Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 12 de Marzo de 2012

Procedimiento:SOCIAL
Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Fecha de Resolución:12 de Marzo de 2012
Número de Recurso:1748/2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONVENIO COLECTIVO. CONVERSIÓN EN TRABAJADORES FIJOS DISCONTÍNUOS. Se cuestiona la validez del último párrafo del artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, en cuanto autoriza a la empresa y a la representación legal de los trabajadores a convertir en trabajadores fijos discontinuos a toda la plantilla o a parte de ella en atención a las circunstancias económicas, organizativas o de producción existentes, sin contar con el consentimiento de los trabajadores afectados para esa novación. La sentencia recurrida ha confirmado la sentencia de la instancia que resolvió la nulidad del precepto convencional, decisión que ha fundado en el artículo 12-4-e) del Estatuto de los Trabajadores, norma que veda la posibilidad de convertir un contrato de trabajo a tiempo completo por otro a tiempo parcial sin la aquiescencia del trabajador afectado. No concurre la identidad sustancial entre los supuestos comparados porque son distintos los hechos y los fundamentos de las pretensiones analizadas en cada caso. En efecto, no es lo mismo una reducción de la jornada laboral que la conversión de un contrato indefinido a jornada completa en un contrato de los llamados fijos-discontinuos. Se desestima el recurso de casación para unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo en nombre y representación de la ASOCIACIÓN HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y HIERRO contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 740/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , en autos núm. 577/09, seguidos a instancias de INTERSINDICAL CANARIA contra ASOCIACIÓN HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y EL HIERRO, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS HOSTELEROS Y COMERCIANTES AFINES DE TENERIFE, COMISIONES OBRERAS, ASOCIACIÓN EXTRAEMPRESARIAL PROVINCIAL DE RESTAURANTES, CAFETERÍAS, BARES Y SIMILARES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE TENERIFE, ASOCIACIÓN CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACIÓN, FECAO, FEHTUR, y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, MINISTERIO FISCAL sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO.

Ha comparecido en concepto de recurrido CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL CANARIA representado por el Letrado Don Carlos Santiago Barrios Cabrera, COMISIONES OBRERAS representado por el Letrado Don José Ignacio Cestau Benito.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de febrero de 2010 el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El 15 de diciembre de 2008 se suscribió por la Federación Empresarial de Turismo de Santa Cruz de Tenerife -de la que son socios la Asociación Hotelera y Extrahotelera de Tenerife, la Palma, Gomera y El Hierro (ASHOTEL), la Asociación Empresarial Provincial de Restaurantes, Cafeterías, Bares y Similares de Santa Cruz de Tenerife (AEPRECA) y la Asociación de Empresarios de Hostelería de Tenerife (AEHT); Asociación Canaria de Empresas de Ocio y Restauración (ACEOR); y Asociación de Empresarios Hosteleros y Comerciantes afines de Tenerife (un miembro, AEHCATE)- y por la representación de los trabajadores -la Federación Canaria de Comercio, Hostelería y Turismo Comisiones Obreras (FECOHT - CCOO Canarias) y la Federación Provincial de Comercio, Hostelería y Juego de U.G.T., (FTCHTJ - U.G.T.) el convenio colectivo de hostelería para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, con vigencia para los años 2009 a 2010. Dicho convenio se publicó, tras ser aprobado por la Dirección General de Trabajo, en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009. 2º.- El citado convenio es de aplicación obligatoria en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, afectando a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. 3º.- En el artículo 12 del convenio colectivo se regula el contrato de trabajo de los fijos-discontínuos. El último párrafo de ese artículo dispone lo siguiente: "La empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, si han sobrevenido circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, podrán acordar la conversión de toda o parte de la plantilla en trabajadores/as fijos discontinuos durante un plazo máximo de tres años y con la actividad que juzguen acorde con la demanda de ocupación del establecimiento". 4º.- "Intersindical Canaria" contaba, a fecha 10 de marzo de 2009, con un total de 95 representantes de los trabajadores en empresas reguladas por el convenio colectivo de hostelería en Santa Cruz de Tenerife, siendo el número total de representantes de los trabajadores en esas empresas de 1.308." .

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por "Intersindical Canaria", y, en consecuencia: PRIMERO: Declaró que el último párrafo del artículo 12 del convenio colectivo provincial de hostelería para Santa Cruz de Tenerife, que dice "La empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, si han sobrevenido circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, podrán acordar la conversión de toda o parte de la plantilla en trabajadores/as fijos discontinuos durante un plazo máximo de tres años y con la actividad que juzguen acorde con la demanda de ocupación del establecimiento" es nulo por vulneración de lo dispuesto en el artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que prescinde del consentimiento individual de los trabajadores afectados. SEGUNDO: Condeno a las demandadas "Asociación Hotelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma, Gomera y El Hierro", "Asociación Extraempresarial Provincial de Restaurantes, Cafeterías, Bares y Similares de Santa Cruz de Tenerife", "Asociación de Empresarios de Hostelería de Tenerife", "Asociación Canaria de Empresas de Ocio y Restauración", "FECAO", "FEHTUR", "Asociación de Empresarios Hosteleros y Comerciantes Afines de Tenerife", "Comisiones Obreras" y "Unión General de Trabajadores" a estar y pasar por la anterior declaración, a los efectos oportunos.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por COMISIONES OBRERAS (CCOO) y ASOCIACION HOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y HIERRO (ASHOTEL) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, la cual dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por COMISIONES OBRERAS (CCOO) y ASOCIACION HOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y HIERRO (ASHOTEL) contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 10 de febrero de 2010 en reclamación de Impug. convenios y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de las costas a ambas partes en la cuantía de 300 euros a cada uno.".

TERCERO

Por la representación de la ASOCIACIÓN HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y HIERRO se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 30 de mayo de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 24 de octubre de 2002 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. En el presente recurso de casación para unificación de doctrina, se cuestiona la validez del último párrafo del artículo 12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife , en cuanto autoriza a la empresa y a la representación legal de los trabajadores a convertir en trabajadores fijos discontinuos a toda la plantilla o a parte de ella en atención a las circunstancias económicas, organizativas o de producción existentes, sin contar con el consentimiento de los trabajadores afectados para esa novación. El citado precepto convencional, tras regular la figura del trabajador fijo discontinuo y el orden de llamamientos establece en su último párrafo lo siguiente: "La empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, si han sobrevenido circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, podrán acordar la conversión de toda o parte de la plantilla en trabajadores/as fijos discontinuos durante un plazo máximo de tres años y con la actividad que juzguen acorde con la demanda de ocupación del establecimiento".

La sentencia recurrida ha confirmado la sentencia de la instancia que resolvió la nulidad del precepto convencional transcrito, decisión que ha fundado en el artículo 12-4-e) del Estatuto de los Trabajadores , norma que veda la posibilidad de convertir un contrato de trabajo a tiempo completo por otro a tiempo parcial sin la aquiescencia del trabajador afectado.

  1. Contra el anterior pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora que, a efectos de acreditar la necesaria contradicción doctrinal que condiciona su admisibilidad, conforme al art. 217 de la L.P.L ., alega la sentencia dictada por este Tribunal el 24 de octubre de 2002 en el recurso de casación ordinaria 16/2002 .

    Se cuestionaba en el procedimiento en que recayó esa sentencia, la validez de un Acuerdo firmado el 12 de junio de 1998 para su aplicación en determinados centros de trabajo de la empresa. En ese Acuerdo, sobre empleo, se pactó la conversión de determinado número de contratos temporales en indefinidos (al menos 80 en el año en curso), contratos indefinidos con jornada variable, que consistía, según el apartado 4º, que si las circunstancias productivas u organizativas lo justificaban, estos trabajadores adaptarían su jornada a dichas necesidades, según las condiciones pactadas, que suponían una reducción de jornada no superior al 30 por 100 en la forma y con las condiciones allí establecidas, entre las que se encontraba la necesidad de que la empresa justificara su decisión ante el comité intercentros antes de tomar la medida y después de su ejecución con sometimiento a un arbitraje en caso de desacuerdo. La aplicación de este Acuerdo de 1997 a 1999 supuso la conversión en indefinidos de más de 400 contratos temporales.

    La validez del Acuerdo se controvirtió con respecto al punto 4º, esto es a la posibilidad de que la empresa pudiera reducir la jornada laboral hasta un 30 por 100. Nuestra sentencia, la citada de contraste, validó el Acuerdo por entender que el mismo no era discriminatorio; que no violaba lo dispuesto en el art. 12-4-e) del Estatuto de los Trabajadores (al no exigirse el consentimiento del trabajador afectado por la reducción de jornada) porque esa disposición legal no se había incorporado al Estatuto cuando se firmó el Acuerdo y porque la negociación colectiva hacía viable legalmente el cambio y porque, dado el fin perseguido, era legal la cláusula que incentivaba la contratación indefinida, mediante la conversión en fijos de trabajadores temporales con posibilidad de reducir la jornada laboral de los trabajadores beneficiados para adaptar su empleo al proceso productivo, a la minoración de pedidos u otras causas.

  2. Por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal se ha puesto en duda que las sentencias comparadas sean contradictorias en los términos requeridos por el art. 217 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso, ya que son distintos los hechos, fundamentos y pretensiones analizados en cada caso. Como se trata de la concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona la admisión del recurso, procede examinar en primer lugar esa cuestión. A tal efecto conviene recordar la doctrina de esta Sala con respecto al requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

    Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

    La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos lleva a estimar que no concurre la identidad sustancial entre los supuestos comparados porque son distintos los hechos y los fundamentos de las pretensiones analizadas en cada caso. En efecto, no es lo mismo una reducción de la jornada laboral que la conversión de un contrato indefinido a jornada completa en un contrato de los llamados fijos-discontinuos porque, aunque el contrato a tiempo parcial y el de fijo discontinuo tienen notas en común y se les aplican las mismas normas en varios aspectos, cabe afirmar que se trata de instituciones jurídicas diferentes, de contratos distintos porque cada uno tiene sus peculiaridades jurídicas, cual muestra una simple lectura de los artículos 12, números 1 y 3 , y 15-8 del Estatuto de los Trabajadores , preceptos que ponen de relieve que las diferencias son mayores cuando se comparan supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas, como es la temporada turística en el sector de la hostelería, con aquellos otros trabajos fijos discontinuos que no se reiteran en fechas determinadas, sino cuando los imponen circunstancias productivas u organizativas.

    Las diferencias entre los supuestos comparados la agudiza el hecho de que el apartado 4-e) del art. 12 del Estatuto de los Trabajadores , norma en la que se funda la sentencia recurrida, no había sido incorporado al Estatuto de los Trabajadores cuando se dictó la sentencia de contraste, como en ella se dice. El hecho de que en su fundamento de derecho quinto se afirme que es viable legalmente que la negociación colectiva convalide un acuerdo de reducción de jornada no quiere decir que esa interpretación sea acorde con la legislación que no estaba en vigor al tiempo del Acuerdo Colectivo. De entenderse lo contrario, dado que la sentencia basa su decisión en otras razones, esa afirmación sería constitutiva de un "obiter dicta" y, como no habría sido la causa de la decisión tomada, no sería de apreciar la existencia de contradicción ( SS.TS. 26 de abril de 2004 (Rec. 2098/03 ), 23 de marzo de 2005 (Rec. 5344/2003 ) y 5 de julio de 2006 (Rec. 976/2005 ) entre otras).

    Además, a todo lo razonado debe añadirse una diferencia sustancial, cual es que en el caso de la sentencia de contraste la reducción de jornada se convino en el marco de un acuerdo para el fomento de la contratación indefinida, en el que se pactó la conversión de contratos temporales en otros indefinidos con jornada variable consistente en la posibilidad de reducir la jornada de estos en las condiciones pactadas, lo que comportaba que el trabajador que novaba su contrato temporal y obtenía el beneficio de pasar a fijo, sabía de antemano y aceptaba la posibilidad de que en el futuro se le redujera la jornada laboral, circunstancias estas que justificaron el fallo de la sentencia de contraste y que, como no se dan en el supuesto resuelto por la sentencia recurrida, evidencian la falta de contradicción.

  3. La falta de contradicción razonada debió fundar la inadmisión del recurso y en este momento procesal se convierte en justa causa para su desestimación. Sin costas ( art. 233-2 de la L.P.L .).

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo en nombre y representación de la ASOCIACIÓN HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y HIERRO contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 740/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , en autos núm. 577/09, seguidos a instancias de INTERSINDICAL CANARIA contra ASOCIACIÓN HOTELERA Y EXTRAHOTELERA DE TENERIFE, LA PALMA, GOMERA Y EL HIERRO, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS HOSTELEROS Y COMERCIANTES AFINES DE TENERIFE, COMISIONES OBRERAS, ASOCIACIÓN EXTRAEMPRESARIAL PROVINCIAL DE RESTAURANTES, CAFETERÍAS, BARES Y SIMILARES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE TENERIFE, ASOCIACIÓN CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACIÓN, FECAO, FEHTUR, y UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, MINISTERIO FISCAL. Confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.