STS, 17 de Octubre de 2005

Por la representación de la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS se planteó demanda de Impugnación de Convenio Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que: "se declare lal nulidad de pleno derecho de los siguientes contenidos del convenio impugnado:

Art. 1º párrafo 1º en lo referente al inciso "Grandes Superficies especializadas".

Art. 1º párrafo 3º en lo referente al inciso "por cualquiera de las partes firmantes".

Art. 5º párrafos úndecismo en lo referente al inciso "función de caja y sección/departamento/línea de cajas se adscriben al Colegio de Técnicos y Administrativos".

Art. 5º párrafo décimo cuarto en lo referente al inciso "función de caja y sección/departamento/línea de cajas se adscriben al Colegio de Técnicos y Administrativos".

Art. 6º párrafo 3º en lo referente al inciso "y acordado el horario de asistencia".

Art. 7º, último párrafo en lo referente al inciso "dada la especialidad del trabajo de la distribución comercial la propaganda no podrá transcender a los clientes de los centros de trabajo".

Art. º 16 nº 5

Que se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración de nulidad."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de junio de 2004 se dictó sentencia por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: " 1- Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por el Sr. Letrado D. Angel Martín Aguado, actuando en nombre y repreentación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, contra la Asociación Nacional de Grandes Almacenes Empresas de Distribución, Organización Sindical FASGA, Federación de Trabajadores Independientes de Comrcio y Unión General de Trabajadores y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos nulas de pleno derecho las siguientes frases, expresiones o cotenidos incardinados en el Acuerdo sobre Materia Electoral en el Sector de Grandes Almacenes de 4 de diciembre de 2003 -resolución de la Direcció General de Trabajo de 16 de febrero de 2004 yBoletín Oficial del estado de 5 de marzo de 2004-, suscrito por las mencionadas partes codemandadas: -Primera: la expresión "... poro cualquiera de las organizaciones firmantes..." contenida en el párrafo tercero del artículo 1 del mencionadoAcuerdo de 2003; y -Segunda: el total contenido del punto 5 del artículo 16 del reiterado Acuerdo de 2003, según el cual "... si en el futuro se crearan nuevas funciones y existieran discrepancias en orden a su adscripción a alguno de los colegios electorales, será igualmente competente la comisión mixta para resolverlas...". 2 - En las restantes pretensiones articuladas en la demanda antedicha, desestimamos ésta, como debemos, y absolvemos a los citados codemandados. "

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º).- Recogiendo la idea que ya latía, tanto en la costumbre del Sector, cuanto en la Ordenanza Laboral para la actividad de Grandes Almacenes de 24 de julio de 1971, el apartado B) sobre «administración general», «personal administrativo», del anexo I, de la Ordenanza Laboral de 8 de julio de 1975, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de los mismos mes y año, incluía a la categoría profesional de «cajera» dentro del personal administrativo. 2º).- Con base en el Acuerdo alcanzado en 26 de junio de 1997 en el seno de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes entonces vigente -el de 1997-2000, la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales FASGA, FETICO y CCOO- integrantes de la totalidad de la en ese momento Comisión Mixta citada -se reunieron en 3 de noviembre de 1997 a fin de alcanzar un pacto -como así fue- por el que, además de establecer un criterio de adscripción a grupos de cotización a la Seguridad Social de los futuros empleados, se procedía a verificar una asimilación de los nuevos grupos profesionales establecidos en el nuevo Convenio Colectivo citado a los grupos de cotización antedichos, quedando adscrito, de un lado, el grupo profesional de «iniciación» al grupo de cotización 10, si se trataba de una función/titulación «en formación», y al 07, si «en general», y de otro lado, el grupo profesional de «profesionales» al grupo de cotización 10, si se trataba de una función/titulación «en formación», y al 05, si «en general». 3º) Con la asistencia de la totalidad de ambas representaciones -social y empresarial-, en 1 de diciembre de 1997 se reunió la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes -el de 1997-2000-, estudiando, entre otros particulares, el atinente al punto 8 del orden del día, sobre «colegios electorales», en el que, sin perjuicio de que «... se acuerda realizar los pertinentes estudios y proceder a un tratamiento posterior del tema...», también «... se manifiesta la voluntad conjunta de que la nueva clasificación profesional no debe alterar los criterios que han venido utilizándose en las distintas empresas para la agrupación de los trabajadores en los colegios profesionales...».4º)- A propósito de las elecciones sindicales de 1998, en 4 de septiembre de 1998 -y con un contenido y finalidad similares al documento suscrito por las mismas partes en 19 de septiembre de 1994- se reunieron de nuevo la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO, a fin de alcanzar -como así fue- un nuevo acuerdo sobre el orden y desarrollo de las mismas, de similares texto y finalidad al que es hoy objeto de litigio. 5º)QUINTO.- En 16 de octubre de 1998 se reunieron las representaciones empresarial de ANGED y sindicales de CCOO, UGT, FASGA y FETICO y, entre otras manifestaciones atinentes a la materia, dejaron constancia conteste en el sentido de afirmar que «... los censos se han confeccionado... atendiendo a las funciones que desarrollan los trabajadores...». 6º) A propósito de las elecciones sindicales de 2000 en el Grupo Carrefour, en 17 de octubre de 2000 se reunieron la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO, a fin de alcanzar -como así fue- un acuerdo sobre dos extremos: 1) relativo a la vigencia completa -salvo, lógicamente, el concreto calendario, que fue sustituido por el a seguir en este proceso electoral- de los acuerdos alcanzados en 4 de septiembre de 1998, y 2) referente a la adscripción de determinados trabajadores a los colegios electorales, según el cual «... a partir de la firma del presente acuerdo, los trabajadores adscritos a la sección de cajas se incluirán en los correspondientes censos electorales en el Colegio de Administrativos y Técnicos, independientemente de los criterios que, a nivel particular o de centro (...) se hayan seguido con anterioridad... en consecuencia,... los trabajadores adscritos a las líneas de cajas figurarán en el Colegio de Técnicos y Administrativos...»7º) En el Boletín Oficial del Estado del día 10 de agosto de 2001, con posterior corrección de errores en el de 30 de noviembre de 2001, se publicó la resolución de 23 de julio de 2001 de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenaba la inscripción, el registro y la publicación del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes, vigente hasta el día 31 de diciembre de 2005, suscrito en 22 de junio de 2001 por la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales FASGA y FETICO.8º) En 17 de octubre de 2002, ante la ausencia de acuerdos sindicales acerca del desarrollo de los procesos electorales, los componentes de la mesa iniciadora del proceso electoral del centro de trabajo de Alcobendas, Madrid, de la empresa Carrefour acuerdan atenerse al pacto sindical habido en 4 de septiembre de 1998 entre las organizaciones empresarial ANGED y sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO.9º).- Con fecha 23 de octubre de 2002 la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes-el de 2001-05-, por unanimidad, entendió que la vigencia de dicho nuevo Convenio Colectivo «... no modifica la clasificación profesional del Convenio Colectivo de 1997-2000, en materia de adscripción a Colegios Electorales, siendo en consecuencia la misma que sirvió de base para la elaboración de los censos en las elecciones desde el año 1997, y para los acuerdos de esta Comisión Mixta de 1 de diciembre de 1997 (...) que dieron lugar a los Acuerdos Sindicales de 4 de septiembre de 1998 y 16 de octubre de 1998,... que resuelven la cuestión planteada en la materia...».10º) En 24 de octubre de 2002 la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales FASGA y FETICO, «... que cuentan con más del 75% de los representantes de los trabajadores del Sector...», pactan, «... ante la imposibilidad de un acuerdo con todas las Organizaciones (sindicales)...», unos criterios para facilitar el orden y desarrollo de los procesos electorales y de la colaboración en ellos de las diferentes empresas, teniendo este pacto una finalidad y un contenido, al menos en parte, similares al que es ahora objeto de litigio. 11º) Con fecha 25 de noviembre de 2002 se dictó el laudo arbitral número 46/2002/8, promovido por la Federación de Madrid de Trabajadores de Comercio, Hostelería- Turismo y Juego de UGT respecto de la empresa El Corte Inglés, SA, según cuya parte dispositiva, además de retrotraer el proceso electoral habido y denegar el registro de las actas de votación y escrutinio, estimaba parcialmente la impugnación y declaraba que «... el encuadramiento de los trabajadores en los colegios profesionales ha de efectuarse de conformidad a su categoría profesional...».Dicho laudo fue confirmado mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, salvo en el concreto particular referido a la expresión «... categoría profesional...», que quedó sustituido por la expresión «... grupo profesional...», dando lugar posteriormente a dos autos, dictados los días 5 de marzo y 5 de mayo de 2003 en fase de ejecución de sentencia. 12º) Con la asistencia de la totalidad de las organizaciones empresarial y sindicales que la integraban en ese momento, en 20 de febrero de 2003 se reunió la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes -el de 2001-05 -, tratando en su punto 11 del orden del día sobre la consulta realizada por la mesa iniciadora del proceso electoral en el centro de trabajo de la calle de la Princesa núm. 56, de Madrid, de la empresa El Corte Inglés, SA. En síntesis y sin perjuicio de dar por entera y específicamente reproducido dicho punto 11 del orden del día, en él se afirma que «... siguen teniendo plena validez los criterios de adscripción funcional, dentro de los actuales grupos profesionales existentes en el convenio colectivo, para determinar la composición de los dos Colegios electorales...», por lo que, «... en consecuencia, en el censo que se entregue por la empresa, deberá figurar necesariamente, y además del resto de datos exigidos por la Ley, no sólo el grupo profesional de los trabajadores..., sino también, y de modo inexcusable en los Grupos de Inicio, Profesionales y Coordinadores, la función que desarrollan los mismos, debiendo atenderse, en el caso de existencia de una pluralidad de funciones, a la que se efectúa con carácter prevalente por parte del trabajador...», dado que se entiende que «... esta concreción de funciones y su exposición en el censo es la única que permite cumplir y conjugar el sistema de clasificación por aptitudes, conocimientos y contenidos generales de la prestación (grupos), con el de funciones o especialidades profesionales impuesto por el artículo 71.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y seguido por la costumbre del Sector...» y en tanto «... su conocimiento público se constituye en garantía... (para) los interesados que disientan de la función prevalente asignada...», concluyéndose, «... a los efectos de facilitar esta distribución por funciones-especialidades...» que «... los criterios generales que son aplicables en nuestro sector, conforme al vigente Convenio Colectivo, son los siguientes:...», concreción de tales criterios que, en esencia, se formulan de la siguiente manera y sobre la base de la función:a) se adscribe al Colegio de Técnicos y Administrativos al siguiente personal: 1.-«personal directivo» del «grupo de mandos», por su función general de mando, 2.-«personal técnico» del «grupo de técnicos», por su función general que requiere titulación específica, 3.-«personal administrativo» del «grupo de «profesionales coordinadores», por su función de gestión, administración y caja, 4.-«personal administrativo» del «grupo de profesionales», por su función de gestión, administración y caja y 5.-«personal administrativo» del «grupo de iniciación», por su función de gestión, administración y caja; y b) se adscribe al Colegio de Especialistas y No Cualificados al siguiente personal: 1.-«personal mercantil» del «grupo de profesionales coordinadores», por su función de venta, elaboración, manipulación y despacho de productos, 2.-«personal de otras actividades y servicios» del «grupo de profesionales coordinadores», por su función de mantenimiento y servicios auxiliares, 3.-«personal mercantil» del «grupo de profesionales», por su función de venta, elaboración, manipulación y despacho de productos, 4.«personal de otras actividades y servicios» del «grupo de profesionales», por su función de mantenimiento y servicios auxiliares, 5.-«personal mercantil» del «grupo de iniciación», por su función de venta, elaboración, manipulación y despacho de productos, y 6.- «personal de otras actividades y servicios» del «grupo de iniciación», por su función de mantenimiento y servicios auxiliares.Finalmente, en el reiterado punto 11 del orden del día, se termina afirmando que, «... por su trascendencia en el sector, debe destacarse que... la función de caja (antigua cajera y auxiliar de caja) conlleva la realización principal de tareas de índole administrativa (...) como emisión de ticket o facturas, cobro, manejo de dinero, operaciones con tarjetas de crédito, cuadres (...) etc.., lo que determina sin lugar a dudas su adscripción al colegio de técnicos y administrativos...».13º) 1.-Con fecha 6 de noviembre de 2003 la organización empresarial ANGED dirigió una carta a las organizaciones sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO a fin de que, a la vista de los diferentes resultados que se habían producido mediante diversos laudos arbitrales y decisiones judiciales -de lo que son muestra los laudos y sentencias adjuntados por FETICO a su prueba documental, todos ellos proclives a su interpretación, así como el laudo y los dos autos aportados por CCOO, proclives a la suya-, así como a la vista de los distintos criterios que se venían observando, se produjera una reunión entre todas ellas en la que se negociara y plasmara un acuerdo en materia electoral en el sector de grandes almacenes y dentro del marco de su convenio colectivo -el de 2001-05-.2-A dicho encuentro, que se produjo en 20 de noviembre de 2003 y al que se sumó CIGA -no obstante excusar su asistencia final-, acudieron las referenciadas organizaciones empresarial y sindicales, concluyendo con la necesidad de obtener un nuevo acuerdo sobre la materia mencionada.3.Se verificó una segunda reunión negociadora en 25 de noviembre siguiente, con la asistencia de ANGED, CCOO, UGT, FASGA, FETICO y CIGA.4.-La reunión final -a la que no asistió CIGA- tuvo lugar en 26 de noviembre de 2003, teniendo como resultado, de un lado, la decisión de ANGED, UGT, FASGA y FETICO de firmar el acuerdo alcanzado, con dilación de su firma al 4 de diciembre de 2003 -como así fue-, y de otro lado, la decisión de CCOO de no hacerlo, en tanto estimaba que el personal de caja -sustancialmente, cajeras, dado que la inmensa mayor parte son señoras- debía ser adscrito al colegio electoral de especialistas y no cualificados y no, como el acuerdo alcanzado establecía, al de técnicos y administrativos.14º).- Como resultado de las negociaciones a las que se ha hecho referencia, habidas los días 20, 25 y 26 de noviembre de 2003, en el Boletín Oficial del Estado número 56/2004, de 5 de marzo, se publicó la resolución de 16 de febrero de 2004 de la Dirección General de Trabajo por la que se dispuso la inscripción, el registro y la publicación del Acuerdo sobre Materia Electoral en el Sector de Grandes Almacenes, suscrito el día 4 de diciembre de 2003 por la organización empresarial ANGED y por las organizaciones sindicales FASGA, FETICO y UGT, cuyo texto íntegro se da por reproducido, constituyendo este Acuerdo el objeto de la presente litis en determinados particulares de sus artículos 1, 5, 6, 7 y 16.15º) Entre los días 12 de abril y 3 de mayo de 2004 y en relación con el proceso electoral a verificar en diferentes centros de trabajo de la empresa Alcampo, SA, se produjeron los siguientes acontecimientos:1/ en 12 de abril: desde Recursos Humanos del centro de Vallecas, Madrid, se remitió una nota circular a las representaciones sindicales de CCOO, UGT y FETICO, acerca del uso de los medios humanos y materiales utilizables para la realización de visitas sindicales cara al proceso electoral iniciado;2/ en 12 de abril: en el mismo centro citado la mencionada empresa y los sindicatos UGT y FETICO acordaron, entre otros particulares de detalle, regir el proceso electoral por el Convenio sobre Materia Electoral de Grandes Almacenes suscrito en 4 de diciembre de 2003, a lo que se opuso CCOO;3/ 13 de abril: CCOO dirigió a las dos mesas electorales del citado centro de trabajo un escrito en solicitud de que se paralizara el proceso electoral, en tanto regido por el Convenio sobre Materia Electoral de Grandes Almacenes suscrito en 4 de diciembre de 2003;4/ 15 de abril: CCOO dirigió a las dos mesas electorales del citado centro de trabajo un escrito en solicitud de que las cajeras-dependientas pasaran a ser encuadradas en el colegio de especialistas y no cualificados;5/ 16 de abril: la mesa electoral del citado centro de trabajo desestimó la anterior solicitud, con base en el diferente criterio establecido, respectivamente, en los artículos 8 del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes y 5 del Convenio en Materia Electoral de Grandes Almacenes;6/ 19 de abril: CCOO dirigió a las dos mesas electorales del citado centro de trabajo un escrito en solicitud de que se le remitiera los censos electorales de ambos colegios electorales, sin que conste su resultado;7/ 20 de abril: CCOO presentó, por los acontecimientos acabados de referenciar, una denuncia ante la Inspección de Trabajo, sin que conste su resultado; y 8/ 3 de mayo: desde Recursos Humanos del centro de Cuenca, se remitió una nota circular a las representaciones sindicales de CCOO, UGT y FETICO, acerca del uso de los medios humanos y materiales utilizables para la realización de visitas sindicales cara al proceso electoral iniciado.16º) En el Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2003 se publicó la resolución de 10 de junio de 2003 de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenó la inscripción, el registro y la publicación del Convenio Colectivo de la Empresa Leroy Merlín, SA, suscrito en fecha 9 de abril de 2003 y vigente entre los días 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2006. 17º) En el Boletín Oficial del Estado de 19 de febrero de 2004 se publicó la resolución de 28 de enero de 2004 de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenó la inscripción, el registro y la publicación del III Convenio Colectivo de la Empresa Decathlon España, SA, vigente entre la fecha de su suscripción - 21 de noviembre de 2003- y el 31 de diciembre de 2005.18º) Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, nombrados en los anteriores ordinales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la FEDERACION DE COMERIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS en el que se alega infracción de los arts. 37 de la Constitución, 84, 87 y 88 del Estaturo de los Trabajadores, 3.1 del Código Civil y el art. 1 del convenio de Grandes Almacenes.

Impugnado el recurso pr las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Maigstrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2005.

Por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO (Fecoht.CC.OO) se planteó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda de impugnación de Convenio Colectivo contra Asociación Nacional de Grandes Almacenes de Empresas de Distribución (Anged), Organismo Sindical Fasga; Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (Fetico); UGT y Ministerio Fiscal de determinados artículos del Acuerdo Colectivo, denominado "Convenio sobre materia electoral en Grandes Almacenes", publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo en el BOE de 5-3-2004, solicitando en su suplico la nulidad de los contenidos de los artículos, que allí enumeraba, y que aquí damos por reproducidos, sin perjuicio, de que mas adelante, al examinar los distintos motivos del recurso se detalle.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 28-6.2004, estimó en parte la demanda en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

Contra dicha sentencia la Federación Estatal de CC.OO, actora, interpuso recurso de casación contra los extremos de su demanda, que no se estimaron, utilizando la vía del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En el primer motivo al amparo del apartado e) de dicho artículo, se denuncia vulneración de los artículos 37 de la Constitución española, 84, 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores, 3.1 del Código Civil y 1 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, alegando que la sentencia recurrida, al desestimar su demanda, en el punto que solicitaba la nulidad del extremo del Acuerdo sobre motivo electoral en el sector de Grandes Almacenes (BOE núm. 56 de 5-3-2004), en cuanto incluía a las Grandes Superficies especializadas en el ámbito general, territorial y funcional del mismo, sin limitación alguna, vulneraba el artículo 1 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 10.8.2001), que sólo incluye exclusivamente en su ámbito a las Grandes superficies especializadas que acuerden con la representación legal de los trabajadores su inclusión o adhesión al Convenio Colectivo.

El motivo no puede prosperar; basta para su rechazo, como informa el Ministerio Fiscal, con remitirnos al fundamento tercero de la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que el Acuerdo debatido exige para su afectación a las Grandes Superficies especializadas, que estas apliquen el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes; sino es así, no es de aplicación; como allí se dice, la interpretación que hacen los ahora recurrentes del punto primero del Acuerdo 2003, sólo puede entenderse desde una lectura literal y general de dicho artículo, pues del contenido de párrafo final de referido acuerdo, lo que resulta es otra cosa, en concreto que la aplicación de dicho Convenio sobre materia electoral en Grandes Almacenes, sólo afecta a las empresas allí detalladas, entre las cuales se incluyen a las Grandes Superficies especializadas, siempre y cuando apliquen el Convenio Colectivo; no se cometió por tanto con el Acuerdo extralimitación ni invasión del ámbito de negociación del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, sino que dicho pacto se atuvo en cuanto a su ámbito a lo previsto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.

En el segundo motivo se denuncia por la misma vía procesal violación por la sentencia recurrida del artículo 71 del Estatuto6.3 del Reglamento de Elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la empresa (Real Decreto 1844/ 94 de 9-94 )y artículo 8 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil, al sostenerse en la misma, que la adscripción de colectivos de trabajadores, encuadrados en el mismo grupo profesional a dos colegios profesionales distintos se ajustaba a derecho, apartándose por tanto, del criterio doctrinal que interpretando los anteriores preceptos establece la adscripción en los colegios electorales en función del encuadramiento profesional de los trabajadores.

La sentencia recurrida en este punto, analizando la concreta nulidad solicitada en la demanda, limitada a los párrafos 11y 14 del artículo 5 del Acuerdo, en cuanto adcribe a aquellos trabajadores que realicen función de venta y de elaboración, manipulación y depósito de productos al Colegio de especialistas no cualificados; y a quienes realizan la función de caja y línea de caja al Colegio de Técnicos y Administrativos, tanto pertenezcan al Grupo profesional, como al de iniciación, razona que no existe la infracción del artículo 71.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1995, ni del articulo 63 del Real Decreto 1844/94 de 9-9, ni por aproximación, ya que la normativa estatal antes dicha no da respuesta de cual o cuales puedan ser los criterios de adscripción de las diferentes categorías o grupos profesionales de trabajadores a uno de los colegios profesionales, que se estatuyen -el de técnicos y administrativos y el de especialistas no cualificados-, por lo cual, ante dicho silencio debía acudirse para resolver la cuestión a otros criterios, como sería la costumbre, también fuente de derecho de acuerdo con el artículo 1.3 del Código Civil, con ello se añadía, cuando en el Acuerdo de 4-12-2003, se hacen las adscripciones antes dicha, atendiendo a su función, no se hacía otra cosa que hacer continuismo de lo que ya venía haciéndose en el Sector, concretamente con la adscripción de los Cajeros por su función en los Colegios de Técnicos y Administrativos, como conocía CC.OO que firmó el acta de 17-10.2002, en dicho sentido, a propósito del proceso electoral en el Grupo Carrefour.

El motivo no puede prosperar, como informa también el Ministerio Fiscal; es cierto que el artículo 8 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes establece cinco grupos profesionales (mandos, técnicos, coordinadores profesionales y de inicación); y que en el artículo 5 del Acuerdo en materia electoral cuya nulidad parcial se pide, se dice que en orden a la adscripción de los trabajadores a los distintos Colegios electorales se tendrá en cuenta la vigente clasificación en Grupos profesionales del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y los centros de adscripción fucional, que resulten del obligado cumplimiento del artículo 71 del Estatuto de los Trabajadores, y que si embargo, en los párrafos siguientes de dicho artículo 5, se adscribe a los trabajadores a que antes hemos hecho referencia al Colegio de Técnicos y Administrativos, y otros, al Colegio de Especialistas no cualificados, pero con ello no se viola el artículo 71.1 del Estatuto de los Trabajadores ni el 6.3 del Real Decreto 1844/94 de 9-9 por el que se aprobó el Reglamento de eleciones a los órganos de representación de los trabajadores, pues, como acertadamente razona la sentencia recurrida en dicho artículo no se concreta cuales deben ser los criterios de adscripción de las diferentes categorías a uno de los dos Colegios estatuidos; en suma no hay respuesta estatal a dicha cuestión; ante dicha ausencia de normativa, la decisión de la sentencia recurrida es razonable, al atender a la hora de adscribir a los cajeros en uno u otro colegio electoral a la función que realizan; la recurrente, como sugiere el Ministerio Fiscal, tendria que haber impugnado los criterios que llevaron a las partes negociadoras del acuerdo en materia electoral, dentro de cada grupo profesional a adscribir a los trabajadores comprendidos dentro de cada uno de ellos, a uno o a otro de los colegios electorales, si consideraba que podía ser contraríos al artículo 6 del Real Decreto 1844/94 de 9-9; dicha petición sin embargo, no se ha efectuado en la demanda; en la misma y en el en un recurso sólo ha pedido que un concreto grupo de trabajadores, los cajeros se adscriban al Colegio de Técnicos y Administrativos en vez del Colegio de Especialistas y no cualificados, cuestión distinta, y en donde no se ha cometido por la sentencia recurrida la infracción imputada.

En el tercer motivo, por la misma vía procesal se denuncia infracción de los artículos 28 de la Constitución Española; 8 y 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; 77 y 78 del Estatuto de los Trabajadores y 8.4 del Real Decreto 1844/94 de 9-9 alegándose que lo decidido en la sentencia recurrida en relación al contenido del artículo 6 del Acuerdo, cuando dispone que durante los periodos electorales, los Sindicatos deberán acordar el horario de asistencia con la empresa, para realizar las actividades ordinarias de la campaña electoral, es legal, no suponiendo un atentado a la libertad sindical de las organizaciones sindicales, contraviene los preceptos denunciados como infringidos, y en concreto el artículo 8.4 del Reglamento al Órgano de representación de los trabajadores en la empresa, cuando establece que proclamados los candidatos, los Sindicatos promotores podrán efectuar la propaganda electoral que consideran oportuna, siempre que no se altere la gestión normal del trabajo, sin limitaciones o condicionamientos de carácter temporal.

La tesis de la sentencia recurrida, sostiene que si bien el sometimiento de los actos de propaganda electoral y reuniones con los trabajadores a un horario pactado con la empresa pugna con los preceptos de legalidad orgánica, ordinaria y reglamentaria, sin embargo si se interpreta dicho precepto en el sentido de que el previo acuerdo del horario entre las organizaciones sindicales y la empresa significa solamente que han de ser llamadas todas las organizaciones sindicales que se presenten al proceso electoral a fin de concretar el reparto de horarios con la empresa, no existe tal atentado a la libertad sindical.

El motivo debe prosperar; cuando el párrafo último del artículo 6 del Acuerdo dispone "que las empresas, dentro del proceso electoral, y sin interrupción del normal desarrollo de la actividad laboral facilitaran a los órganos sindicales el acceso a un lugar adecuado en los centros de trabajo, para que de una manera ordenada, y acordado el horario de asistencia, puedan hacer llegar a los trabajadores sus propuestas electorales por medio de los representantes que designen", está violentando los preceptos denunciados como infringidos y restringiendo los derechos de las organizaciones sindicales, ya que los Sindicatos, de acuerdo con dicha normativa, como informa el Ministerio Fiscal, tienen derecho a reunirse, con solo comunicarlo a la empresa, y mas en periodo electoral, la cual está obligada a permitir las reuniones cualquiera que sea el horario elegido, siempre y cuando no se altere la prestación normal del trabajo; exigir otro límite, como es el previo acuerdo con la empresa, supone un atentado a la libertad sindical de los empleados, de ahí que, con estimación del motivo proceda, decreta la nulidad del inciso "y acodado el horario de asistencia". La interpretación que hace la sentencia recurrida no puede ser aceptada, pues su decisión está resolviendo algo distinto a lo planteado.

También debe prosperar el cuarto y último motivo del recurso, en el que por la misma vía procesal se denuncian idénticas infracciones que en el motivo anterior debiendo decretarse la nulidad del último párrafo del artículo 7 del Acuerdo cuando dice: "dado la especialidad del trabajo de la distribución comercial la propaganda no podrá transcender a los clientes de los centros de trabajo", ya que también aquí, como informa el Ministerio Fiscal, se establece límites al derecho de libertad sindical, ya que de acuerdo con el artículo 8.4 del Real decreto 1844/99, el único límite que se puede poner a la propaganda electoral es que no altere la prestación normal del trabajo; siendo los destinatarios de la propaganda electoral los trabajadores, que pueden recibirla, en cualquier momento, siempre que no se altere la prestación normal del trabajo, no cabe establecer el límite previsto en el punto del acuerdo impugnado; el hecho de que tangencialmente pueda ser observados por los clientes del centro de trabajo, no puede suponer una limitación de un derecho fundamental. Lo que en el artículo 8-4 del Reglamento se establece es una regla general que no puede ser limitada por el Acuerdo impugnado, lo que no se obice para que si en algún momento se desconociera las peculiariedades de la distribución comercial en el trato con el cliente, puedan hacerse las correcciones que requiera dicha especialidad.

Todo lo dicho lleva a la estimación del recurso y a la casación y anulación de la sentencia recurrida y la estimación parcial de la demanda en los extremos objeto del presente recurso, decretando la nulidad de los incisos de los artículos 6 y 7 del Acuerdo Colectivo sobre materia electoral publicado en el BOE de 5-3-2004, a que se refiere la demanda, desestimando el resto de los motivos del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.