ordinaria en el año 2.000 fue de 18,09 euros y el de la hora de guardia 10,12 euros, 10,37 euros en los años 2.001 y 2.002). Por otra parte, el V Convenio y más específicamente el VI, excluyen expresamente las guardias de la consideración de horas extraordinarias. Así, se dice expresamente (artículo 33 ) que "las guardias quedan excluidas de la jornada máxima legal y exceptuadas del régimen de horas extraordinarias". Y se añade que "las guardias no son horas extraordinarias".

Desde las anteriores premisas, la sentencia recurrida parte, como se ha dicho, de la condición de tiempo de trabajo efectivo de las guardias de presencia, pero a continuación afirma que de ello no se desprende de modo directo e indubitado la conclusión de que esas horas hayan de retribuirse con el mismo valor que corresponde al de la hora de la de jornada ordinaria, puesto que las primeras tienen un tratamiento específico y completo en el Convenio Colectivo, en el que se puede ver que la voluntad de los negociadores fue la de establecer esa distinción. De lo que deduce que es perfectamente ajustado a derecho y respetuoso con la facultad de negociación de los firmantes del Convenio retribuir el tiempo de trabajo que corresponde a las guardias de presencia con los valores fijados en las tablas específicas del Anexo 9, pues ese tiempo de trabajo no son horas extraordinarias, sino jornada especial. Y aunque se puedan calificar de extraordinarias las horas que rebasen la jornada de 48 horas semanales, éstas se retribuirán al precio de la hora ordinaria de trabajo, esto es, con el valor de la hora de guardia.

Retomando ahora el concepto de tiempo de trabajo, antes nos cuidamos en relacionarlo con la naturaleza de la actividad de los demandantes, estableciendo que lo es el de guardia de presencia, desde el momento en que, el trabajador se encuentra en los locales del hospital, desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad, que, en esencia, se corresponde con su profesión realizada "de planta", pues se trata de proyectar los conocimientos y experiencia médica sobre los casos a los que ha de atender, con mayor incomodidad de horario que el de la actividad cotidiana. Por ello, discrepando de la de la sentencia recurrida, debe afirmarse que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del el artículo 8.2 de la Directiva ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al que "tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -- BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio --1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.

En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Y ello aún cuando en alguna sentencia anterior de esta Sala (STS Social de 18 de septiembre de 2000 --recurso 1696/1999 -- se optó por estimar que eran horas extraordinarias -tiempo de trabajo- el utilizado por vigilantes de seguridad en el desplazamiento para depositar el arma reglamentaria, computándose como tales las que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET . Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria.

El recurso de casación para la unificación de doctrina debe por tanto estimarse, lo que comporta que haya de casarse la sentencia recurrida, en la que, como antes se vio, se contiene un muy fundado desarrollo de la idea de que las horas de guardia de presencia son distintas a las ordinarias, obedecen a razones diferentes de continuidades el servicio y asistencia sanitarios y constituyen realmente, por disposición del Convenio desde la propia realidad de la función, una jornada complementaria, independiente de la ordinaria, sobre la que puede establecerse la retribución que las partes en la negociación del Convenio tengan por conveniente. De hecho, con esa posición se aproxima la sentencia, como ya se dijo antes, al establecimiento de una jornada especial de las previstas en el número 7 del artículo 34 ET, en relación con el RD 1.561/1995, con la particularidad de que el trabajo en hospitales no está previsto como especial a estos efectos en ninguna disposición legal, por lo que no cabe introducir esa distinción entre "tiempo de trabajo en planta" y "tiempo de trabajo en régimen de guardia de presencia"; en uno y otro caso el trabajador se encuentra, como ya se ha dicho, a disposición del empresario y en el centro de trabajo, situación en la que los factores de valoración de la actividad en este caso son accesorios. Si las guardias de presencia son tiempo de trabajo, las horas de ese tiempo que excedan de la jornada legal máxima han de abonarse, como extraordinarias que son, con el valor de la hora ordinaria.

Por último, cabría destacar ahora que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes de la modificación del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, venía sosteniendo en sentencias como las de 15 de noviembre de 1985, 21 de abril de 1986, 17 de febrero de 1987, 30 de marzo, 30 de mayo y 28 de septiembre de 1988 y 20 de febrero de 1989, 23 de enero de 1991 y 14 de enero de 1.992, entre otras, que es "lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores " a lo que se añade que esta doctrina encuentra apoyo "en lo que establece el artículo 37.1 de la Constitución española y los artículos 82 y siguientes del citado Estatuto, dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva reconocen estos preceptos, permite pactar módulos para el cálculo de las horas extraordinarias. e incluso cuantías alzadas, que resulten inferiores a las que se derivan de la interpretación mencionada" pues "esa libertad negocial, que consagra el artículo 37.1 de la Constitución, legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva en la forma que estimen más conveniente, en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía".

Sin embargo, tras la referida reforma, se ha venido a entender que el legislador, aunque utilizando la expresión prácticamente idéntica en este punto a la anterior de en ningún caso cuando se trata de fijar el importe de la hora extraordinaria, sin embargo, al eliminarse el histórico 75% de recargo en el valor de la hora extraordinaria hasta entonces vigente, en un momento en que los redactores de la Ley habían convivido durante años con la interpretación jurisprudencial del precepto antes citada, se decidió suprimir la posibilidad de que por convenio colectivo se pudiese pactar un valor de la hora extraordinaria inferior al "suelo" normativo del valor de la hora ordinaria, modificando el precepto de la forma ya dicha. Así lo ha entendido la Sala en las sentencias de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 (recursos 976/2004 y 6481/2003), 7 de febrero, 14 de marzo y 6 de octubre de 2.005 (recursos 982/04, 776/04, y 3907/04 ), en las que se dice que "actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes'."

En conclusión, después de lo que se ha razonado hasta ahora, es necesario llevar a cabo un pronunciamiento estimatorio del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de esta clase interpuesto por la empresa demandada, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio del recurso interpuesto por los actores.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.