STS, 22 de Diciembre de 2008

Por la representación de la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO contra (ASEJA), (ASERPYMA), (FES-UGT), (AA.DD-CC.OO), (FEEJ) y (SEH), y MINISTERIO FISCAL sobre impugnación de convenio se planteó demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia "por la que se declare la nulidad del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería 2004-2009 suscrito el día 13 de junio de 2005 ó, subsidiariamente, se declare pacto de eficacia limitada, por haberse vulnerado por el banco empresarial el art. 89.3 del Estatuto de los Trabajadores ".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la demanda, adhiriéndose a la misma FEEJ y SEH oponiéndose las demandadas según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 22 de mayo de 2006 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de La Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda de la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO contra ASEJA, ASERPYMA, FES UGT, FED.EST.ACTIVIDADES DIV.CC.OO. FEEJ, SEH y MINISTERIO FISCAL. Publíquese en el Boletín Oficial del Estado el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, firmado el 13 de junio de 2005, por ASEJA-ASERPYMA con AA.DD-CCOO y UGT".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El día 13 de junio de 2005 fue firmado el Convenio Colectivo estatal de jardinería por las asociaciones empresariales ASEJA y ASERPYMA y los sindicatos AA.DD- CC.OO y UGT, teniendo entrada en el Ministerio de Trabajo el 14-06-05. 2º.- El día 30-06-05 el presidente de la Federación Española de Empresas de Jardinería (FEEJ) presentó escrito ante la DGT solicitando se considerara nulo el citado Convenio o, subsidiariamente, pacto de eficacia limitada al haberse vulnerado por el banco empresarial el artículo 89.3 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.), toda vez que habiéndose asignado siete miembros a las organizaciones patronales ASEJA- ASERPYMA y siete miembros a las organizaciones empresariales FEEJ y SEH, el resultado de la votación del Convenio, fue siete votos a favor y siete en contra. 3º.- El ámbito funcional del Convenio en cuestión es de aplicación según su art. 2, a todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudiera desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades. 4º.- En el CNAE 01410, de la Seguridad Social, se engloban en el epígrafe CNAE 93 las "Actividades de servicios relacionados con la Agricultura, mantenimiento de jardines" y concretamente las siguientes:

Las actividades agrícolas por cuenta de terceros:

- las actividades de los contratistas de mano de obra

- la preparación de terrenos de cultivo, siembra, tratamiento de cultivos (incluida la fumigación aérea)

- la poda de los árboles frutales y la vides

- control de las plagas (incluida la de conejos) en relación con la agricultura

- el transplante en campos de cultivo

- la recolección y la preparación de cosechas para los mercados primarios (limpieza, clasificación, secado, desinfección, encerado, abrillantado, envoltura, descortezado, enriado, refrigeración y embalaje a granel, incluido el embalaje en gases exentos de oxígeno)

- el desmotado de algodón

El mantenimiento de jardines para la construcción, el mantenimiento y la remodelación paisajística, como por ejemplo: parques y jardines para:

- viviendas privadas

- edificios públicos y semipúblicos (centros de enseñanza, hospitales, edificios administrativos, construcciones religiosas, etc.)

- terrenos municipales (parques, zonas verdes, cementerios, etc.)

- vegetación viaria (carreteras, líneas de ferrocarril y tranvía, vías navegables, puertos)

- edificios industriales y comerciales

- plantas para edificios (jardines en azoteas y fachadas, jardines interiores)

- terrenos deportivos y de juego y otros parques recreativos (terrenos deportivos y de juego, praderas para tomar el sol, campos de golf)

- extensiones y cursos de agua (estanques, zonas húmedas variables, lagunas, piscinas, canales, cursos de agua, sistemas de aguas residuales)

- plantaciones y paisajísmo para la protección contra el ruido, el viento, la erosión, la visibilidad y el deslumbramiento

- medidas paisajísticas para la protección del medio ambiente y la naturaleza, así como el mantenimiento del paisaje (renaturalización, nuevo cultivo, mejora del terreno, zonas de retención, embalses para la prevención de medidas paisajísticas para la protección del medio ambiente y la naturaleza, así inundaciones)

- arboricultura y cirugía arbórea, incluida la poda de árboles y setos y la replantación de grandes árboles

- la explotación de los sistemas de riego

- el alquiler de maquinaría agraria con operarios.

5º.- ASEJA y ASERPYMA engloban, de forma aproximada, a 75 empresas, 306 centros de trabajo y 18.000 trabajadores según los TC2 aportados, correspondiendo 12.738 a la primera y 5.398 a la segunda. Por su parte, FEEJ y SEH, una vez expurgados los datos de muchas de las empresas que representan, por tener ámbitos funcionales que no corresponden a la jardinería, engloban a unas 50 empresas y 500 trabajadores aproximadamente. 6º.- En fecha 7-03-06 se reunió la Mesa negociadora del Convenio Colectivo estatal de Jardinería, a la que asisten seis representantes de ASEJA, uno de ASERPYMA, uno de FEEJ/SEH, diez de CC.OO y cuatro de UGT. En dicha reunión se consideró la negativa de la DGT de registro y publicación del Convenio Colectivo así como fue aprobada la reiteración de solicitud de registro y publicación. El resultado de la votación fue de 7 votos a favor, y uno en contra (el de FEEJ/SEH por la parte empresarial y unanimidad por la parte sindical). 7º.- En fecha 23-06- 05, FEEJ solicitó a la DGT que registrara el Convenio en cuestión como pacto de eficacia limitada. 8º.- Las empresas Medio Ambiente Dalmar SA, CESPA, SA, El Ejidillo, Grupo-raga, SA, TALHER, SA, Ariatra Jardines, SL, Fronda, EULEN, SA, FCC Medio Ambiente, LICUAS, SA, SMA, Urbaser, son miembros de pleno derecho de ASEJA, desde, al menos, octubre de 2005. 9º.- De la relación de empresas aportadas por la DGT (documento núm. 26 del expediente administrativo), 49 de ellos se dedican a servicios de jardinería, 222 a otras actividades, de 55 no constan sus actividades y 194 son autónomos. Entre las actividades varias de las 222 empresas figuran la promoción inmobiliaria por cuenta propia, comercio al por mayor de piensos para el ganado, construcciones especializadas, comercio al por mayor de maquinaria y tractores, construcción de edificios, integración de enfermos mentales, etc. etc. 10º.- El 13 de octubre de 2004, se reunieron las asociaciones empresariales ASEJA y FEEJ junto con los representantes sindicales de CC.OO y UGT, acordando que el banco empresarial de la negociación del Convenio Colectivo estaría compuesto por 14 miembros, 7 de ASEJA- ASERPYMA y otros 7 de FEEJ/SEH, debiéndose tomar los acuerdos por unanimidad. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la Dirección General de Trabajo, y por FEEJ y SEH en el que se alega infracción según FEEJ, del art. 89-3 E.T ; 3-1, 6-3, 1091, 1256, 1258 y 1281 del Código Civil en aplicación del principio "pacta sunt servanda"; el art. 87- 3 E.T y la jurisprudencia aplicable en esta materia. El SEH, en su único motivo considera infringido el art. 89-3 E.T. Posteriormente la DGT desistió de su recurso.

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18-12-08, en que tuvo lugar.

Por la Dirección General de Trabajo el día 7 de marzo de 2006, al amparo de los arts. 90-5 del ET y 161 LPL, se remitió a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de oficio, comunicación impugnando el Convenio Estatal de Jardinería 2004-2009, firmado por el 13-06-2005 por la Asociación Española de Parques y Jardines (ASEJA), y La Asociación de Empresas Restauradores del Paisaje y del Medio Ambiente (ASERPYMA), en representación de las empresas del sector, y por la Federación de Servicios de UGT (FES-UGT) y la Federación Estatal de Actividades Diversas de CC.OO (AA.DD-CC.OO), en representación de los trabajadores, y el Ministerio Fiscal, solicitando su nulidad por conculcar la legalidad vigente, lesionando gravemente el interés de tercero ó subsidiariamente se declare pacto de eficacia limitada; en dicha comunicación se hacía constar que eran terceros interesados la Federación Española de Empresas de Jardinería (FEEJ), y la Sociedad Española de Horticultura (SEH), que no firmaron el Convenio; que el 14-06-2005 tuvo entrada en el Ministerio de Trabajo el referido Convenio a efectos de registro y publicación en el BOE; que el día 30-06-2005 FEEJ y SEH, habían presentado escrito ante la DGT solicitando que el Convenio se considerara nulo, ó subsidiariamente pacto de eficacia limitada, denunciándose vulneración por el Banco Empresarial del art. 89-3 del E.T, toda vez que habiendo asignado siete miembros a las Organizaciones empresariales ASEJA- ASERPYMA y otros siete a las Organizaciones Empresariales FEEJ-SEH siendo el resultado de la votación siete votos a favor, y siete en contra, no existía la unanimidad exigida en el Banco Empresarial, violándose dicho precepto con la firma del Convenio; para la validez del Convenio añadiendo, en su exposición, que como constaba en el acta de 13-10-2004, y obrante en autos en esa misma fecha se había pactado en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo en su reunión inicial que el Banco Empresarial estaría compuesto de siete miembros representando a ASEJA y ASERPYMA, y otros siete representando a FEEJ y SEH, debiendo tomarse los acuerdos por unanimidad; que las Asociaciones Empresariales, antes citadas, firmantes del Convenio no ostentan por si solas la legitimación decisoria exigida en el art. 89-3 del E.T para que el Convenio Estatal de Jardinería 2004-2009 tuviera eficacia "erga omnes" al carecer de la mayoría de cada una de las dos representaciones.

En el acto del juicio ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional las Asociaciones Federación Española de Empresas de Jardinería (FEEJ), y Federación Española de Horticultura (SEH), se adhirieron a la demanda.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22-05-2006, desestimó la demanda, partiendo de los hechos probados, cuya revisión no se ha pedido en el presente recurso, en los que consta, aparte de lo ya dicho, (hecho probado 5º) que ASEJA y ASERPYMA engloban, de forma aproximada a 75 empresas, 306 centros de trabajo y 18.000 trabajadores, según los TC2 aportados, correspondiendo 12.738 a la primera, y 5.398 a la segunda, mientras, que por su parte FEEJ y SEH, englobaban a unas 50 empresas y 500 trabajadores aproximadamente, una vez excluidas otras muchas de las empresas que representan, por tener ámbitos funcionales que no se corresponden con la jardinería (hecho probado 5º); y que (hecho probado 10º) el 13-10-2004 se reunieron las asociaciones empresariales ASEJA y FEEJ, junto con los representantes sindicales de CC.OO y UGT, acordando que el Banco Empresarial de la negociación del Convenio Colectivo estaría compuesto por 14 miembros, siete de ASEJA-ASERPYMA y otros siete de FEEJ-SEH, debiendo tomarse los acuerdos por unanimidad, razonando en la fundamentación jurídica, después de analizar la naturaleza jurídica del acuerdo de 13-10-2004 reflejado en el acta de esa misma fecha, dándole valor de preacuerdo sin valor vinculante definitivo, por lo que pudo modificarse durante la negociación del Convenio, que dado que el 24-10-2005, cuando se reunió la Comisión muchas empresas habían cambiado de Asociación, ingresando en ASEJA-ASERPYMA, está última era claramente mayoritaria, estando legitimada, para la firma del Convenio al haber variado la representatividad, "ah hoc" inicial, concluyendo, que en todo caso, aun admitiendo que la representatividad empresarial fuese de siete y siete, es decir de empate, ello no comporta que el Convenio careciera de la calidad de negociado y suscrito al amparo del Titulo III del E.T pues entonces habrá que acudir al criterio subsidiario de mayor porcentaje de representatividad, con lo que, si la parte que avala el Convenio ostenta dicha mayoría como resulta del hecho probado quinto, el pacto goza de la calidad de estatutario, que es lo que también sucede en el presente caso.

Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por la Dirección General de Trabajo y las Asociaciones empresariales FEEJ-SEH que en el acto del juicio se habían adherido al recurso, si bien la DGT desistió más tarde de su recurso, dictando esta Sala auto de 12-12-2006 teniéndola por desistida.

En sus recursos FEEJ-SEH, al amparo del art. 205 e) de la LPL de contenido similar, se sostiene que no estaba acreditado que el Banco Empresarial firmante del convenio, reuniera la mayoría del 60% de las empresas representadas para la aprobación del mismo, como se establece en el hecho probado quinto, pues la representación a tener en cuenta, como exige el art. 87-3 del E.T, es la inicial al constituirse la Comisión Negociadora del Convenio, y la que allí se refleja en el referido hecho probado quinto es la existente a la firma del Convenio, es decir al fin del proceso negociador, sin que sea de aplicación, en todo caso, el criterio de representación subsidiaria, como también hace la sentencia recurrida que solo opera en ausencia de otro expresamente previsto, con independencia de que la representatividad en que se apoya la sentencia, para sentar esta última conclusión, no es la inicial del proceso negociador, sino la existente al final del mismo, y ello, ya hemos dicho que no es procedente; por todo ello se concluía que el Convenio era nulo, infringiendo la sentencia recurrida con su decisión, según FEEJ el art. 89-3 E.T; 3-1, 6-3, 1091, 1256, 1258 y 1281 del Código Civil el principio "pacta sunt servanda"; el art. 87-3 E.T, y la jurisprudencia aplicable en esta materia; mientras que SEH, en su único motivo considera infringido el art. 89-3 E.T. y jurisprudencia que citaba.

Previamente al examen de los recursos es necesario, examinar, como sostienen los impugnantes de ambos recursos y el Ministerio Fiscal, si las Asociaciones FEEJ Y SEH, están legitimadas para recurrir en casación, dado que no fueron originariamente demandantes, siendo solo terceros, llamados al proceso en la comunicación de la Dirección General de Trabajo, adhiriéndose a la demanda en el acto del juicio, habiendo la DGT desistido de su recurso, aceptando la sentencia y procediendo a ordenar el registro y publicación del Convenio Colectivo; la decisión en este punto tiene que ser la de que si están legitimadas aquellas Asociaciones Empresariales para recurrir en casación la sentencia recurrida; en este supuesto estamos en lo que la Doctrina Científica denomina intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados, previsto en el art. 13 de la L.E. Civil, ya que fue la DGT quien en su escrito a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional llamó al proceso a las Asociaciones Empresariales, ahora recurrentes, para formar parte del mismo, como terceros interesados, por tener interés en lo que se resolviese en relación a sus peticiones, dado que fueron aquellas quienes antes pusieron en conocimiento de la DGT la posible vulneración del art. 89-3 E.T, en el proceso negociador del Convenio Colectivo, siendo emplazados y llamados a juicio, compareciendo y adhiriéndose al proceso, y preparando el recurso de casación; el hecho de que posteriormente la DGT desistiese de su recurso, no impide que éstos dada su condición de parte, no pudieran interponer y formalizar el recurso de casación, estando legitimados a estos efectos, como se deduce del articulo 13 dela L.E. Civil.

Entrando en el fondo litigioso, en el que se plantea, la cuestión de la interpretación del art. 89-3 E.T que establece que para la aprobación del Convenio se requerirá en cualquier caso el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones y más concretamente, si con esa exigencia el legislador se está refiriendo, a la representación existente en el momento de constituir la Comisión Negociadora, ó a la que resulte del proceso negociador, esta Sala en su sentencia de 23-11-1993 (R-1780/91 ) y en otras posteriores que la siguen como la de 22-02-1999 (R-4964/97), y 17-01-2006 (R-11/2005), ya ha declarado en torno a la cuestión central debatida relativa a la legitimación decisoria y al computo de la representatividad decidiendo que la misma debía ser la anterior a la firma del Convenio pues dicha firma es solo la culminación de una fase anterior, en la que a partir de los sujetos concurrentes a la negociación con legitimación inicial, se ha constituido la Comisión Negociadora y, dentro de ella no solo se ha apreciado el número necesario para la determinación de la legitimación plena sino que se ha concertado la legitimación de las distintas partes implicadas de acuerdo con su derecho a participar en la negociación. Si el art. 89-3 E.T exige para la aprobación del Convenio "el voto favorable del 60% de cada una de las dos representaciones" es evidente que se esta remitiendo a la configuración de esos representantes al constituirse la comisión negociadora (Art. 88-1-2º del E.T ), la cual, a su vez ha de tener en cuenta los niveles de representación existentes en el momento de iniciarse la negociación, pues es en ese momento en el que ha de fijarse la legitimación inicial del art. 87-2 del E.T que otorga el derecho a participar en la negociación formando parte de la comisión negociadora (art. 87-5 del E.T ), es por tanto el nivel de representatividad existente en ese momento el que debe tomarse en cuenta a efectos del computo de las representaciones previstas en el art. 89-3 del E.T, y no que resultase del proceso negociador, añadiendo que la aplicación del criterio contrario no solo rompe la necesaria correspondencia entre la legitimación inicial y el nivel de representativad de la Comisión Negociadora, de una parte y la determinación de la denominada legitimación decisoria por otra, sino que además sería contraria a la seguridad jurídica al introducir incertidumbres sobre los niveles de representatividad con un cuestionamiento constante de estos, incompatibles con su desarrollo normal y estable de un proceso de negociación, desde esta perspectiva, se concluía que hay que excluir del computo las variaciones posteriores a la constitución de la mesa negociadora, debiendo hacerse el calculo del computo ponderando los porcentajes de representatividad de las distintas negociaciones que integra la representación de cada Banco y no sobre los miembros de esa representación en la comisión considerando la Sala que el cómputo del 60% debe hacerse atendiendo a la representatividad de las Organizaciones Empresariales, que es el criterio más conforme con el sistema adoptado por el E.T, que configura a partir del mismo tanto la legitimación inicial (art. 87-2 ) como la plena (art. 88-1 y 2 ) y que en el art. 89-3 remite al voto favorable de cada una de las dos representaciones.

De acuerdo con lo anterior, como lo aprobado el 13-10-2004, entre las Asociaciones Empresariales, CC.OO y UGT, en cuanto a que el banco empresarial estaría compuesto de 14 miembros, siete de ASEJA-ASERPIMA y otros siete de FEEJ- SEH, debiendo tomarse los acuerdos por unanimidad, es contrario a lo establecido en una norma imperativa y de derecho necesario como es el art. 89-3 del E.T, que solo exige que los acuerdos de la comisión se aprueben con el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones, el mismo es nulo, debiendo estarse a los efectos de la aprobación del Convenio por la Comisión Negociadora a lo previsto en dicho articulo en relación con el art. 88-3 cuando regula la legitimación de la Comisión Negociadora y el número de miembros de las partes de la misma, normativa, que puesta en relación con los hechos probados de la sentencia cuya revisión no se ha pedido por los recurrentes, en concreto el quinto, en donde se detalla el número de empresas, centros de trabajo y número de trabajadores que engloban ASEJA-ASERPIMA por un lado, y FEEJ-SEH por otro, según los TC2 aportados, nos lleva a la conclusión de que las Asociaciones Empresariales, firmantes del Convenio, tenían la mayoría, ampliamente superada para su aprobación y firma, teniendo el mismo carácter estatutario, de ahí la procedencia de su registro y publicación en el BOE, como llevó a cabo la DGT, una vez que desistió de su recurso de casación contra la sentencia recurrida

Siendo esto así, los recursos de casación deben desestimarse, tanto en cuanto a su petición principal como en la subsidiaria, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Por último debemos hacer referencia a la solicitud de medidas cautelares pedidas al formalizar su recurso FEEJ, petición pendiente de resolver en el momento de señalarse para votación y fallo, que en este momento son innecesarias al haberse dictado esta sentencia, aparte de que siempre serían improcedentes, cualquiera que fuese el momento en que se hubiere producido tal petición, dado que el art. 178 LPL en que se apoyan las mismas, nunca serían de aplicación al presente caso, por serlo únicamente en el procedimiento especial de Tutela de Derechos de Libertad Sindical y en los casos allí previstos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.